前言

贪污贿赂等腐败犯罪是困扰现代社会的一大顽疾。贪污，一般被认为是自体式、掠夺式的腐败，包括刑法中的贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等犯罪，与公共财产被侵吞、占用直接相关；贿赂，是所谓交易型的腐败，指各种直接、间接的行贿受贿行为，公权力蜕变成谋取私利的交易筹码。无论是贪污还是贿赂，都是利用国家工作人员手中的公权力谋取私利，不但攫取了社会财富，而且危及国家统治秩序和社会稳定，形成的危害常常使社会难以承受。“一些国家因长期积累矛盾导致民怨载道、社会动荡、政权垮台，其中贪污腐败就是一个很重要的原因。大量事实告诉我们，腐败问题越演越烈，最终必然导致亡党亡国。”[1]

根据2016年第十二届全国人民代表大会第四次会议上《最高人民检察院工作报告》披露的数据，2015年全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件40 835件计54 249人；查办贪污贿赂、挪用公款100万元以上案件4 490件，同比上升22.5%；查办涉嫌犯罪的原县处级以上干部4 568人，同比上升13%；其中原厅局级以上干部769人；查办受贿犯罪13 210人，查办行贿犯罪8 217人。[2]根据2017年第十二届全国人民代表大会第五次会议上《最高人民检察院工作报告》，2016年检察机关立案侦查职务犯罪数继续保持高位，共查办职务犯罪47 650人，其中原县处级干部2 882人、原厅局级干部446人。其中查办受贿犯罪10 472人、行贿犯罪7 375人。[3]2016年，各级法院审结贪污贿赂等案件4.5万件6.3万人，其中，被告人原为省部级以上干部35人，厅局级干部240人。在加大对行贿犯罪惩治力度的背景下，判处罪犯2 862人。[4]由此可见，我国现阶段贪污贿赂犯罪仍处于高发期。当然，现阶段贪污贿赂犯罪的高发也带有鲜明的时代烙印。总体上看，四十年改革开放正处于历史上少有的社会、经济体制的剧烈转型期。转型时期，原有的腐败控制机制式微，而新的腐败预防和惩治机制尚未完善，形成了各种漏洞和空隙，无论是20世纪80年代的“价格双轨制”，还是90年代开始的大规模“招商引资”以及肇始于21世纪初的企业改制，在推动经济发展的同时，也为贪污贿赂犯罪提供了可资利用的“良机”。不过，近年来查处的腐败案件大都是十八大以前的“存量”案件，反腐高压下仍不收手的腐败“增量”已经得到有效遏制，贪污贿赂犯罪的惩治和预防取得了阶段性的成效。

伴随着贪污贿赂犯罪的高发，贪污贿赂犯罪的形态也变得复杂多样，成为司法中复杂多变、难以把握的一类犯罪。据相关部门对全国2008—2012年人民法院宣告无罪人数和案件数的统计，贪污罪都位列全部无罪人数和案件数第三。但位居第一的故意伤害和位居第二的重婚案件中，属于自诉案件的占多数，公诉案件涉及类型比较集中的案件是贪污受贿型案件。[5]最高人民法院1985—2017年在《最高人民法院公报》发布的刑事案例203例，其中贪污贿赂犯罪有50例，占了近25%。最高人民法院编撰的用以指导全国各级法院刑事审判工作的刊物《刑事审判参考》从1999年创办第1集到2017年第108集，共选择“认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值”，能够“为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考”的典型案例1 179件，其中直接涉及贪污贿赂犯罪罪名的有119件。这些案例既有涉及罪与非罪界限的，也有涉及犯罪主体身份的认定等从而影响此罪与彼罪区分的，还有涉及罪数的认定以及自首等量刑情节的，可以说涉及定罪量刑的方方面面，这从一个侧面反映了贪污贿赂犯罪的复杂性。

为应对贪污贿赂犯罪的复杂性，自2006年以来，立法机关针对贪污贿赂犯罪进行了数次立法修正[6]，司法机关也频频出台了针对贪污贿赂的司法解释、司法文件。[7]可以说，“立法和司法解释对贪污贿赂类犯罪的罪名增设、构成要件改变、法定刑的修正和定罪量刑标准的修改，足以说明当下有关贪污贿赂犯罪立法和司法解释的制定与颁行进入了非常频繁的时期”[8]。

本书以贪污贿赂犯罪刑法规范适用中的疑难问题为研究对象，以解释论作为解决问题的基点。即通过对既有立法和司法解释的理解和适用，应对贪污贿赂案件中的各种疑难问题，推进惩治贪污贿赂犯罪立法和司法解释的有效实施。本书所涉及的疑难问题都源自实践，既有理论上的争议焦点，也包括实务中的疑难案件。“法律的发展，在很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。在‘疑难案’的‘拷问’下，裁判者被迫必须对那些‘终极’问题做出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须‘说理’——给出价值判断上的理由，而不能仅仅‘说法’——仅局限于教义分析上的讨论。”[9]平时人们接触到并定性为贪污贿赂疑难案件的，不外乎以下类型：一是事实认定复杂。贪污贿赂案件，尤其是贿赂犯罪案件，犯罪手段隐蔽，通常发生在“一对一”场合，少有痕迹，证据不易固定，加之目前侦查、取证手段上存在诸多瑕疵，案件事实真假难辨，导致事实认定的疑难。二是因对刑法规范（包括各种司法解释和司法文件）理解上的差异而形成的法律适用疑难。任何规范都具有抽象性的特点，“当人们使用一个涵义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、却未对其中包含的不同意思加以区分时，混淆就产生了，大多数争论皆源于此”[10]。换句话说，不同语境、不同的价值立场形成的主观性，导致对同一概念存在着不同甚至截然相反的理解。现行刑法对贪污贿赂犯罪的规制本来就比较繁杂，加之名目繁多的司法解释、司法文件，导致一些概念的内涵和外延或者重复交叉，或者含义模糊，甚至相互抵牾。如对“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”的不同理解，直接影响到受贿罪的规制范围。对司法解释中的“授意”“通谋”应如何理解？将对这些问题解读的差异而形成的不同观点用于指导实践，就形成了法律适用上的疑难。对于国家工作人员的不同解释，也导致实务中主体身份的认定无所适从。三是刑法适用上的缺失。一些新类型案件，尽管已经显露出腐败本质，形成了法益侵害，但由于法律规定的空白，现有刑法无法有效规制。第一种类型的疑难案件，是贪污贿赂犯罪的证明标准问题。由于现代刑事法治立足于人权保障，推崇非法证据排除和疑罪从无等原则，因而应按这些法治原则解决此类疑难问题。第三种类型是由现行刑法供应不足、缺位造成的。由于罪刑法定原则底线的坚守，司法无法越位，只要是法无明文规定的，就不应作为犯罪认定。第二种类型正是理论研究需要解决的难点，也是本书研究的重点。

就研究方法而言，多年来对贪污贿赂犯罪的研究呈百花齐放之势，有偏重于纯粹学理性的理论分析，也有侧重于古今中外的比较研究，还有通过案例进行的实证研究。不同的视角为解决疑难问题提供了可供思考的方向，当然，如能结合起来，自有相得益彰、取长补短之妙。笔者平时比较青睐于案例分析法。因为案例是实践中的法律，或者说，是“大部分法律的仓储所”[11]。“在规范性研究中，如果不运用大量的实践思维，那么没有人能提出取得进步的方式”[12]。在我看来，典型案例不但体现了裁判人员的智慧，而且是文本上的法律成为生活中法律的桥梁。所谓“学术研究的素材来自生活，法学研究的素材更是来自实例，实务界处理个案时的敬谨，绝对是学术发展蓬勃、理论研究丰硕最根本的基础，因为谨慎处理过的案例，往往提供理论研究最根本的智慧”[13]。或者说，“判例在某种意义上、某种程度上就是现实的法”[14]。通过形形色色的案例，不难发现现实生活远比立法复杂与丰富，许多典型的案例是针对客观存在的疑难问题作出的，具有明显的客观现实性、问题针对性、生成适时性和问题的直观性。通过典型案例的分析，既可以发现裁判在规范提取中的法的续造，作为司法经验的总结，又可以使案例裁判所表述的法律规则更加具体、细致、明确，便于理解，易于掌握。同时，案件裁判也能反映实践的另一面，即可以发现裁判的问题所在：法律抑或理论在当下是如何遭遇抵抗和消解的，立法者的良好初衷是如何成为一纸空文的，从而激发人们对立法和司法解释的合理性作出批判性的反思，为正确理解法律提供思路。以往案例研究的偏颇之一往往是就事论事，无法从案例中找出法律适用的规则以及蕴含的法理。本书所选择的案例大都是笔者收集的司法机关所披露的贪污贿赂典型案件，有具体的出处。为了突出问题意识，尽可能对案例的内容进行删减，着重归纳这些案例在定罪量刑中所产生的分歧意见，并依据自己的理解对新发现的问题辨析是非。

2014年，本研究成果被遴选为国家社科基金后期资助的重点出版项目。三年多来，根据专家的评审意见，特别是根据新的立法和新的司法解释，笔者对原书稿进行了大幅度的修改和完善。其中补充和完善的内容包括：（1）贪污贿赂犯罪的新的立法和司法解释精神。特别是2015年通过实施的《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的立法作了重点修正，2016年“两高”印发了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对立法修正作了进一步的细化，这些成为现阶段办理贪污贿赂刑事案件的主要依据。本书对这些内容都作了进一步的理论解读。（2）贪污贿赂犯罪理论研究的新进展。十八大以来，国家反腐败力度空前，立足于为反腐败提供理论支持，理论界对贪污贿赂犯罪的研究也十分活跃和深入。“严格、精确和深奥的法律研究是无可替代的，它是前人智慧的结晶，是我们创造的原始材料。”[15]中国刑法学研究会2015年、2016年学术年会，都将贪污贿赂犯罪的立法和司法适用作为研讨的重点。研究疑难问题、不同的观点交锋与争议本是其应有之义，客观介绍各种观点也是研究者的学术义务。只有通过从不同角度乃至不同立场出发的不同观点的真诚交流，才能寻找到合理的解决方案，不断修正对既有概念的理解与表达，乃至推翻既有的观念，提出新观点，以达成某种程度的共识。这些理论研究成果，对完善本课题的研究也具有借鉴和启迪意义。（3）贪污贿赂犯罪的典型案例。随着反腐败斗争的深入，腐败的形式也在不断地变化。司法实践中出现不少非典型的贪污贿赂案件，面对这些复杂疑难的案件，司法回应中也形成不少规则，对此，理论界常常引起争议。本书借助于这些丰富多彩的实践，就相关裁判规则进行理论的证成。（4）域外贪污贿赂犯罪的理论研究成果以及立法实践。国外反腐败的理论与实践在发展中形成了许多新的理念、方法和策略，通过比较和分析，从中汲取营养，用以阐释、解决我们在惩治贪污贿赂犯罪中面临的难题。（5）立足于可操作性。“法学研究在很大程度上更像工科，其主要的追求不是‘学术’或理论创新，而是能够有效回答和解决问题。”[16]尤其是对具体犯罪的研究，只有将“形而上”的理论探索与现实的反腐实践紧密结合起来，才能服务于反腐败的现实需要，彰显贪污贿赂犯罪研究的实践理性。本书梳理理论与实务中的疑难问题，立足于现行刑法和相关司法解释的规定，以期解决法律适用中的矛盾、混乱和不统一，尽可能堵塞贪污贿赂犯罪规定中的漏洞，为现阶段的贪污贿赂犯罪疑难案件的处理提供有说服力的参考意见和解决方案。

本书对贪污贿赂犯罪的研究涉及理论与实务的方方面面，但笔者深知，随着社会的发展、反腐败的深入，对于贪污贿赂犯罪的理论研究和相关问题的解决路径仍需不断精耕细作，在现有基础上进一步创新发展。本书写作过程中，得到了学界和实务界许多同志的关心和帮助。尤其感谢匿名评审专家的指导，感谢南京大学法学院博士研究生董飞武、吴涛、吴珊珊以及硕士研究生李博同学的认真校对。鉴于本书的容量有限，贪污贿赂犯罪的立法完善研究涉及不多，读者若有兴趣，可参阅拙著《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》（法律出版社2011年版）。最后，对本书的疏漏与错误，也祈望读者批评指正!

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注释

[1]习近平：《紧紧围绕坚持和发展中国特色社会主义学习宣传贯彻党的十八大精神》，载《十八大以来重要文献选编》（上），81页，北京，中央文献出版社，2014。

[2]参见曹建明：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2016-03-21。

[3]参见曹建明：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2017-03-19。

[4]参见周强：《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》，2017-03-20。

[5]参见马剑：《人民法院审理宣告无罪案件的分析报告——关于人民法院贯彻无罪推定原则的实证分析》，载《法制资讯》，2014（1）。

[6]包括：《刑法修正案（六）》（2006年）修改了有关非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的规定，《刑法修正案（七）》（2009年）增加了利用影响力受贿罪，《刑法修正案（八）》（2011年）增加了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，《刑法修正案（九）》（2015年）对贪污贿赂犯罪的刑法规范作了比较全面的规定。

[7]典型的有：最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年）、“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年）、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年）、“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年）、“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（2012年）、“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012年）、“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）等。

[8]刘宪权：《贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析》，载《法学》，2016（5）。

[9]许德风：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，载《中外法学》，2008（2）。

[10][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，19页，北京，中国法制出版社，2003。

[11][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，27页，北京，中国法制出版社，2003。

[12][美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，3页，北京，中国法制出版社，2015。

[13]许玉秀：《当代刑法思潮》，412页，北京，中国民主法制出版社，2005。

[14][日]平野龙一：《刑法解释中的判例与学说》，黎宏译，载《国家检察官学院学报》，2015 （1）。

[15][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，35页，北京，中国法制出版社，2003。

[16]苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》，2014（5）。