第四节　贪污罪的主体

贪污罪的主体主要是国家工作人员（本书第一章已有分析，此处不再赘述）。除此之外，贪污罪还包括另外两种特殊主体：一是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员；二是没有国家工作人员身份的国有保险公司的工作人员。

《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”关于这一规定，理论界进行了多角度的分析，主要涉及以下两个问题。

（一）受委托管理、经营国有财产的人员是否为国家工作人员？

对此，曾有观点认为，他们是国家工作人员的一种，属于其他依法从事公务的人员。[1]有观点进一步分析认为，无论从文字上还是从本质上，“受委托管理、经营国有财产”都应当属于“受委托从事公务”，从而属于《刑法》第93条“其他依照法律从事公务”的一种情形，因此，这样的人员应当属于国家工作人员。刑法人为地在立法上将受委托管理、经营国有资产的人员与国家工作人员并列规定，其弊端之一是法条上的重复，弊端之二是理论上的误导，误以为受委托管理、经营国有资产的人员不是国家工作人员。[2]也有观点分析指出：“本规定究竟是注意规定，还是法律拟制，仍然是值得研究的问题。如果说本规定属于注意规定，那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，原本就属于国家工作人员，因此，他们挪用国家财产时，也应认定为挪用公款罪；假如说本规定属于法律拟制，那么，他们原本就不属于国家工作人员，所以，他们挪用国家财产（公款）时，只能认定为挪用资金罪。”[3]但根据体现立法原意的刑法修订草案的说明，之所以贪污罪中有“受委托管理、经营国有财产”的特别规定，是因为“有的代表指出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论’”[4]。由此可见，立法上，受委托管理、经营国有财产的人员是指那些受国家机关等国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员，他们不属于国家工作人员，将其纳入贪污罪主体范围完全是出于对国有财产保护的功利需要。挪用公款、受贿等均只能由国家工作人员构成，故不包括上述受委托管理、经营国有财产的人员。最高法院2000年印发的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚。这从另一方面确认了受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员是非国家工作人员。

（二）委托关系的特征

一般来说，委托关系的成立，需要具备以下条件：（1）委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，受托人必须是非国家工作人员。（2）委托的内容具有特定性，即受托人从事的是对国有资产进行管理、经营活动，既不是劳务活动，也不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动。所谓管理，通常是指依其职务身份具有监守或保管国有财产的责任；经营，是指行为人将国有资产投入市场，作为资本所进行的商业活动。有观点认为，经营，标志着对国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。[5]本书认为，行为人具有管理权、经营权，并不意味着他对国有财产有处分权。通常，相关委托协议均明确，受托人没有资产处分权。（3）相应的委托行为必须符合法定的程序，有权委托的人实施了委托行为（委托行为的方式是多种多样的，但一般应该是书面形式），受托人必须接受了委托。（4）因为委托关系的成立，委托人与被委托人之间形成了形式上的隶属关系，受托人虽然不是委托单位的正式成员，但同样取得管理、经营国有资产的资格，受托人在受托范围内接受委托单位的领导。[6]尽管刑法理论上大都认为委托内容的范围应局限于管理、经营活动，不应包括劳务活动，但也有观点认为受委托从事采购、推销、提款、托运等活动也属于受委托的管理、经营活动。[7]诸如国有单位委托汽车驾驶员某甲将一批货物运到某地，某甲在途中将货物盗卖，某甲是否构成贪污罪？后一种观点就认为，某甲可以构成贪污罪，因为某甲在运输途中，对国有资产负有管理职责，能够成为贪污罪的主体。本书认为，这种观点失之偏颇。某甲在运输途中对运输的货物固然有一定的管理职责，但这仅仅是受托劳务运输中一种当然义务，是通过其劳务活动对货物进行管理，本质上是其劳务活动的组成部分。国有财产的管理、经营活动，是行为人依据委托所取得的管理、经营权，对国有财产进行的管理、经营活动，“主要是指围绕着国有资产的保值、增值进行的经济行为”[8]。单纯的运输等活动并不是对国有财产的经营、管理活动。因此，“要将受委托管理、经营国有财产的人员与基于劳务承揽合同而经手国有财产的人员严格区分开来。对于那些基于合同关系，代销、承揽、运送公共财物的经营者，不宜认定为受委托管理、经营国有财产的人员”[9]。在这些场合，虽然行为人对国有财物具有保管之责，但不直接对这些财物进行利用、经营，故如果在这些场合侵吞国有财产的，应构成侵占犯罪。

相关典型案例也是将两者加以区分的。

事实认定　被告人张某在被聘为福建省厦门市象屿储运有限公司（以下简称“储运公司”）门卫后，利用其负责检查、看管象屿保税区海关验货场内集装箱货柜之职务便利，伙同被告人黄某盗窃厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司（以下简称“五矿公司”）寄存在海关验货场的3个集装箱货柜，货柜内装有“华隆”牌多元酯加工丝（即涤纶丝） 1 860箱。货柜、货物以及连同盗走的3个车架，共计价值659 878元。

争议焦点　检察机关指控，张某是受国有公司委托管理国有资产的人员，利用职务上的便利伙同被告人黄某监守自盗公司财物，其行为构成共同贪污罪。被告人及其辩护人认为，检察机关对该案定性错误，被告人应系公司、企业人员，不是受委托管理国有资产的人员，不构成贪污罪。

裁判结果　法院经审理认为，储运公司在承包经营海关验货场后，对进入验货场的货物负有保管责任。因此，货物在受储运公司保管期间，视同储运公司所有的财产.《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”由于储运公司是两家国有公司投资设立的股份公司，该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇用的工作人员，从事的只是看管验货场的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对场内货物不具有管理权力，既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体。故起诉指控被告人的行为构成贪污罪，是定性不当，应当纠正。两被告人内外勾结窃取国有资产，构成职务侵占罪，而非贪污罪。张某、黄某以及他们的辩护人关于本案定性不当的辩解和辩护意见，可以采纳。[10]

（三）委托关系的性质

就法律性质而言，受委托管理、经营国有财产是属于民事委托还是行政委托？理论上对此有不同的分析。一种观点认为，这里的委托是一种民事法律关系，该委托关系是依据委托合同成立的，其管理、经营国有资产的行为实际上就是履行合同的行为。[11]另一种观点认为，受委托经营、管理国有资产形成的委托关系，虽然在委托行为之初存在双方的合意，一定程度上体现着双方的意思自由与权利义务的平等，但从被委托人取得管理、经营国有资产这一职权的过程来看，实为行政委托的一种授权行为，这种授权行为是一种单方面的法律行为，一经受托人承诺，委托方与被委托方即产生一种隶属关系，取得一定的从事公务的资格，体现着一定的行政委托关系。[12]

本书认为，将委托关系界定为行政委托，是缺乏依据的。实践中，“受委托管理、经营国有财产”的形式主要是承包、租赁、聘用等，管理权、经营权实际上是委托合同的标的，受托方取得这些权利往往不是无对价的，发生了纠纷也不是通过行政诉讼而是通过民事诉讼解决的。因此，委托关系应属于民事委托，是委托单位与受委托人之间基于合同平等关系而形成的权利义务关系，在委托关系中，双方的地位是平等的。在委托期间，委托单位对被委托人也行使一定的监督权，但这种监督权终究受委托合同的制约和履约的监督，并不意味着委托单位对委托人行使行政监督权。

（四）受委托管理、经营国有财产的主要方式

高检院1999年《立案标准》指出：“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。最高法院2003年《经济犯罪纪要》则规定，“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。由此可见，司法机关将承包、租赁、临时聘用作为受委托管理、经营国有财产的主要方式。

1．承包人

对承包经营者能否成为贪污罪主体，理论上一直有争议。有观点认为，承包经营十分复杂。一方面，承包人受委托经营、管理国有资产；另一方面承包人与发包人又存在一种平等的民事主体之间的法律关系，权利义务源于承包合同，承包人不履行合同，是一种违约行为。因此，这类案件，凡是能用民事手段解决的，就不一定用刑事手段解决。[13]也有观点认为，承包人是否构成贪污，应根据承包形式的不同而区别对待。承包有经营权型承包和劳务（生产）型承包两种形式。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移转给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理的承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料仍属于国有资产，承包人利用经营、管理之便，采用侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上缴利润、公共积累提留、职工工资等占有归己的，应以贪污论。劳务型承包是指发包方与承包方围绕某一种工作任务，就劳动报酬规定各自的权利和义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果指标作为分配依据的承包。实践中利润按比例分成、“清水包”“一脚踢”承包等都属于这种承包形式。对劳务性承包，承包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定资产、运转资金等国有资产，不以贪污罪论为妥。因为劳务型承包关系的最主要特点是承包人接触、使用等“经手”国有财产的过程，是一种生产过程，而不是管理活动，他们对经手的物品并不具有管理、处分权，他们履行承包合同的过程就是从事劳务的过程，这一特点决定了劳务型承包人不能成为贪污罪主体。对此类人员侵占国有财产的，或以盗窃罪或以诈骗罪或以侵占罪论处。[14]

实际上，在20世纪80年代末，最高法院就曾组织讨论过个人承包涉嫌贪污案的性质问题，并以《最高人民法院案例选》通过司法文件形式下发，供各级人民法院在审判工作中参考。

事实认定　被告人高某，原系北京市丰台区大红门劳动服务公司的临时工。被告人孟某，无业。大红门劳动服务公司（属集体性质）规定本公司职工自己可以找活源，并可以服务公司建筑工程队的名义对外签订承包合同，公司除按比例收取管理费外，对工程质量、资金使用、工程竣工后承包人赔赚概不负责。1982年12月，高某听说北京市牛奶公司奶粉厂要建浴室，便根据公司的上述规定，委托孟某以服务公司建筑工程队的名义与奶粉厂签订了承建该浴室工程的“包工包料施工协议书”，然后，高、孟以小包工的形式聘雇了农民约30人进行施工。在施工期间，高、孟先后八次采取编造工资假名册的手段，共提现金88 000余元，此款除支付受聘工人工资和用于施工中的支出外，高、孟两人各占有16 000元。

在施工过程中，高某向奶粉厂基建负责人刘某行贿180元，还企图给奶粉厂基建工程负责人王某“好处费”4 800元（此款因案发被扣押）。

1985年10月15日，北京市东城区人民法院以贪污罪，分别判处高某、孟某各有期徒刑3年，缓刑3年。宣判后，高、孟两人以不构成贪污罪为理由，提出上诉。1986年11月14日，北京市中级人民法院终审判决，认定高某、孟某不构成贪污罪，改判无罪。

争议焦点　此案在二审过程中，曾有两种意见。一种意见认为，高、孟的行为不构成犯罪。理由是：第一，当时没有关于建筑工程不允许个人承包的规定。高某根据大红门劳动服务公司的规定自找活源，承包建筑工程，按规定上交了管理费和税金，付给了受聘工人工资报酬，工程质量没有发生问题。第二，高某承包工程的盈利，本应属于自己所有，并不是将国家或集体的财产占为己有。第三，高某、孟某采取编造工资假名册的手段支取现金的行为，是违反财务制度的，可作为行政违法处理。另一种意见认为，高、孟两人的行为已构成贪污罪，理由是：高某以服务公司建筑工程队的名义与奶粉厂签订合同，工程余款应属工程队集体所有。高、孟请托的32 000元应属公款，因而其行为已构成贪污罪。形成的争议焦点是：个人承包企业承包人是否是贪污罪的主体？

裁判要旨　最高法院组织的座谈会讨论认为：被告人高某、孟某采取编造工资名册的手段提出现金，违反了财务制度，这种在经济活动中的不正当行为是错误的。但高、孟的承包实质上属于个人承包，承包人已按规定上交了管理费和税金，付给了受聘工人工资报酬，工程质量没有发生问题。他们占有的款项，实系承包工程盈利，并非将国家或者集体的财产占为己有。因此，高、孟两人的行为不构成贪污罪。[15]

此后，时任最高法院分管刑事审判的副院长林准在1992年全国法院审理经济犯罪案件工作会议的讲话中再次要求，对于发生在企业生产经营活动中的经济犯罪案件，要“严格区分企业承包、租赁人员采用不正当手段获取依据承包、租赁合同和有关文件规定所应得的报酬奖金的行为与贪污企业公共财产的界限”[16]。最高法院相关业务庭编发的指导案例多次确认定额承包者不能成为贪污罪的主体。

事实认定　被告人肖某，原系辽宁省抚顺市司法局副局长。抚顺市中级人民法院经审理查明: 1993年3月，抚顺市司法局筹建抚顺市宏光物资经贸公司，决定由时任司法局副局长的被告人肖某做经理。该公司性质为独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，隶属司法局领导。同年5月，经有关部门批准，公司领取了营业执照。6月，司法局为扩大经济实体，决定宏光物资经贸公司与该局先前成立的其他公司联合组成宏光物资贸易总公司，被告人肖某任总经理（未注册登记）。7月7日，被告人肖某与司法局签订了承包协议。协议约定：总公司及各分公司实行独立核算、自负盈亏、自主分配；资金自筹解决；所创利润在上缴承包利润后，剩余部分的利润分配自行确定等。11 月，上级有关部门下发文件清理整顿机关所办的经济实体。1994年1月31 日，在司法局因解决上述总公司及所属四个公司的脱钩善后问题、被告人肖某向局务会汇报各公司经营情况时，肖某谎称宏光物资经贸公司盈利只有45万元，隐瞒了部分利润。同年5月，司法局局长换任，肖某在新任局长向其询问现有资产情况时，称尚有免税所得5万元左右。6月14日上午，宏光物资经贸公司会计王某将从银行取出的8.719 5万元交给了肖某；8月5日，王某又按肖某的要求，从储蓄所取出现金5 099元及两张定额存单共5.5万元交给了肖某（同年12月17日，上述两张存单到期，肖某父亲将本息共61 343元取出）；8月8日，肖某让王某从一张4万元定期存单中提前支取6 000元，并于9月的一天上午，让王某将此款送到肖的家中，12月下旬，肖某让王某将此存单剩余的3.4万元改为活期存款，其后，肖某以各种理由，于1995年1、2月间先后四次通过王某从该存单中提款计3.2万元，余下的2 000元肖某则用于购买副食品花掉。以上肖某经手公款共19.363 8万元，除其用于向司法局财务处上缴现金4.95万元外，其余14.413 8万元被肖某据为己有。

争议焦点　法院经审理认为：被告人肖某身为司法局副局长利用兼任所属公司法人代表、经理的职务之便，侵吞公款14万余元，其行为构成贪污罪，应依法惩处。一审判处肖某有期徒刑15年。一审宣判后，被告人肖某不服，以剩余盈利款是承包协议明确规定由其自主支配的部分，不是公款，其有权支配，故以其行为不构成贪污罪为由，向辽宁省高级人民法院提出上诉。争议焦点是：定额上缴利润的承包人能否成为贪污罪的主体？

裁判要旨　辽宁省高级人民法院经审理认为：原审判决认定的基本事实清楚，但上诉人肖某兴办的经济实体虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人肖某自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖某自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当，故撤销抚顺市中级人民法院刑事判决，宣告上诉人肖某无罪。

最高法院刑事审判庭对此分析认为，定额承包者不论采取什么样的方式，以公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，都属于本人上缴定额利润后的营利部分，不能构成贪污罪。[17]在另一案例的分析中，最高法院相关部门也分析认为：“涉及承包经营的职务犯罪案件中，考察其行为的社会危害性，主要是看是否完成了上交和承包对象的资产是否增值。如果承包负责人按时完成利润上交，所经营资产也并未减值或将减值据为己有，反之却不但完成上交且承包对象资产大幅增值，那么其行为就不具有刑法意义上的属于犯罪的危害性，其动用或者占有应由承包体成员分配的财产，不应由刑法调整。”[18]

本书认为，承包人能否成为贪污罪的主体，可以从以下几方面考察。

（1）发包方本身具有国有或者集体单位的性质。换句话说，只有受国有单位或者集体的委托才可能成为贪污罪的主体。

（2）承包利润的分配形式。承包利润的分配形式主要有三种：一是在承包期间，承包人对承包的国有资产具有独立的控制和使用权。发包单位享有不依赖于承包经营业绩的定额利润，承包人除缴纳承包费用，承包经营所得归承包人个人享有。二是发包人与承包人约定经营利润分成。三是采取基数递增、超产分成的分配形式。第一种方式，承包人完成了承包任务后，对承包企业的收益无论其采取何种方法取得，都没有侵害到发包单位的利益，因而不构成犯罪。后两种方式，承包人的利益和发包人应得的利益捆绑在一起，承包人采取隐匿等手段占有承包企业资产的，则侵害了发包单位的利益，可以成为贪污罪的主体。

（3）承包人是个人。承包有个人承包与集体承包之分。集体承包，承包所获得的利益应归属于承包集体，承包集体中的个人不能排除贪污罪主体的认定。只有在个人承包的情况下，才需要进一步研讨主体适格的问题。此外，承包人具有刑法中的独立身份，与行为人是否属于国家工作人员没有必然联系。即使承包人在承包期间仍具有国家工作人员的身份（甚至还享有作为国家工作人员的待遇），但行为的实施是利用承包人而不是国家工作人员的身份进行的，也不能认定为国家工作人员。

（4）行为人事实上占有了归属于国有的财产。无论何种形式的承包，承包人直接将企业的国有财产非法占为己有的，应构成贪污罪。而那种“大包干”的承包，上不封顶、下不保底，发包单位的利益主要体现在承包方上缴的承包费上，承包人的行为如果没有影响到承包费的上缴，国有财产没有受到损失，行为人实际上占有的是属于自己的财产，则不构成贪污罪。[19]

据此，有些所谓的承包，其内容如果不具有管理、经营国有资产的内容，行为人对国有资产并没有独立的控制、使用权，则也不应属于受委托管理、经营国有资产的人员。

事实认定　被告人楼某，原系某市环卫处副主任。1998年1月，市城市管理局任命被告人楼某为环卫处城北清扫保洁公司经理，楼某与环卫处签订了一年清扫保洁责任合同。合同约定，保洁公司清扫人员定额为203人，全年资金为160万元，其中90%由环卫处分解为12个月一次下拨给公司，提留10%为环卫处对公司工作检查考核基金，经检查考核符合要求的，由环卫处逐月兑现。从1998年2月至2000年2月，楼某利用担任公司经理的职务之便，采用虚报清扫职工人数、冒领工资等手段，从公司冒领公款758 011元，被告人将上述款项用于自己购置房产等挥霍。

争议焦点　案件审理中，对环卫处拨付给保洁公司的款项属于国有资产，并没有分歧，但被告人辩称，其个人承包清扫公司，根据环卫处体制改革增人不增资、减人不减资的原则，对省下来的钱，自己有权支配，故不构成贪污罪。争议焦点是：责任承包者能否成为贪污罪主体？

裁判要旨　一、二审法院经审理均认为，楼某系受国家机关委任经手、管理国有财产的人员，他与环卫处签订的合同实际上是一种责任制合同，清扫公司如节余有资金，自己并没有随意使用的决定权，应上报环卫处，经批准后方可使用。因此，楼某的行为符合贪污罪的特征，以贪污罪判处楼某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产1万元。[20]

本书认为，楼某承包合同的性质，决定了楼某的刑法身份：如果像楼某辩解的那样，与环卫处签订的合同是包死基数的“—脚踢”式承包，楼某只要按合同要求完成了清扫任务，就履行了承包合同义务，应不构成贪污罪；如果该合同是一种管理性质的，楼某虽然对拨付的资金有控制权，但没有随意处分权，对于节余部分并不能随意支配，则楼某应属于受委托管理国有资产的人员，应作为受国有单位委托管理、经营国有资产的人员，可以成为贪污罪的主体；如果该合同是一种行政委托性质，确定的是承包人个人行政责任，则楼某应属于受委派从事公务的人员，直接认定为国家工作人员。

有些承包，行为人虽然采取不当手段获取收益，但没有实质性侵害发包单位的利益，也不构成犯罪。

事实认定　1994年7月1日，被告人余某与镇人民政府村镇建设办公室签订承包合同，由余某承包镇办企业联兴房地产开发公司（以下简称“联兴公司”），承包期限54个月，即从1994年7月1日至1998年12月30日止。合同同时约定，经请示镇政府同意保留余某原在镇政府的工作职务并发给每月津贴、工资和待遇。余某在承包后上缴承包款，实行经济自负盈亏。1995年年初，某食品进出口公司在镇党委的引荐下，确定在镇葛口管理区租赁土地作为兴办企业的用地，并由联兴公司协助办理有关用地手续。联兴公司、食品进出口公司、葛口管理区三方经协商，于1995年6月1日订立“转让租赁土地使用权合同书”，约定食品进出口公司向葛口管区租赁13.05亩土地，租期70年，每亩租金4.1万元，总租金535 050元，由联兴公司负责办理用地手续。此后，被告人余某从1995年6月1日至1998年2月15日，分7次向食品进出口公司领取租地款共535 050元。余某领取上述款项后，没有在联兴公司进账，而是凭联兴公司另行与葛口管理区订立的两份“土地租赁协议书”，从上述款项中分两次付还给葛口管区共365 400元，支付食品进出口公司代缴的税款30 669.13元，及违规办理该项土地事务被处罚的罚款15 600 元，合计411 669.13元，差额123 380.87元被其据为己有。

争议焦点　检察机关指控被告人余某构成贪污罪。一审法院以贪污罪判处余某有期徒刑10年。余某不服上诉，二审法院以指控余某犯贪污罪的事实不清，证据不充分为由发回重审。重审后的一审认定指控余某贪污罪事实不清，罪名不成立，不予支持。检察机关提出抗诉，认为被告人余某是镇政府机关工作人员，本案涉案资金的本质是集体企业所有的财产，为公款，余某的行为是利用职务便利侵吞公共财产，属贪污行为。争议焦点是：余某保留国家工作人员身份，在承包期间上缴了承包款是否构成贪污罪主体？

裁判结果　二审法院经审理认为，本案证据能够证明余某承包联兴公司的事实。余某是作为一个经营者签订承包协议的，其已根据承包合同的规定足额上缴了承包款，履行了其相应的义务，除此之外，依照承包合同的规定，联兴公司的营业收益应归其所有和自主支配。涉案土地转租之后产生的差额，扣除相关税费之后的余款123 380.87元，并非行使公共职权而产生的收益，虽然联兴公司从形式上仍为集体所有，但公司被余某承包的基本事实决定了这笔款项不是公共财产。因此，不论余某以什么方式占有，均不构成贪污罪。原审判决应予维持。[21]

定额承包人如果没有完成上缴承包利润的任务，占有了应上缴发包人的利润，或者包死基数后，超额分成的，承包人将超额部分全部占为己有的，此种情况是否构成贪污罪？对此有观点认为：“如果承包方侵占企业财产的行为影响到了承包利费的上缴，就侵犯了国有财产，就可能构成贪污罪。”[22]本书认为，承包人的占有行为尽管影响到了发包人应得的财产，但并没有改变发包人与承包人在承包合同中的权利义务关系，发包人依约可以向承包人主张承包协议规定的应上缴利润，实现自己的承包合同权利，承包人应承担相应的违约责任，故不宜以贪污罪定罪量刑。

此外，承包的形式多种多样，实践中有层层转包的情况。如果甲接受国有单位的委托，管理、经营国有资产后，又将其管理、经营国有资产的权利转包给乙，乙在管理、经营过程中，利用便利条件侵吞国有资产的，由于乙管理、经营国有资产的行为并不是基于国有单位的委托，故乙不能成为贪污罪主体。不过承包人、承租人的转包、转租行为是经过发包方同意的，则第二承包人、承租人应当取得“受委托管理、经营国有财产的人员”的地位，进而成为贪污罪的主体。[23]

2．承租人

租赁也是企业改革中广泛采用的方式。租赁有两种情况：一是财产性租赁合同，出租人将某一特定的企业财产在一定期限内交付给承租人使用、收益，承租人按照约定支付租金并按期返还企业财产的合同；二是经营性的租赁合同。为了寻找更优秀的经营者及更灵活的经营方式，企业的主管部门或所有者在不改变企业性质的情况下，根据所有权与经营权相分离的原则，出租人将某一特定的企业在一定期限内按照一定的条件移交给承租人自主经营、收益，承租人按约定支付租金并按期返还企业。就财产性的租赁而言，承租人取得该财物的使用权，但并不是在管理、经营该国有财产，因此，他们不能成为贪污罪的主体，例如，从汽车租赁公司租得一辆汽车，用于经营活动或者旅游，租赁到期后，不返还的，可以构成侵占罪，不能构成贪污罪。但是在经营性的租赁中，承租人对国有财产有管理、经营之责，他们如果利用管理、经营之职责，侵吞国有财产的，应该成立贪污罪。

事实认定　被告人杨某，原系南昌伟岸实业有限公司（以下简称“伟岸公司”）法定代表人。1998年12月1日，被告人杨某以伟岸公司的名义与中国银行江西省分行下属的江西中大食品有限公司（以下简称“中大公司”）签订了“租赁协议书”。双方约定：（1）中大公司（甲方）将所属固定资产、生产设备、配套设施等资产租赁给伟岸公司（乙方）使用；（2）租赁期5年（自1999年1月1日至2003年12月31日）；（3）月租金人民币3万元；（4）乙方向甲方支付租赁保证金5万元，甲方收到乙方保证金的次日与乙方进行财产交接，并交给乙方进行投产前期的准备工作，租赁保证金不计利息，租赁期满时归还乙方；（5）中大公司的财产所有权属甲方，乙方对其财产只有使用权，不得对财产进行出售、转让、抵押或作其他任何有损甲方财产权的处置。甲方有权委派副厂长一名、财务人员一名，对租赁财产、公章等进行监督控管。1998年12月14日，双方就有关租赁设备、办公用品等办理了交接手续。江西省价格认证中心于2002年5月29日出具的评估报告认定全部机械设备及办公用品计人民币777 966元。伟岸公司租赁后开始经营，但因经营不善，资金周转困难，公司全面停产。2001年10月，杨某指使靳某、魏某变卖租赁的机械设备及办公用品。2001年10月12日，靳某、魏某变卖了价值9万余元的发电机组及锅炉设备，获赃款人民币5万余元，被杨某用于日常开支。2002年3月，因一时无法找到买主，靳某、魏某根据杨某的交待，将部分设备及办公用品分别转移至南昌市青山湖区京东镇张燕村、东继村所租住房内藏匿。经鉴定，转移的机械设备及办公用品价值人民币60余万元。检察机关以被告人杨某构成贪污罪向法院提起公诉。

争议焦点　案件审理过程中，杨某及其辩护人提出，杨某不是国家工作人员，不构成贪污罪主体。本案的焦点是：国有公司的租赁者能否成为贪污罪的主体？

裁判要旨　法院经审理认为，杨某虽然不是国家工作人员，但按照租赁协议，中大公司将国有的财产租赁给杨某，杨某对该财产取得了使用、收益权，同时负有经营、管理国有财产的职责，属于《刑法》第382条“受委托管理、经营国有财产的人员”。被告人杨某在受委托管理国有资产期间，采取变卖、藏匿的手段侵吞国有资产据为己有的行为已构成贪污罪。[24]

在承租人不按照协议支付租赁费的情况下，能否按照贪污罪认定？对此有观点认为，按照租赁协议应当上缴租赁费而不上缴，其租赁费属于国有资产，不予上缴的行为属于侵吞国有资产，应构成贪污罪。[25]本书认为，租赁协议本质上是一个经济合同。如果租赁人仅仅是没有按照租赁协议履行租赁费的支付，该租赁费还只是国有单位可能得到的利益，应按照通常的民事法律救济方法解决。认定为贪污罪，有强行以刑事手段介入民事、经济纠纷之嫌，混淆了合同纠纷与刑事犯罪的界限，并不妥当。

3．临时聘用

“聘用”，是指邀请他人或者接受他人申请让其担任某种职务或者履行某种职责。前述高检院1999年《立案标准》将被国有单位聘用管理、经营国有财产的人员，作为受委托管理、经营国有资产人员的一种情况。但对于聘用是否等同于委托，理论上是有质疑的。有观点指出，“聘用”和“委托”完全是两码事。既然被国有单位聘用管理、经营国有财产，他就是在这些国有单位从事公务的人员了，也就是说，他就是国家工作人员了，也不存在再被委托的问题了。[26]进言之，“聘用”与“委托”有着明显的区别：一是聘用人员被聘用后成为单位的一员（即使非在编），与聘用单位存在行政隶属关系，与在编人员相同。二是受聘用人员与在编人员担任相同职务，其职权、职责无本质区别。三是受聘人员以单位名义执行职务，在其职务范围内从事公务，产生的包括损失在内一切法律责任，都只能由单位承担。受聘用人员与承包、租赁人截然不同，不能视为受委托人员。[27]

本书认为，上述质疑的观点是有道理的。某人一旦被单位聘用为国有单位的管理者（指不具有承包性质的聘用，因为许多承包人形式上也首先是被单位聘用的），也就成为该单位的一员，成为在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，他应属于《刑法》第93条第2款规定的国家工作人员范围，而不应认定为受委托管理、经营国有资产的人员。

针对学界对“聘用”提出的异议，也有观点试图对“聘用”作限缩解释，认为聘用分为岗位聘用，岗位的聘用是针对身份而言的，有了身份又从事公务当然属于国家工作人员。但此处的聘用是岗外聘用，在岗外直接聘用来履行管理、经营国有财产。[28]此种“岗内、岗外”聘用之分类过于繁杂，实务中缺乏可操作性。

最高法院2003年印发的《经济犯罪纪要》规定：“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”换言之，最高法院根据时间的长短将“聘用”限缩为“临时聘用”，只有“临时聘用”才视为“受委托”，而长期聘用则直接属于国有单位的一员，当然属于国家工作人员。司法实践中也有根据聘用的时间长短确定主体身份的案例，将长期聘用人员直接认定为国家工作人员。“因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，尤其是受聘担任较高职务的情况，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国家工作人员构成来源变化的特点，所以应当认定为国家工作人员。”[29]

有学者认为，从“职务上的便利”的内涵来说，职务、职权应当具有一定的稳定性，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶然一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有“经手”公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。例如，某国有煤炭运输公司在销售煤炭后有大量货款不能及时收回，便找到社会闲杂人员梁某，并与梁某签订了书面协议，双方约定如梁某为煤炭运输公司索要到货款，梁某可得到账资金的5%。其后，梁某带着煤炭运输公司的介绍信和授权委托书四处索债，当追讨到300万元货款后，梁某悉数占为己有，携款潜逃。对于此案中梁某的行为是否构成贪污罪，审理过程中有争议。该学者分析认为：梁某的行为构成侵占罪，而不构成贪污罪，理由是：梁某作为煤炭运输公司授权委托追讨公司货款的人员，只是该国有公司临时性地委托其从事一项工作，尽管这项工作使梁某有机会接触国有公司的公共财物（货款），但由于梁某进行这项工作应当不具有相对的稳定性，因而不能视为在国有公司中从事公务；不可否认，煤炭运输公司与梁某签订了协议，双方之间建立了一种平等的委托与被委托关系，但这种关系尚不能令被告人梁某成为“受国有公司委托管理国有财产的人员”，因为被告人梁某不可能具有“管理”国有财产的职权。[30]

本书认为，将聘用时间长短作为国家工作人员和受委托管理、经营国有财产人员的区分标准，实际上并不科学，人为增加了主体认定的随意性。行为人只要是受聘经营、管理国有资产，实际上就成为聘用单位的一员，不但是聘用单位利益的直接代表者，而且与聘用单位存在行政隶属关系，不管受聘时间的长短，均应直接认定为在国有单位从事公务的国家工作人员。高检院2001年印发的《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》也指出：“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任……”即在受监管机关聘用的情况下，聘用人员直接成立国家机关工作人员（司法工作人员），同理，在受国有单位聘用的情况下，对聘用人员也应直接以国家工作人员认定。

4．受托保管特定的财物

实务中，国有单位基于某种需要，将国有财物临时交由个人或者单位保管。此时，个人或者单位接受委托后，具有了受委托保管国有财物的身份，如果利用保管上的便利占有保管的国有财物的，能否构成贪污罪？对此，实务中判决不一。

有直接认定为贪污罪的，例如，中央储备粮上海直属库由于自有仓容量有限，无法满足现实储量需求，遂委托私营上海奉贤某米业公司代为保管、仓储中央储备粮，支付保管费，同时接受直属库派驻的监管员的监督。2011年到2012年间，上海奉贤某米业公司副总经理张某及其手下吴某、殷某、裴某等，利用职务上的便利，勾结个体粮贩李某盗窃中储粮上海分公司存放在该米业公司内的国家储备粮，共盗卖国家储备粮25万余公斤，价值57.8万余元人民币，并将该笔款项侵吞。为了掩盖盗卖粮食的行为，他们在粮食出库过程中采取直接向粮食喷水、开启风机吸潮等方式使粮食增重，弥补盗卖粮食后短斤缺两发生的亏空。案发后，警方以盗窃罪对被告人采取强制措施。审查批捕时，检察机关认为犯罪嫌疑人在受国有公司委托管理、经营国有财产期间，各自利用职务便利，相互勾结，侵吞、窃取国有财产，已构成贪污罪，以贪污罪对6名被告人提起公诉，法院一审对各被告人作出有期徒刑5 年3个月到6年6个月不等的判决。[31]

也有判决认定这种情况下贪污罪主体不能成立的。例如，检察机关指控被告人张某利用自己经营的公司保管中央储备粮安阳直属库的小麦之机，伙同妻子牛某将其保管的小麦私自卖掉937吨，得款人民币166万余元，占为己有，其行为构成贪污罪。一审法院经审理认为，被告人只是对粮食进行保管并收取保管费用，并没有受委托行使管理、经营的权利，故不属于“受委托管理、经营国有财产”的人员。被告人不构成贪污罪。但两被告人在合同签订和履行过程中，均采取了欺诈行为，符合合同诈骗罪的特征，应构成合同诈骗罪。张某犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑12年，判处牛某有期徒刑10年。[32]

上述案例中行为人受托保管的中央储备粮，无疑是国有财物。关键是保管行为是否属于刑法中“受委托管理、经营的国有财物”。保管行为，固然不能称之为经营，但是否属于“管理”？理论上有观点认为，行为人与国有单位订立的是仓储合同，保管方对粮食有保管义务和收取保管费用的权利，并无行使管理、经营粮食的权利，即保管并非管理。况且，保管人与国有粮库签订保管合同时，双方的关系是平等主体的关系，双方之间的权利义务关系受合同内容所制约。[33]这是一种狭义的理解。在刑法中，管理活动通常包括保管。例如，国家工作人员的本质特征是从事公共事务的管理，国有单位保管员的保管行为均应认定为管理活动的一种形式。至于仓储合同虽调整的是平等的主体间关系，但并不能据此否定委托关系的存在，因为采用承包、租赁方式管理、经营国有资产，通常也是平等主体之间签订有合同，并不影响贪污罪主体的成立。因此，本书认为，非国有公司或者个人受委托履行保管中央储备粮职责时，其负责人员属于受国有单位委托管理国有财物的人员，符合《刑法》第382条第2款规定的贪污罪主体条件。

（五）受委托与受委派的关系

受委托管理、经营国有资产的人员与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员有何关系？对此，有观点认为：受委托管理、经营国有资产的人员主要为“受国家有关部门、单位委托，在合资企业、股份制企业等管理、经营国有资产的人员”[34]。这种观点实际上将两种主体混为一谈，把《刑法》第382条第2款的内容仅仅看作是第93条内容的重复，这是不正确的。两者有一定的区别：首先，工作单位的性质不同。前者是在国有单位工作，后者是在非国有单位工作。其次，经营、管理权限的来源不同。委派是基于委派者与受委派者的行政隶属关系成立的，而委托是基于平等的民事主体委托合同成立的。再次，侵害的对象不同。前者的对象仅限于国有资产，后者贪污占有的对象为非国有单位的财产，不一定是国有资产。[35]不过，本书也认为，实践中要区分“委托”和“委派”是非常困难的。正如学者所指出的，区分“委派”与“委托”，进而区分是否是国家工作人员，并不可取。在现行体制下，难以甚至不可能对“被委派”与“受委托”作出区分。[36]上述区分方法只是现阶段的权宜之计。

事实认定　被告人查某，长期担任某市车管所所长。1993年离休以后，承包了市公安局下属的公司（国有性质）。1998年，某市检察机关指控查某在承包期间侵吞公款130余万元、挪用公款20万元，另外有50余万元的财产来源不明，作为受委派从事公务的国家工作人员，査某分别构成贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪。

争议焦点　笔者受托担任被告人的辩护人。在准备辩护过程中，发现起诉书对查某国家工作人员的身份认定缺乏依据，查某离休以后，已不具有国家工作人员的身份，作为公司的承包人，应该定位于受委托管理、经营国有资产人员。而起诉书指控其犯罪，是建立在他具有国家工作人员身份的基础上的。如果查某不是刑法中的国家工作人员，他就不能构成起诉书所指控的挪用公款罪和巨额财产来源不明罪；同时，指控查某贪污的行为发生在1996 年，由于当时的贪污罪主体是唯一的（即国家工作人员），受委托管理、经营国有资产的人员在当时并不能成为贪污罪主体，因而按照行为时法，查某不能成立贪污罪主体。

裁判要旨　一审法院判决虽然采纳了本书提出的被告人不是国家工作人员的辩护意见，挪用公款罪罪名不成立，改定为挪用资金罪，判决巨额财产来源不明罪不成立，但仍认定其属于刑法上“受委托管理、经营国有财产的人员”，构成贪污罪，一审以贪污罪判处查某死刑，剥夺政治权利终身。

这一判决在法律适用上是错误的。因为查某虽然是“受委托管理、经营国有财产的人员”，但该类人员作为贪污罪的主体毕竟是1997年新修订的刑法规定的，即在1997年10月1日以后才能作为贪污罪主体加以认定，在1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》施行以后，1997年新修订刑法实施以前，贪污罪必须是国家工作人员才能构成，被告人的行为是在1997年10月1日前实施的，因此，对被告人还是应该按照《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，构成职务侵占罪。后二审法院采纳了辩护人的辩护意见，以职务侵占罪和挪用资金罪判处查某有期徒刑16年。

（六）承包、租赁企业中的工作人员

国有公司、企业或者其他国有单位由个人承包、租赁后，上述单位的其他工作人员能否独立成为贪污罪的主体？对此，理论上有观点认为，国有单位被承包后，原来在该单位工作的人员或者承包人、租赁人新聘用的人员，不管他们是否从事管理活动，都不属于在国有单位从事公务的人员，不能再成为贪污罪的主体。[37]

本书认为，这种观点失之偏颇。无论何种承包、租赁形式，都改变不了该单位的国有性质，单位的资产都属于国有资产的范围。本罪设立的立法理由是保护国有资产的安全，侵吞由个人承包、租赁的国有单位资产，同样是对国有资产所有权的侵犯，其危害的实质与受委托经营、管理国有资产的人员侵吞国有资产没有什么区别，只要具有国家工作人员身份的，就可以成为贪污罪的主体。

根据《刑法》第183条第2款的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。何谓国有保险公司的工作人员？国有公司、企业、事业单位、人民团体中只有从事公务的人员才以国家工作人员论，国有保险公司的工作人员是否具备“从事公务”的条件？例如，陈某，系某国有保险公司营销员。1999年7月至12月，陈某利用职务上的便利，侵吞其收取的投保人的续期保费人民币75 000元。对本案主体性质的认定，有两种截然不同的观点。第一种观点认为，陈某的行为构成职务侵占罪，因为陈某系保险公司的受聘人员，不具有国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体特征；其利用营销员职务之便，把投保人的续期保费人民币75 000元非法占有且数额较大，应构成职务侵占罪。第二种观点认为，陈某的行为构成贪污罪，因为陈某虽然不是国家工作人员，但他是受保险公司的委托，管理、经营国有财产的人员，符合我国《刑法》第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”身份，其利用营销员职务之便，侵吞国有财产，应构成贪污罪。[38]

本书认为，此类案件的主体性质是值得进一步分析的。这实际上涉及《刑法》第183条第2款规定的性质问题，该规定是拟制性的规定还是注意规定。注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，为提示司法工作人员注意，立法在具体规范中又作了提示性规定。由于注意规定的内容是相关基本规定的重复，因而注意规定的适用，应与基本规定保持一致，只有在符合相关基本规定的情况下，才能按照相关基本规定论处。法律拟制，是指“有意地将明知为不同者，等同视之”。对于《刑法》第183条第2款的规定，学界一般认为，该规定属于刑法中的注意规定。[39]即此种情况本来就符合贪污罪的构成，在国有保险公司工作的人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员构成贪污罪，也必须符合《刑法》第382条规定的贪污罪的构成要件，其中，“从事公务”是必不可少的要素。但也有观点认为，“国有保险公司工作人员”无须具备“从事公务”的条件。“国有保险公司工作人员”的含义比“国家工作人员”的含义广，在犯罪主体上已经超越了第382条贪污罪犯罪主体的范围。[40]这一理解，实际上是将该款作为拟制规定。然而，刑法中的拟制规定，必定存在需要拟制的实质理由。如果只要是国有保险公司的工作人员，无论是否从事公务都能成为国家工作人员，那么，同样是金融机构，国有银行或者其他国有金融机构的工作人员为什么必须具备“从事公务”才能成为贪污罪的主体？这样在逻辑上似乎很难解释。所以，根据《刑法》第183条的规定，看不出有拟制的必要性和理由，故应属于注意规定。当然，国有保险公司的营销员，负责收取投保人的保费，属于在国有单位经手、管理公共财物的公务活动，应作为贪污罪主体认定。因此，上例中两种不同观点都是不正确的，陈某应直接作为国家公司、企业中从事公务的国家工作人员认定。

事实认定　被告人邓某，原系中国太平洋保险公司天津分公司人身保险部保险员。1995年6月，邓某到中国太平洋保险公司天津分公司人身险部实习，1996年3月被该公司接收为正式员工。1995年9月至1998年2月及1998年7月至2000年4月间，邓某利用该公司“少儿成长六全保险”业务的贴花发放、保费收取及入账工作均由一人负责的职务便利，采取收取保险费后不向公司财务报账、私自印刷“少儿成长六全保险”贴花、保险费缴费凭证等手段侵吞保险费，扣除支付的部分代办手续费外，邓某共侵吞保险费4 174 160.59元。此外，邓某还于1999年7月，利用职务便利，将“少儿成长六全保险”的两份银行进账单，以他人名义投入其他险种的保险，后又退保，骗取保险费189 048.80元。所侵吞的公款，邓某用于购买住房、汽车及外出旅游等，除案发后追缴丰田4500型吉普车一辆、奔驰S320型汽车一辆（经评估价值人民币87万元）、住房一套（价值人民币46万余元）、现金36.5万元外，余款均被邓某挥霍。

争议焦点　一审判决以被告人构成贪污罪判处死刑。二审期间，邓某及其辩护人分别提出了1995年6月至1996年3月，邓某只是在太平洋保险公司实习，不具备贪污罪的主体资格，他私自印制贴花收取保险费的行为应构成诈骗罪，一审判决对犯罪数额认定不准的辩护理由。形成的争议焦点是：在国有公司实习的人员是否具有国家工作人员的身份？

裁判要旨　天津市高级人民法院经审理认为，邓某在太平洋保险公司实习，属于受委托从事公务，在实习期间及转为正式员工后，连续实施侵吞保险费用的行为，并跨越修订刑法实施前后，应当一并适用修订刑法予以处罚。邓某作为太平洋保险公司“少儿成长六全保险”业务的工作人员，私自印制“少儿成长六全保险”贴花，虽未经本单位领导批准，但利用了其直接负责“少儿成长六全保险”贴花的印制、发放、收取保费等工作的职务便利，其私印的贴花与正式贴花在形式上完全一致，且通过本公司正常的代办发放渠道出售给投保人，特别是对私印贴花的持有者也要承担保险责任，因此，上诉人邓某通过私印贴花手段骗取的保险费具有公款性质，邓某的行为不构成诈骗罪，对邓某及其辩护人的辩护意见不予采纳。邓某身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采取收费不入账、私自印刷贴花、缴费凭证及骗取退保费的方法，侵吞保险费，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩，故维持了一审判决。最高法院对邓某贪污一案作出裁定，核准天津市高级人民法院维持第二中级人民法院以贪污罪判处邓某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，同时下达了执行死刑命令。[41]

法院的判决是正确的。因为认定国家工作人员的依据是行为人是否从事公务，而不是看其是不是单位的正式员工。只要在该单位从事公务活动，即使属于临时工，也应认定为国家工作人员。

---

注释

[1]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，780页，北京，中国人民大学出版社，1997。

[2]参见房清侠等：《刑法理论问题专题研究》，332页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。

[3]张明楷：《刑法学》，5版，1182页，北京，法律出版社，2016。

[4]1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会上《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的报告》。

[5]参见赵秉志、肖中华：《贪污罪中“从事公务”的含义（下）》，载《检察日报》，2002-04-02。

[6]参见孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《南京大学法律评论》，1998年春季号。

[7]参见金瑞峰：《贪污罪主体新探》，载《河北法学》，1998（3）。

[8]贪污犯罪法律适用研究课题组：《贪污罪法律适用若干问题研究》，载顾肖荣主编：《经济刑法》（第九辑），192页，上海，上海社会科学院出版社，2010。

[9]熊选国、任卫华：《刑法罪名适用指南——贪污贿赂罪》，6页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。

[10]参见《张珍贵、黄文章职务侵占案》，载《最高人民法院公报》，2002（3）。

[11]参见王俊、史进：《贪污罪主体新探》，载《中国刑事法杂志》，1999（5）。

[12]参见于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》，75~77页，长春，吉林人民出版社，2001。

[13]参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，42页，北京，中国检察出版社，2011。

[14]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，182页，北京，人民法院出版社，2001。

[15]参见《最高人民法院案例选》，最高人民法院法（办）发〔1988〕1号。

[16]《林准副院长在全国法院审理经济犯罪案件工作会议上的讲话》，载杨庭椿主编：《经济犯罪审判手册》，964页，北京，人民法院出版社，1993。

[17]参见《肖元华贪污、挪用公款案——定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2000年第3辑（总第8辑），41~45页，北京，法律出版社，2000。

[18]《邓伟龙挪用公款、贪污案》，载胡云腾主编：《宣告无罪实务指南与案例精析》，483页，北京，法律出版社，2014。

[19]参见李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，75页，北京，中国检察出版社，2011。

[20]参见王幼璋主编：《刑事判案评述》，433~449页，北京，人民法院出版社，2002。

[21]参见广东省潮州市中级人民法院（2015）潮中法刑二终字第35号刑事裁定书。

[22]李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，75页，北京，中国检察出版社，2011。

[23]参见熊选国、苗有水：《如何把握“受委托管理、经营国有资产”的内涵》，载《人民法院报》，2005-01-19。

[24]参见最高人民法院刑二庭：《侵吞租赁的国有财产应以贪污罪论处——被告人杨劲贪污案》，载《人民法院报》，2004-04-21。

[25]参见李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，80页，北京，中国检察出版社，2011。

[26]参见赵秉志、肖中华：《贪污罪中“从事公务”，的含义（下）》，载《检察日报》，2002-04-02。

[27]参见王作富：《“受委托人员”并非“其他依法从事公务人员”》，载《检察日报》，2003-12-24。

[28]参见唐保银：《贪污论》，87页，北京，中国检察出版社，2007。

[29]《刘某挪用公款案——国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第4集（总第51集），43页，北京，法律出版社，2006。

[30]参见肖中华：《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》，载《法学》，2006（7）。

[31]参见孟伟阳、施坚轩：《“硕鼠”盗卖25万公斤国储粮获刑》，载《法制日报》，2014-04-28。

[32]参见河南省滑县人民法院（2011）滑刑初字第312号刑事判决书。

[33]参见杨新京、上官春光：《贪污犯罪的司法认定与证据适用》，295~296页，北京，中国检察出版社，2015。

[34]周道鸾等主编：《刑法的修改和适用》，781页，北京，人民法院出版社，1997。

[35]参见孙国祥：《关于国家工作人员的几个问题》，载《南京大学法律评论》，1998年春季号。

[36]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，275页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[37]参见王作富、唐世月：《贪污罪若干问题研究》，载姜伟主编：《刑事司法指南》（2002年第4期），11~12页，北京，法律出版社，2002。

[38]参见黄肖娟：《保险代理人侵吞国有保险公司财产是否构成贪污罪》，载《检察日报》，2000-12-13。

[39]参见张明楷：《刑法学》，4版，587页，北京，法律出版社，2011。

[40]参见唐世月：《贪污罪研究》，123页，北京，人民法院出版社，2002。

[41]参见张晓敏：《保险巨贪邓晨辉被判死刑》，载《人民法院报》，2002-10-24。