第三节 贪污罪的客观方面
根据《刑法》第382条的规定，贪污罪的客观方面是指利用职务上的便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。因此，贪污罪的客观方面表现为相互联系的两个方面：一是利用职务上的便利；二是实施了非法占有公共财物的行为。
一、利用职务上的便利
“利用职务上的便利”作为贪污罪的法定要件，源于1979年《刑法》第155条的规定，该条文明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的”，是贪污罪。其后，有关贪污罪的立法都明确规定，贪污罪客观方面须“利用职务上的便利”进行。但理论界也有学者对“利用职务上的便利”表述的科学性提出质疑，认为“‘便利’一词不是专业性的法律用语，应将‘便利’改为‘权力’，国家工作人员贪污的核心问题取决于其权力而不是便利，即使有便利，这种便利也是来源于其权力，‘权力’中又包含着职权，国家工作人员利用职责范围内的权力就是滥用职权，理应追究刑事责任，这样更符合刑法规定贪污罪的旨趣。所以，应该将定义中‘利于职务上的便利’理解为‘利用职责范围内的权力’”[1]。这种质疑虽然有一定的道理，但也只具有立法完善的意义。立足现实立法，“利用职务上的便利”已经被广为接受，一定程度上，也反映了贪污罪不同于普通财产犯罪，即在贪污罪的情况下，行为人违背了职务上的诚信义务。不过，对贪污罪语境下“利用职务上的便利”的含义，也素有歧义，从而引发广泛争论。
（一）“利用职务上的便利”的要素性质
“利用职务上的便利”是贪污罪的客观要素，这无论在理论上还是在实务中都没有异议。但作为构成要素，“利用职务上的便利”是否为贪污罪的实行行为，对此，有不同的观点。“许多论著将‘利用职务上的便利’视为一个独立的行为。”[2]其实，单独的“利用职务上的便利”并不具有实行行为的意义。因为，将实行行为的实施作为某种犯罪的“着手”，而“着手”是犯罪预备与犯罪未遂的界限。而“职务上的便利”是一种客观存在，即使行为人有意利用，但没有与特定的行为相联系的话，仍不具有实行行为的意义。例如，行为人管理单位的财物，固然有控制单位财物的职务之便，行为人产生了非法占有该公共财物的故意，但没有进一步利用这一便利实施占有行为时，仍无法认定其已经实施了贪污行为。由此，“利用职务上的便利”虽然是贪污罪的客观要素，但其本身不是实行行为，只是实施占有公共财物的一种方法或者条件。占有公共财物才是贪污罪的实行行为，即行为人利用职务上的便利实施了非法占有公共财物的行为。但对成立贪污罪而言，“利用职务上的便利”又是不可或缺的。因为职务之便使得贪污罪不是单纯的财产犯罪，而是具有渎职的性质。换句话说，没有职务之便的介入，单纯占有公共财物的行为只能构成普通财产犯罪。例如，某国有公司的总经理甲固然有职务上的便利，但其乘单位财务人员疏忽之机，从该财务人员掌管的单位保险柜中窃取了10万元，甲的行为与其职务没有关系，故该行为侵害的法益就是单纯的公共财产所有权，应认定为盗窃罪。如果甲平时也配有保险柜的钥匙，趁会计不在之际，从保险柜中取走10万元占为己有，则行为与其职务之便勾连，应认定为贪污罪。可见，贪污罪的性质确定离不开职务上的便利这一客观要素。
（二）“利用职务上的便利”的含义
何谓“利用职务上的便利”？刑法学界有狭义说、广义说和折中说三种主要观点的聚讼。狭义说认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”，必须是利用合法管理公共财物的便利。如果利用职权侵吞本部门但不属于自己直接管理下的公共财物，或者只有利用职权的特殊条件，才能捞到的非自己经营的公共财物的，则不能成为贪污罪中的利用职务上的便利。[3]广义说认为，利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用本人的职权或者地位所形成的便利条件，前者是直接利用职权，后者则是间接利用职务上的便利。由此，国家工作人员利用职务上的影响，通过有隶属关系的下级单位国家工作人员的职权侵吞财物，也属于利用职务上的便利。[4]换言之，“利用职务之便的概念应包括两个层次：一种是行为人利用其职权，即职务规定的领导、组织、指挥、管理、协调、执行的权力直接实施犯罪；另一种是行为人利用其职务形成的便利条件，即利用自己的权力、地位形成的对他人的重大影响间接实施犯罪”[5]。折中的观点认为，所谓“利用职务上的便利”，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件。[6]
根据高检院1999年《立案标准》第1条规定，贪污罪中“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。相应的解读指出，“利用职务上的便利”应包括利用“权力”和“方便条件”两种情况。这里的“权力”应理解为职权即主管公共财物的职权；“方便条件”应指职责，即管理、经手公共财物的职责，而不是因职务而形成的一般方便条件。“权力”和“方便条件”的具体表现形式就是“主管、管理、经手公共财物”。
根据相关解读，“主管”，一般是指国家工作人员不具体管理、经手公共财物，但具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权。既指一般意义上的部门负责人主管，又包括上级领导依职责分工的分管，也包括一把手抓全面工作的领导管理，还包括领导层中非主管领导由于工作协作分工而对公共财物职能部门的协管。“管理”，是指具有监守或者保管公共财物的职权。既包括国家工作人员依职务对公共财产的管理，还包括受国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体委托对国有财物的管理和经营。一般而言，这种管理的时间应该比较长，管理人员在管理期间对公共财物具有一定的处置权。如单位的会计、出纳具有对单位公共财物管理的职责。“经手”，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限。经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但由于工作上的需要，对公共财物具有临时的控制权。[7]理论上，有观点认为，“‘经手’公共财物的表述极不明确。倘若行为人直接管理公共财物，就没有必要使用‘经手’这一概念。例如，国家工作人员因为出差而事前支出差旅费时，该差旅费就由其管理，没有必要使用‘经手’这一概念。在日常生活中，‘经手’也可能只是表示占有的辅助行为，因而与行为人的职务并不具有关联性。所以，不应当将‘经手’公共财物作为利用职务上的便利贪污的一种表现形式。”[8]
上述关于贪污罪“利用职务上的便利”诸观点，对全面分析“利用职务上的便利”有许多启迪，本书认为，“主管”“管理”“经手”只是实践中职务与公共财物的联系形式。本质上，“利用职务上的便利”，就是行为人利用其职务直接参与了公共财物的日常管理，并且事实上代表单位占有公共财物，正是这种一开始的合法占有为其日后非法占有财物提供了便利。对“利用职务上的便利”的精确把握，应注意从以下几个方面联系起来分析。
1．职务之便指向的特定性
对于“利用职务上的便利”的理解需要与贪污罪的法益联系起来分析。贪污罪的法益是公共财产。将“职务之便”占有与单位的公共财产控制和支配关系联系起来才有意义。无论是主管、经管、经手还是经营公共财物，都是指行为人的职务事实上对公共财产具有支配或者控制的便利。国家工作人员因公出差使用假票据骗取、冒领公款的行为，形式上与经手财物无关，但既然是因公出差，其就取得了代表单位使用、支出公款的经手权，其虚报冒领的行为实际上仍然是利用经手公共财物的便利。
[案例14]邱某等贪污案
对此案，有学者认为：“被告人邱某的行为不可能成立贪污罪，因为其对于财政部门的补贴款并不具有主管、管理或者经手的便利条件。如果说本案中财产保险公司的有关人员成立诈骗罪，而邱某又与之存在共同故意的，可以成立诈骗罪的共同犯罪。”[10]理论上也有观点认为：“不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪，只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配的地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。”[11]这种观点难以成立。鉴于现代社会管理的复杂性，行为人对公共财物的管理只是多个环节中的一个环节，不能因为行为人对公共财物没有最终的或者决定性的处置权就否定行为人职务之便的内容。事实上，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中，明确村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”等活动中，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，构成贪污罪。实务中，村基层组织人员在协助人民政府进行土地征收、征用过程中，对土地补偿费用的核定和发放并没有决定权，但其利用职务上的便利，弄虚作假骗取土地补偿费用的，大都以贪污罪定罪量刑。上例中，政策性保险补贴的发放要经过层层审核，农业局承担着推广、审核的责任。被告人邱某作为主管负责人，本应履行监管职责，却利用这一职责，与保险公司共同弄虚作假，骗取政策性保险补贴，其行为符合贪污罪的构成特征，应作为贪污罪认定。
2．职务之便作用的直接性
只有直接利用职务上主管、管理、经手、经营公共财物的权力和方便条件，才视为“利用职务上的便利”。公共财物本来由单位所有，大多数情况下，行为人职务上的主管、管理、经手、经营公共财物的权力和条件，只是说明行为人具有辅助占有的性质，但财物并非由行为人个人占有，行为人只是代表单位占有。在实务中，行为人如果利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件，则不属于利用职务上的便利。例如，单位的保安对单位的财物具有一定的监护职责，但保安并不直接代表单位支配或者占有财物，并不直接作用于公共财物。保安如果利用自己对单位情况熟悉的便利条件，窃取单位财物的，只能认定为盗窃罪，而不是贪污罪。广义说没有区分职务便利与工作便利，不适当地扩大了利用职务上的便利的范围，是不妥的。
[案例15]陈某贪污案
据介绍，该案在审理过程中，一、二审法院对陈某的行为是否构成贪污犯罪，意见分歧较大。分歧的焦点在于：陈某出卖被扣押车辆是否利用了职务上的便利。一审法院认为，被告人陈某利用自己担任交警的职务便利条件，擅自将国家机关扣押、保管的财物变卖抵收自己个人的债务，其行为完全符合贪污罪的主客观特征。二审法院认为：陈某在未经单位领导同意，利用其工作人员身份将单位存放在消防大队操坪里的肇事车卖了抵债，其行为是错误的。但本案涉及的车辆肇事案并非由陈某承办，肇事车也不属陈某负责保管。被告人陈某卖车抵债只是利用了其交警队工作人员身份上的条件，并没有利用其职权或职务上的便利，因此，其行为不符合贪污罪的特征。故而宣告陈某无罪。[12]应该说，就贪污罪的构成而言，二审法院的分析和改判是有依据的，陈某的行为并不符合贪污罪的特征。
理论上曾有观点提出，在不同的部门、不同的单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员之间存在职务上的横向制约关系，可能表现为一个单位的国家工作人员贪污另一个单位的国家工作人员的公共财物，这属于管理、经营职权中的“经手”[13]。本书认为，这一观点是缺乏依据的。不同部门、单位之间虽然有制约关系，但这种权力上的制约关系不等于表现为对另一方公共财物的管理、经营权。例如，税务人员的职务对企业有制约权，但该权力并不表现为对企业财产的管理、支配权，其利用对企业的制约权收受企业的财物，是一种利用职务上的便利的受贿行为，而非贪污行为，易言之，贪污罪和受贿罪虽然都是“利用职务上的便利”进行的，但其中含义并不一样，不能混淆。
3．职务活动的公务性
应该说，“职务之便”，不管是表述为“权力”还是“方便条件”，行为人的活动都应具有“公务”的性质，即具有管理公共财物的性质，单纯的不具有管理性质的对公私财物的劳务性“经手”，不应视为“职务之便”的内容。
[案例16]李某贪污案
此案对李某的改判，就是建立在认定李某实际从事公务活动的基础上的。
不过，按照相关司法解释和司法实务通常的处理，售货员、售票员等从事劳务的工作人员虽然对公共财物具有临时的控制权，也“经手”公共财物，他们占有公共财物的，不能认定为贪污。换句话说，同样是经手，由职务派生的，工作范围所要求的，固定的、规范性的经手应属于公务（如出纳对财物的经手），如果是非职务性的、不规范的、不固定的、偶尔的经手应属于非公务活动。[15]
4．职务的现实性
职务之便与行为人现实的职务相对应，是由现实职务所产生的，不包括将来或者过去的职务。换句话说，“曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员，利用以前的职务便利非法获取公共财产的，不成立贪污罪，只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪”[16]。不过，如果行为人离职时利用职务上的便利隐瞒应该移交给单位的财产，离职后实际占有的，应作为贪污罪认定。
[案例17]曹某贪污案
本书认为，上例中，虽然对曹某贪污罪的定性正确，但对曹某定罪理由值得商榷。曹某在职时利用职务上的便利将100万元隐匿于单位的账外，虽不能证明曹某当时就有贪污该款的故意，但其在卸任时该移交而没有移交，则说明该款已经完全脱离了单位的控制，完全由曹某所控制，尽管从曹某任职期间到卸职后这一控制客观上具有连续性，但任职期间和卸职以后控制的性质并不完全一样。曹某在职时将该款存放在账外是滥用职权的职务行为，在没有直接占为己有的情况下其控制可以认定为代表单位控制；而卸职后曹某已经不具备相应的职务，所以其控制该100万元也就不能视为其职务行为，不具有单位的代表性，也就不能认为职务行为的延续性，只能认定由曹某个人控制。换句话说，曹某卸职时不移交而转为个人控制的行为就是一种贪污行为，可以直接认定为贪污罪。
需要指出的是，现实的职务是指行为人实际享有的。有的国家工作人员形式上已经办理退休手续，但从办理退休手续到工作的实际交接完成有一个过程，在这个过程中行为人实际上还是拥有相应的职权，利用这种职权实施侵吞犯罪的，仍应作为贪污罪认定。
（三）职务之便与身份之便
实践中，行为人可能因身份享有某种权利，行使这种身份上的权利时与单位财物也发生一定的联系，利用这种身份上的权利是否属于“利用职务上的便利”？例如，国家工作人员因病到医院就诊，按规定可以回单位报销医疗费用，在向单位报销时，行为人故意涂改单据，虚报费用，是否构成贪污罪？对此，有两种不同的意见：一种意见认为，对于国家工作人员（离退休人员），国家给予医疗保障，这是社会主义优越性的一种体现，可以说是关联身份的一种待遇，但这也是一项权利，国家按规定赋予其工作人员享受全部或一定范围的公费医疗，在范围内国家工作人员可持据核报，在报账前，行为人有钱款、单据等管理和经手权，而单位会计、出纳等人员只作形式上的审核（发票真实、未经涂改、符合报销范围等），行为人据此以欺骗方式取得额外钱财，当然与其因身份而享有的职权挂钩，属于利用职务上的便利的骗取，应作为贪污罪认定。[18]另一种意见认为，公务人员因身份而享有某种权利，行使权利时与单位的财物发生关系，利用这种关系而非法占有财物的，不宜认定为利用职务上的便利。因为他医治疾病是私人事务，没有执行公务的内容可言，报销医药费也不是因为公务而经手单位财产，所以不属于职务上便利的范畴。[19]
本书认为，后一种观点是有一定道理的，职务之便应该是与一定的职责、职权相联系的，在公务活动中产生，是与权力而不是与权利联系，行为人只有在以特定的身份行使某种管理职权或者从事某种管理职责时，才可能形成职务之便，行为人尽管有一定的身份，但实施的是与其身份或者管理活动无关的行为，则不能视为“利用职务上的便利”，上述行为可视情况作为诈骗行为处理。
传统的观点认为，国家工作人员等采取谎报差旅费用等方法骗取公款的行为，应该成立贪污。例如，“某机关领导干部没有出差，却谎称自己出差开会将子女外出旅游的收据向本单位报销差旅费，应以贪污罪论处。因为，正是由于他的职务使他有资格和条件以执行公务为名在单位报销差旅费，所以，他报销差旅费是利用他的职务上的便利，并且其行为不仅侵犯了国有财产，而且侵犯了职务行为的廉洁性”[20]。但也有学者指出：“诚然，该领导干部之所以能够报销差旅费，就是因为他在机关担任某种职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的权力或者职务（即使具有这种权力或者职务，他也没有利用），所以，难以认定其行为构成贪污罪。换言之，该领导干部只是利用工作上的便利实施了骗取公共财物的行为，故只能认定为诈骗罪。”[21]本书认为，这种分析有一定的道理，但需要具体分析。出差后回单位报销，是因为行为人代表单位对公共财物进行支出，对单位形成了债权，但这只有在出差过程中才能形成。领导干部出差后，提供相关的凭证报销差旅费用，实际上是单位财务管理的一个环节，具有支取财物的便利，行为人在这个环节具有一定的职责，其利用这种职责实施欺骗行为，如虚构支出项目或者夸大支出数额，应属利用职务上的便利的贪污行为。但如果根本就没有出差，却谎称出差，虚构差旅费用报销，由于行为人没有代表单位对公共财物进行支出，没有形成对公共财物的管理、经手关系，没有形成职务上的便利，与行为人的职务没有直接关系，因而只是单纯利用了他是国家工作人员身份实施的诈骗犯罪而已。
（四）职务之便与工作便利
对贪污罪“利用职务上的便利”的认定，司法解释历来强调要与“利用工作上形成的便利条件”区别开来，后者不是“利用职务上的便利”。根据“两高”1985年7月18日印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，利用工作上形成的便利条件，是指仅仅因工作关系或主体身份所带来的对于所实施非法占有财物形成的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便接近作案目标，或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为操作规程等便利条件等。由于这些方便条件并非是职务上主管、管理、经手公共财物，因而不属于“利用职务上的便利”，不构成贪污罪。
[案例18]吴某盗窃案
上例中，被告人虽不具有贪污罪的主体身份，但其是否利用职务上的便利，决定了其行为的性质系盗窃罪还是职务侵占罪，区分的意旨同样适用于盗窃罪与贪污罪。基于尽管被告人吴某捡起解款员在搬运中掉落的现金包并非法占有的行为，客观上利用了其担任押运员可以进出银行金库的机会和方便条件，但由于其本身不具有经手、保管现金包的职责，因而被告人吴某的行为实质上是在担任运钞车警戒工作过程中，将解款员经手、保管中的银行财物秘密窃为己有，不是刑法意义上的“利用职务上的便利”，不符合职务侵占罪的构成要件，依法应认定其构成盗窃罪。[22]
[案例19]颜某贪污案
本案的定罪关键是如何评价颜某将客户到账的贷款以现金支票形式支取的行为，而对此行为定性的关键在于其是否利用了职务便利。法院认为，颜某作为城市信用社营业部副主任，其职责范围包括对借款人和担保人资格、信誉、借款用途和还款能力等事项进行审查，以提供准确的信息供单位审查贷款委员会决定是否发放该笔贷款及批准贷款的数额。而贷款是否被批准，是否被转至塑印厂的账户、是否被支取、如何被支取、支取后如何使用、是否偿还等环节均是颜某职责范围之外的内容。本案中，颜某利用其熟知操作规程的有利条件，基于塑印厂金某对其的信任，拿到全部印鉴后，以现金支票的形式取现47万元，不属于利用职务便利。[23]
法院对上例的裁判和分析有一定的道理。不过，应当注意的是，对于职务之便的理解也不能太窄。有学者强调，贪污罪中的利用职务上的便利，必须看行为人是否具有监督管理与独立支配的权限，如果对所经手的财物没有独立的支配权，不属于利用职务上的便利。[24]本书认为，这一狭义理解并不妥当。鉴于现代公共管理的复杂性，某项财物的管理或者取得可能需要多个环节的权力发挥作用，只要行为人系法定的贪污罪主体，行为人对相关财物的处理尽管没有独立的或者最终的支配权或决定权，但其拥有的权力、职责是取得或者处理该财物的一个必不可少的环节，其利用该权力或者在履行职责过程中的行为就应认定为“利用职务上的便利”，而不是利用工作便利。
有学者曾举例分析，在甲单位征用土地过程中，土地管理部门的工作人员乙与被征用土地的农民丙勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款。尽管行为人利用了职务之便，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。[25]在本书看来，这种观点同样是偏颇的。形式上，作为土地管理部门工作人员的乙对甲单位的补偿款发放没有直接的决定权，但乙的职责是该补偿款发放的一个环节，易言之，乙的管理权限也是该补偿款得以正常发放的一个组成部分，利用这种管理权限骗取财物的，同样应认定为职务之便，得以骗取财物的。正如有学者所指出的，贪污罪利用职务上的便利就财物的性质而言，“是公共财产的所有人通过一定的方式将具体的公共财产划归具体的人分权所派生的。因为公共财产所有人，或国家或集体或股份体等，其财产是本身经营或运行所需要的多而全的群体性财产，不可能由一个人去统揽管理这些财产，而必须根据安全性、可靠性和真实性的原则建立一个科学的、严密的管理机制”[26]。因此，对职务之便应作广义的解释，只要取得财物是利用了公权力，就可以认定为“利用职务上的便利”。
[案例20]李某贪污案
李某案前后定性上的变化，反映了检察机关和一审法院对职务之便理解上的偏狭。李某作为文保部主任，对管理处的文物仅有监管职责，并没有处分权。但监管也是该公共财物（文物）管理的一个重要环节，在行为人负责这个环节，其具有职务之便。李某就是利用了这一监管职责实施的，应属于利用职务上的便利的贪污行为。
（五）假借执行职务、履行职责
行为人有特定的身份（职务），行为人也利用了这种特定的身份（职务），但却是假借执行职务、履行职责之名，获取了财物，能否构成贪污，值得研究。例如，警察假借执行公务之名，私自抓卖淫嫖娼人员或者私自抓赌，将罚款予以私吞。对于此类案件的定性常常有争议。
[案例21]王某贪污案
本书不赞成构成贪污罪的观点，认为行为人只要有职务，其在外虚假履职行为的后果都归属于本单位，就可以认定为贪污行为，这样处理对单位可能有失公平，也不适当地扩大了职务之便的范围。
[案例22]姚某等人诈骗、伪造国家机关印章案
在该案的判决中，法院进一步释明，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。首先，被告人姚某、何某虽然是登封市公安交警大队的临时聘任人员，并且是以警察身份实施犯罪的，但他们的职务是在市区的交通警亭纠正交通违章，没有权力到不属于自己职责范围内的乡村路段处罚过往车辆。到这些地方私自处罚司机，不是其职务上的便利；以警察身份实施犯罪，正是诈骗犯罪中常见的虚构事实、隐瞒真相之犯罪手段。其次，贪污罪侵犯的是公共财物所有权，而姚某、何某侵犯的却是过往司机的私人财产所有权。登封市人民检察院指控姚某、何某与被告人冯某共同贪污80余万元未遂，罪名和理由都不能成立。[29]
本书主张，类似于上述两类中假借单位的名义或者以执行职务为名，取得他人的财物，不能构成贪污罪，法院的判决是值得肯定的。
第一，行为人并没有利用贪污罪意义上的“职务之便”。贪污罪意义上的职务之便，是指主管、管理、经手公共财物的便利，利用该便利占有单位财物，而不是指行为人脱离单位，利用他人对该职务的信任而占有他人的财物。既然是假借单位的名义或者以执行职务为名，说明行为人并没有获得主管、管理、经手该财物的合法的便利条件，也就没有相关的职务之便可以利用。
第二，行为人欺骗的对象并非本单位。行为人在实施贪污行为过程中也可能实施欺骗（包括冒用职务）行为，但直接欺骗的对象是本单位，而不应该是与本单位没有关系的他人，本单位是受害人而不是他人。如果直接欺骗的不是本单位，也非本单位的公共财物，而是他人，则受害人是他人。
说到底，该财物不是行为人因执行公务而取得的，而是行为人通过欺骗或者勒索的方法从受害人处获得的，对单位来讲，他人的财物不会因为行为人的欺骗行为而成为本单位的公共财物，本单位也不会因为行为人在工作之外的诈骗行为而受到财产的损失，故其行为不具有渎职性，应以构成的其他相关犯罪论处。具有威胁、要挟性质的，可以认定为敲诈勒索罪，如果是不带有明显敲诈性质的欺骗，可以认定为诈骗罪。
最高法院编撰的《刑事审判参考》中有一例也体现了这一处理精神。被告人田某，原系中国银行某分理处出纳员。1999年8月至2002年1月16日，田某采用自制“高额利率定单”，再盗盖单位储蓄业务专用章、同班业务人员印鉴，采用对外虚构银行内部有高额利息存款的事实的手段，共吸纳亲朋好友等人现金90.1万元，用于归还个人债务，购买、装修住房等。此案侦查机关以田某涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。检察机关以贪污罪起诉，法院审理后以诈骗罪对田某定罪量刑。[30]
（六）利用与自己有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权
最高法院2003年印发的《经济犯罪纪要》就受贿罪“利用职务上的便利”的含义指出，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。这一解释能否适用于贪污罪，即利用与自己有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利，是否可以认定为贪污罪中“利用职务上的便利”？理论上，曾经几成通说的是，贪污罪中的利用职务上的便利，行为人利用的只能是自己职务上的便利，而不能利用他人的职务上的便利。[31]易言之，“利用职务上的便利，必须是直接地、现实地和特定地利用自己的职务之便。所谓直接地利用职务之便，是指行为人必须是利用本人具有的职务所带来的便利，不是任何第三人的职务所带来的便利”[32]。不过，最高法院“指导案例第11号”肯定了贪污罪的利用职务上的便利包括“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”。
[案例23]杨延虎贪污案
这一指导性案例确认了利用与自己有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利，非法占有公共财物的，应属于贪污罪中“利用职务上的便利”。这种制约关系体现为行为人对其他主管、管理公共财物的国家工作人员直接的领导、指挥权，能够支配性地左右作为下属的国家工作人员行为。有学者对该指导案例持肯定观点，认为“主管和管理的职务便利并不限于对公共财物拥有直接权力，还包括基于主管和管理地位形成的对公共财物的间接控制性权力。利用主管下级单位事务形成的对下级单位的公共财物的支配性权力而非法将下级单位公共财物非法占为己有的，亦可以构成贪污罪”[34]。但也有否定的观点认为，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中，不等于我国既有的司法解释的规定，同时也不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的教义学原理。[35]
本书认为，在上级对具有直接隶属关系的下级具有指挥权的情况下，国家工作人员居于“主管”公共财物的地位，在此情况下，下属实际上并没有单独占有公共财物，上级实际上是与国家工作人员共同占有财物，而且居于领导地位的国家工作人员应居于支配性占有的地位，因此，将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入贪污罪中的“利用职务上的便利”之中并没有违背“利用职务上的便利”的教义学原理。例如，某国有公司投资设立了一个子公司。形式上，国有公司与投资设立的子公司都具有独立法人资格，但由于国有公司与子公司之间具有隶属关系，国有公司的董事长利用职务上的便利，占有子公司财物的，应当属于“利用职务上的便利”。当然，此种形式的利用在解释上也不能过于宽泛。征地拆迁的安置补偿所涉及的环节比较多，像杨延虎居于义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务，对指挥部所涉及的征地拆迁整个活动都有直接的指挥权，其指使下属的行为固然可以被认定为利用职务上的便利。而如果作为下属的国家工作人员利用分管拆迁领导的职务之便，为自己谋取利益，领导滥用职权为下属工作人员谋取利益的，由于该工作人员不具有决定权，也没有直接利用自己的权力，则不应属于其职务之便范围。例如，被告人系镇土管所的工作人员，其明知自己不符合申请农村宅基地的条件，遂找土管所的所长，要求照顾获批宅基地，土管所所长明知其不符合条件，仍与分管的镇领导商量后予以审批，后被告人在该地块被征收时获得补偿30万元。由于被告人职务与具体负责的土管所所长、副镇长之间是一种逆向的隶属关系，因此，不应属于利用职务上的便利。
基于上述分析，“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”本来就是利用职务之便的“主管权”，没有必要单独列出作为“利用职务上的便利”的特殊形式。
（七）用欺骗手段取得职务并利用
理论上一般认为，利用职务上的便利的“职务”必须是合法的职务。如果行为人本不具备某种“职务之便”，招摇撞骗冒充国家工作人员骗取财物的，因其不具有合法的身份，不能构成贪污罪。如果行为人采取欺骗有关组织人事部门的手段，获得国家工作人员的身份，并具有某种职务之便，行为人利用这种欺骗获得的职务之便侵吞本单位财物的，能否构成贪污罪，不无疑问。
[案例24]周某贪污、受贿案
从上例可见，所谓职务的合法性，是指现实的职务具有形式的合法性，即行为人的职务是通过一定的组织渠道或者通过一定的合法程序而取得，非指行为人职务取得根据的合法性。虽然从取得根据的角度看，行为人国家工作人员身份是通过其伪造国家机关公文、证件的方式取得的，但一旦取得，其国家工作人员的身份和职务就发挥着“从事公务”的职能，履行着国家工作人员的职责。正如最高法院研究室2004年《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》（法研〔2004〕38号）的解读所指出的，虽然国家工作人员的身份是通过伪造国家机关公文、证件等方式骗取的，但这种虚假的身份和职务在客观上与真实的国家工作人员的身份和职务一样，具有同样的功能和作用，行为人也是在实际地行使国家工作人员的职权，而且，只要没有被发现和制止，行为人就始终能够行使国家工作人员的职权。行为人利用这种职务上的便利，实施的侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，直接侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有财产的所有权或者使用权，在符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的特征，构成犯罪时，即应当依照国家工作人员实施的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任。[37]
二、非法占有公共财物
非法占有公共财物是贪污罪的实行行为。非法占有是贪污罪客观方面的构成要素。“非法占有”的认定，应从以下几个方面分析。
（一）非法占有概念和特征
作为犯罪客观要素的“占有”，是指人对物的一种事实上的控制。占有权是权利人享有财产权的重要组成部分。非法占有，是指在没有法律规定和合同约定的情况下，没有占有权利来源的占有，即无权占有。一般认为，非法占有应从以下四个方面去理解：
第一，排除权利人的占有。财产性的职务犯罪除了贪污罪，还有挪用公款等犯罪。客观上，任何挪用公款的行为都导致了行为人对公款的占有，但行为人如果只是暂时性地利用公款，并非意图完全排除权利人对公款的占有，则不能认定为贪污罪。
第二，建立新的不法占有关系。是指行为人以权利人自居，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并没有返还的意思。即使行为人一开始暂时性地使用、占有财物，但事后并没有返还的意思，也应认定为有非法占有目的。
第三，具有利用与处分的意思。行为人控制财物，建立新的不法的占有关系，与利用、处分该财物应是紧密相连的，如果行为人控制（占有）“财物”后，仅有利用的意思，而无处分的意思，则不是以建立新的占有关系为目的，不应构成占有型的犯罪（可能成立挪用类犯罪）；如果行为人控制“财物”后，并不是为了建立新的占有关系，而是直接加以毁弃的，也不应构成占有型犯罪，而属于毁坏型财物犯罪。不过，需要指出的是，利用意思并不一定根据财物的本来用途进行利用和处分。行为人利用主管单位基建工程的职务之便，将一批建筑材料准备用于自己盖房使用，后盖房未成而将这些建筑材料作为废品处理给物资回收公司，同样是对占有财物的一种利用。又如，行为人长期将公车作为私人用车占用，该车的价值损耗大半，行为人并不是暂时性地使用该车，不但排除了权利人利用的可能性，而且其使用行为实际上也是对该车价值的连续性的处分，可以认定为有非法占有目的而认定为贪污罪。
第四，占有的非法性。非法占有的“非法”，是指行为人占有公共财物没有合法的民法上转移占有的依据。德国刑法中，在论证盗窃等财产犯罪的“非法占有”时提出：“这里的‘非法’，应当是根据民事法律规范进行的客观判断。如果行为人对所窃取的物品从民事法律上来看具有正当的、无障碍的请求权（即对方不享有抗辩权），则其因为欠缺‘非法’所有目的不能成立盗窃罪。”[38]易言之，“非法”说明行为人占有、处分财物不但缺乏合法性依据，而且直接与法律的规定相悖，法律上的评价是否定的。如果行为人占有、处分财物并不具有违法性，则不能认定为行为人构成贪污。如某国有事业单位负责人拟在公司管理层超额发放年终奖，该方案得到上级主管部门或者领导的同意，则不能构成贪污罪。企业改制过程中，在主管领导同意将改制基准日（企业资产评估的时点）与改制最后成交日之间企业经营的“期间利润”不计入改制企业资产的情况下，不能说行为人没有申报或者上缴“期间利润”就非法占有了公共财产。
通常，公共财物的专属性决定了个人占有行为大都具有非法性，因此，所谓“非法”，大都也只是具有语气上的作用，无须作专门的分析。只是在一些特殊情况下，才需要作进一步的分析。例如，国家工作人员甲在本单位有10万元集资，但单位到期无力归还，甲利用代表单位收款的便利，将一笔应收款10万元转到个人账户，算作收回自己的集资款。甲与单位之间存在着债权债务的关系，能否作为贪污罪的抗辩理由，这就需要对甲占有10万元货款的行为是否具有非法性作进一步的分析。客观上，甲与单位之间存在着债权债务关系，而且单位对到期债务也没有归还，甲利用职务上的便利占有财物的目的是实现自己的合法债权，对单位而言也谈不上实质损失。因此，甲的行为不成立贪污罪。
（二）非法占有的归属
非法占有是否就是指非法据为己有？尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪人是为了将公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能。但也应注意到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有，甚至单位持有，尤其是行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后公司享有，对此能否认定为行为人非法占有？其转移到改制后公司的财产能否作为贪污对象来认定？此外，在国家工作人员与他人内外勾结骗取各种补偿、补助款，而国家工作人员并没有占有骗得的财物的情况下，能否构成共同贪污罪，理论界和实务界对此存在较大分歧，关键就在于贪污罪是否以国家工作人员占有财物为前提，肯定和否定的观点尖锐对立。
肯定说认为，贪污罪的本质特征，强调国家工作人员因贪污行为实际获取非法利益，因此，构成贪污罪，要求国家工作人员有占为己有的目的。[39]所以，如果行为人出于非法占有的目的，利用国有公司、企业改制之机，故意隐匿资产，之后以其个人名义据为己有的，应认定为贪污罪。如果行为人并非出于非法占有目的，而是将该资产转为改制后的公司、企业享有，因其主观目的是为改制后的公司、企业谋取利益，不宜认定为贪污罪，但可认定为国有公司、企业人员滥用职权罪。[40]
否定的观点认为，在改制过程中，只要财产所有权事实上已经发生了转移，财产的公共性质受到实质性侵犯，且处于行为人的永久控制之下，即使行为人将部分公共财物处置给新成立的公司或者其他股东，也应当视为其非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响对其行为性质的认定。[41]
不难发现，二者分歧的焦点在于对成立贪污罪所必须具有的“非法占有目的”的理解，换言之，非法占有是否就是指非法据为己有？从立法上看，补充型贪污罪条文中确实有“非法占为己有”的规定。如《刑法》第183条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成职务侵占罪或贪污罪。《刑法》第271条规定公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪或贪污罪。“归自己所有”“非法占为己有”，实际上就是将非法占有理解为非法据为己有。司法实务中，“只要没有把公家的钱放在自己口袋里，就不算贪污；不管是吃了的，还是花了的，不管以何名目，即使是包了小姐，也只是个思想问题、作风问题，绝不是法律问题”[42]。即使有些案件认定为贪污，也大都以实际非法占为己有的数额作为判决的基础。
本书认为，就行为人而言，人们对于“占有”“所有”“占为己有”也许存在不同的理解，但占有是一个法律事实，是规范评价的结果，如“一个人可能看似占有某物，事实上并未占有；而另一个人甚至没有接近该物，却可能在法律上占有它”[43]。在规范意义上，人们对于非法占有，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪人是为了将非法攫取的公私财物非法占为己有，自己非法行使财产所有权的全部权能，但也应注意到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有，甚至单位持有，这都不应影响非法占有的目的的认定。正如有学者指出的：“司法机关应当正确处理‘损人’与‘利己’的关系。犯罪的本质是损人，而不是利己。没有损人的行为，即使利己也不成立犯罪；反之，没有利己的行为，只要损人，也侵害了法益，如果具备其他要件，就能够成立犯罪。”[44]换句话说，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害”[45]。只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。[46]如果将非法占有局限于非法占为己有，刑法保护公共财产的法益机能将大大降低。同时，这也不符合一般的法理，因为就占有型的其他犯罪的司法认定而言，最终是谁占有一般都不影响非法占有的目的的认定。例如，行为人无论是为自己、为他人，还是为集体盗窃了数额较大的财物，抑或是多次盗窃了公私财物，盗窃后无论是据为己有、转送他人、交给集体变卖、毁弃，都属于以非法占有为目的侵犯了他人财产所有权。为谁非法占有和对非法占有的财物如何处置，改变不了非法侵犯财产所有权的本质，不影响盗窃罪的成立。[47]这也是各国立法之通例。“在国外，凡是明文规定了非法占有目的刑法，都将第三者规定为非法占有的主体。”[48]从最高法院的相关立场看，非法占有的含义确实有一个从“非法占为己有”到不再强调非法占有归属的过程。例如，最高法院先后于1984年、1992年、1998年和2013年发布了四个关于盗窃罪的司法解释，其中前两个司法解释规定，为游乐，多次偷开汽车，并将汽车遗弃，严重扰乱工作、生产秩序，造成严重损失的，可以扰乱社会秩序罪论处。1998年发布的司法解释规定，为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。“两高”2013年印发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”由此可见，原1984年、1992年司法解释认为行为人未将所盗汽车占为己有而予以遗弃的，不定盗窃罪，而1998年司法解释将多次偷开机动车并将机动车丢失，即使未占为己有的，仍以盗窃罪论处。而2013年新的司法解释则直接规定，行为人偷开机动车辆，将机动车辆丢失的，定盗窃罪。占为己有已经被完全否定了。最高法院2003年《经济犯罪纪要》也指出，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人利用职务上的便利，控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
[案例25]徐某、罗某贪污案
“两高”2010年11月印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第169条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第382、383条的规定，以贪污罪定罪处罚。此规定核心内容就是徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪与贪污罪的区分关键所在：出售的对象是否是“本人未持有股份的”的企业，这在某种意义上体现了以“是否个人占有”作为贪污罪的定罪依据。上例中，徐某等就改制前的企业虚设的负债不作说明，导致资产评估时国有资产的价值被低估。企业改制后，徐某等不但在新公司占有股份，而且通过收购职工股而控制了公司，因此，法院认定为贪污罪是成立的。
相反，如果国家工作人员在改制时虽然有隐匿资产的行为，但行为人在改制后的公司中不持股份或者股份极低，如果以贪污罪定罪特别是全额认定隐匿的国有资产数额属于行为人的全额贪污，难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重，因而认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。[50]相关的精神也能从高检院指导性案例中得到印证。高检院指导性案例第5号“陈某、林某、李甲滥用职权案”中，检察机关指控2004年1月至2006年6月期间，三被告人利用担任城镇推进镇保工作领导小组办公室负责人的职务便利，在从事被征用农民集体所有土地负责农业人员就业和社会保障工作过程中，违反相关规定，采用虚增被征用土地面积等方法徇私舞弊，共同或者单独将杨家宅村、良民村、横桥村114名不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使奉贤区四团镇人民政府为上述人员缴纳镇保费用共计人民币600余万元，上海市社会保险事业基金结算管理中心（以下简称“市社保中心”）为上述人员实际发放镇保资金共计人民币178万余元，并造成了恶劣的社会影响。检察机关以滥用职权罪对三被告人起诉，法院经审理认为，被告人陈某身为国家机关工作人员，被告人林某、李甲作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在负责或经办被征地人员就业和保障工作过程中，故意违反有关规定，共同或单独擅自将不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使公共财产遭受重大损失，并造成恶劣社会影响，其行为均已触犯刑法，构成滥用职权罪，并分别判处了相关刑罚。此案中，被告人在从事被征用农民集体所有土地负责农业人员就业和社会保障工作过程中，采用虚增被征用土地面积等方法徇私舞弊，将114名不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使镇政府为上述人员缴纳镇保费用共计人民币600余万元。因为三被告人并没有从中占有，所以，司法机关并没有因为被告人明知是虚假的补助而认定为贪污罪，而是认定为滥用职权。本书认为，占有的归属不应影响占有的认定，但前提是行为人占有了财物以后，转给他人占有不影响行为人占有的认定，如果行为人一开始就没有占有的故意和行为，仅仅是利用职务上的便利帮助了他人占有，则不能认定行为人主观上有非法占有的目的和非法占有的行为，将其认定为滥用职权的行为是可行的。
（三）民法上的占有与刑法上的占有
在理解非法占有目的时，应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。这种区别表现在两个方面。
一是占有的依据不同。民法中的占有只能根据物权法加以确定，而刑法中的占有不仅包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上的财物管有、支配。民法上的占有辅助者并未在民法意义上占有相应物品，但在刑法中，仍然可以基于对该物品的事实性支配而实现对其占有。贪污罪的侵吞行为，行为人常常只是公共财物的占有辅助者（如财物的管理者、保管者、经手者），但由于对该财物具有事实性的支配，其非法占有财物的行为仍构成贪污罪。
二是占有的含义不同。民法上，占有是财产所有权的权能，是与使用、收益、处分并列的所有权四项权能之一，实际上是指“对财产的事实上控制的权利”[51]。在民法上，财产的所有权人可以根据自己的意思表示让非所有人合法占有财物，即所有权与占有权可以有条件地分离，所以，民法上占有他人财物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能（如收益、处分）。刑法上的非法占有，是指对所有权权能的全面侵害，虽然不能合法取得他人财产所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使。这是因为，在物权法中，对第三人而言，财物的占有者对占有物行使的权利，推定为合法享有。因此，财物一旦被非法占有，行为人不仅侵害了受害人对财物的民法上的占有权，而且侵害了受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分的权利。在这个意义上，刑法上非法占有与非法所有并没有区别。
由此可见，同样是“占有”，民法对占有标的物的合法状态有着较为严格的要求，而标的物合法与否对刑法上的占有并不重要。[52]“将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。”[53]
（四）非法占有与非法占用的界限
占有和占用作为刑法中两个不同的概念，传统上是有严格区别的。以占有目的作为构成要件的犯罪，如行为人仅出于占用，是不能构成该罪的。如最初日本刑事判例中，出于暂时使用后又返还的意思而窃取他人之物的，即所谓“使用盗窃”的场合，以毁弃、隐匿的意思而窃取的场合，就不构成窃盗罪。因为行为人主观上不具有非法占有的目的。但后来，出于对受害人利益的考虑，逐渐对占有作宽泛的解释，一些暂挪使用的行为同样会给受害人重大利益造成损害，一些“使用盗窃”也作为窃盗罪处理。[54]在我国，也曾有观点认为：“以非法暂时占有、使用为目的”，也是非法占有目的的表现。[55]实践中更有人认为，占有是占用的前提，只有先占有了他人的财产，才谈得上占用他人的财产。这些观点混淆了占有与占用的区别，实际上也是将刑法上的占有与民法上的占有混为一谈。
因此，在理解非法占有目的时，一方面应将非法占有与“非法占用”加以区别。占用并非占有。如前所述，非法占有侵犯了财产所有权全部权能，行为人以所有人自居，使用并处分财产（有时，看上去是占用，实质上是占有，例如，偷开机动车辆后丢弃的）。而“非法占用”以非法行使财产使用权为目的，虽然在占用期间所有人对财产的处分受到限制，但行为人自己并没有处分他人财物的目的。因此，刑法上的占有他人财物和占用他人财物的行为性质不同。贪污罪和挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是非法占有公共财物，而后者仅仅是为了非法使用公款。另一方面也应注意到，“占用”在实践中是可以向“占有”转化的，例如，挪用公款后，携带挪用的公款潜逃的，其主观上由开始的“占用”发展到“占有”，应认定为贪污罪。
（五）非法占有的时间
关于非法占有的时间，涉及两个问题：一是非法占有目的的形成时间；二是行为人打算对财物非法占有的时间。
关于非法占有目的的形成时间，实践中是有不同情况的。非法占有首先要控制他人的财物，一些犯罪人的非法占有目的是在控制他人财物时形成的，控制了财物，其非法占有的目的也就达到了；也有犯罪人的非法占有目的是在控制财物以后逐步形成的，先合法地控制他人财物，然后再非法占有，行为人控制财物本身可能是合法的，实施非法占有行为时才是非法的。如果一开始是合法持有他人财物，后产生非法占有目的，如其非法占有是利用职务上的便利进行的，则可能构成贪污罪。
行为人打算占有他人财物的时间，对认定是否具有非法占有目的也具有重要的意义。是打算长期、永久占有，还是打算暂时占有，反映了行为人对财物的处置意图。作为“非法占有目的”的占有，应是打算长期、永久占有，而非暂时占有。刑法意义上的暂时非法占有，实际上就是为了占用，不能作为刑法占有目的来认定，只能视情况构成挪用公款罪。
（六）非法占有的实现手段
对行为人而言，实现非法占有通常是“破除他人占有”并“建立新的占有”。所谓“破除他人占有”，是指违背占有者的意志或者在没有占有者相应意志的前提下排除对相应物品的占有。所谓“建立新的占有”，是指行为人根据社会一般观念取得了对物的实际支配。[56]对贪污罪而言，公共财物应是单位占有的，行为人通常是公共财物的辅助占有者，并无破除或改变单位占有的权力，行为人利用职务上的便利，单方面改变了辅助占有的地位，排斥性地将代表单位占有转为个人占有，会导致单位“不排除行为人的控制就无法再支配相应的物品”，这就实现了非法占有。刑法规定了非法占有公共财物的四种手段，即以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。学理上相应地将其概括为侵吞型、窃取型、骗取型和其他类型的非法占有。四种不同的占有手段，实际上也是与利用职务上的便利的不同形式相联系的。
1．侵吞
何为侵吞？理论上有不同的解释。如有观点认为，“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手、使用的公共财物非法占为己有。[57]也有观点认为，“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为己有的一种占有行为方式。[58]这些观点虽然揭示了侵吞的一些特征，但并不全面，与非法占有的其他手段区分度不明显。本书认为，对于侵吞的界定，应揭示侵吞的本质特征以及此种手段的独特性。
（1）侵吞的本质特征。侵吞型非法占有的本质特征是：被侵吞的对象（公共财物）是行为人基于自己的职务长期或者暂时独立持有的。此处的持有，应该具有两个特征：一是行为人对公共财物具有独立控制的权力，这是实施侵吞的前提，如果没有独立控制的权力，则无法实施侵吞。二是行为人仅仅是代表单位持有该物，并不具有个人支配和处分该财物的权力。所以，只要行为人在以职务（职权）独立持有公共财物的过程中，将公共财物转为己有或者第三人所有，就应属于侵吞手段。
需要指出的是，侵吞的前提是行为人代表单位持有公共财物，这与该持有本身是否合法无关。实践中，将自己代表单位合法持有的财物转为己有固然是侵吞，但有时也不能排除行为人代表单位持有财物就是非法的，例如，单位截留公款到“小金库”，行为人利用管理“小金库”财物的便利，将财物转为己有或者第三人所有的，同样是侵吞。所以，侵吞的本质不在于行为人持有的财物是否合法，而在于行为人是代表单位持有该财物，只要行为人将因职权或者职务行为而事先持有的单位财物非法占有，就构成了法律上的侵吞。行为人虽然基于职务占有、持有、管理本单位的公共财物，但在行为人尚未达到能够独立控制、支配公共财物的状态下，仍然无法实施侵吞。
（2）侵吞的方式。一般认为，侵吞行为主要表现为以下四种形式： 1）将自己依法管理、经营的公共财物加以扣留，应上交而隐瞒不交，非法占有；2）将自己管理、经营的公共财物应交付而不交，或者收款不入账而非法占有； 3）将自己依法管理、经营的公共财物擅自赠与他人或者非法倒卖；4）将依法追缴的赃款、赃物、罚没款等非法占有。[59]
理论上，曾有观点认为：“侵吞型贪污罪则只能由不作为方式实施。其基本表现形态为行为人基于合法管理、经手或者使用公共财物的前提，违反法律规定或职务要求，对其控制或者持有的公共财物，应上缴而不上缴、应支付而不支付、应入账而不入账，或者对追缴的赃款、赃物或罚没款物应报告上缴而不上缴，从而变合法持有为非法占有。”[60]
本书认为，从侵吞行为的方式看，包含着行为人将自己依法管理、经营和经手的公共财物加以扣留、应上交而隐瞒不交的情况，即贪污罪是可以以不作为的方式实施的。例如，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，就是典型的侵吞型贪污行为。但侵吞并不限于不作为，行为人将自己合法管理的公共财物擅自处理给自己或者他人，其行为方式仍属于侵吞，而行为方式应属于作为。此外，在侵吞的情况下，“由于公共财物原本已由国家工作人员占有，所以，利用职务上的便利只是意味着，国家工作人员基于职权或者职务行为占有了公共财物，然后将公共财物的合法占有转变为不法所有；就将合法占有转变为不法所有行为来说，不存在利用职务上的便利的问题”[61]。换句话说，因为行为人侵吞的是自己基于职权或者职务行为占有的公共财物，行为人职务上的便利实际上成为行为人实施侵吞行为的前提条件，也就可以认定行为人的侵吞行为符合“利用职务上的便利”这一法定要件。因此，侵吞的手段实际上并不重要，只要行为人将基于职务行为占有的公共财物据为己有或者第三人所有即可构成。“国有公司的出纳，即使未使用其所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的，也应认定为贪污罪，而不应认定为盗窃罪。”[62]
（3）侵吞与侵占的关系。对于“侵吞”与“侵占”的关系，有观点认为，“侵吞”与狭义的“侵占”实际上是同义语，即将自己因职务而占有、管理的公共财物据为己有或者第三者所有。[63]也有观点认为，侵吞不能完全同侵占画等号。侵占应该与贪污相同，而侵吞则仅是贪污罪中的一种行为方式，从逻辑上看，侵吞与窃取、骗取等方式并列，而不能将侵吞与贪污相并列，贪污与侵吞是包容关系。[64]但也有学者认为，“侵吞”与“侵占”不能画等号，从基本含义看，“侵占”大体等同于贪污。“侵吞”是贪污行为的一种手段，而“侵占”则是罪名的称谓，“侵吞”是“侵占”的表现形式之一。[65]本书认为，就实务认定而言，以上争议并没有实际意义。但就行为方式而言，“侵吞”只是“贪污”的一种手段，这种手段的基本含义应该与“侵占”相通，都是将业已持有的公私财物非法占有。
2．窃取
原《补充规定》第1条将贪污罪的另一行为方式表述为“盗窃”，修订后的刑法将其改为“窃取”。理论界一般认为，这一修改仅仅是技术上的处理，避免与盗窃罪的“盗窃”相混淆，“窃取”本身的含义与盗窃并无差异。
（1）何谓“窃取”？通行的观点认为，所谓“窃取”，是指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取方式将自己合法管理的公共财物占为己有，例如，保管员将自己合法管理的公共财物秘密拿回家予以占有。[66]有学者进一步指出：“窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控制的行为（监守自盗），如国有金融机构出纳员利用保管存款的条件窃取存款。盗窃罪中的窃取是以平和方式取得财物，并不以秘密实施为限，贪污罪中的窃取一般限于秘密实施取得财物，所以比盗窃罪中窃取的含义较窄，否则就可以认定为侵吞。”[67]但也有学者指出，此处的“‘窃取’，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有”[68]。前者窃取的对象包括自己管理、控制和占有的财物，即“行为人自己单独管理、经营的公共财物，自己与他人共同管理、经营的公共财物可以成为贪污罪中的‘窃取’的对象”[69]。后者窃取的对象只能是行为人与他人共同占有的公共财物。
窃取能否成为独立的贪污手段？否定的观点认为，贪污罪中的窃取是行为人利用职务上的便利进行的，窃取对象是自己合法管理的财物，即依其职务合法占有的，这一点已超出了窃取的原有之义。因此，贪污罪中的窃取实非普通盗窃，而是一种侵吞方式。对贪污罪中的窃取，只不过是大家习惯上因为它仅指保管人所为，所以不把它归入侵吞概念之中，而称为监守自盗，实际上它被侵吞概念所包含。[70]有观点进一步认为，贪污罪中的窃取是“秘密窃取”从逻辑上讲不通，因为行为人非法占有自己管理的财物，谈不上采用不使自己发觉的方法，不符合秘密窃取的特征。[71]因此，严格地讲，贪污罪中不存在盗窃方法，贪污罪中的盗窃实际上是一种侵吞的方式，仅是侵占的一种形式而已。[72]
本书认为，窃取应该符合人们的一般理解。虽然关于盗窃是否必须采取秘密的手段理论上有争议，但通说仍主张盗窃具有手段隐秘性的特征。如果财物已经在行为人独立管理、使用或者占有之下，行为人自己将其非法占有，实际上是不需要采取窃取的手段；否则，正如学者所指出，夜晚悄无声息拿走自己合法保管、占有的财物是窃取，白天大摇大摆拿走自己合法保管、占有的财物是侵吞，这种区分是难以接受的。[73]有学者进一步指出：“国有加油站的负责人下班时将现金锁入加油站的铁柜后，深夜砸开铁柜取走现金，而不使用自己手中掌管的钥匙的，并不是盗窃行为，而是侵吞。”[74]但如果财物完全是由他人单独占有，或者财物由他人与第三人共同占有，行为人窃取该财物，则不能与职务之便勾连，就纯粹是盗窃罪，没有构成贪污罪的余地。贪污罪中的“窃取”，是建立在行为人已经占有该财物基础上的。与“侵吞”不同的是，侵吞是建立在行为人单独占有基础上，而“窃取”是建立在与他人共同占有基础上的。包括行为人与他人“共同占有”或者行为人处于“辅助占有”或者“监视占有”的情况。
（2）窃取型贪污的三种情况。实践中，利用职务之便的窃取大致存在于以下三种情况。
1）行为人在与他人共同占有公共财物的情况下，利用职务上的便利背着他人占有该财物。人们习惯上将获取行为人与他人共同保管财物的行为认定为“窃取”。尽管此种情况下，行为人对财物有一定的监管、控制权，但并没有形成独立的控制权进而独立地持有该财物，所以对行为人来讲，仍属于“他人财物”，但行为人占有财物的过程中又利用了自己对财物监管、控制的那部分职务所形成的便利，侵害了职务廉洁性这一法益，所以，符合贪污罪的实质。有学者甚至认为，“当国家工作人员甲与国家工作人员乙共同占有公共财物时，甲或者乙利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的‘窃取’。例如，当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开，而钥匙与密码由甲、乙两人分别掌管时，甲利用自己掌管的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者乙利用自己掌管的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的，可以认定为利用职务上的便利窃取公共财物。因为窃取行为以违反他人意志、侵害他人占有为前提，在共同占有的场合，其中一人没有经过其他共同占有者的同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三者占有的，由于侵害了其他共同占有者对财物的占有，因而成立盗窃……倘若甲乙两人共谋将保险柜内的现金据为己有，则是侵吞，而不是盗窃。所以，除了共同占有的情形以外，其他情形都不可能被评价为利用职务上的便利盗窃”[75]。例如，被告人林某、陈某，原均为中国建设银行东莞分行金库管库员。1997 年12月，两人经合谋，多次利用工作之便，从银行金库中秘密取出现金人民币共950万元非法占有。经最高法院核准，林某、陈某因犯贪污罪、挪用公款罪被判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。[76]这是因为，金库的管理涉及多人多个环节，行为人实际上是与他人负共同保管之责，并不具有独立的持有权，故利用职务上的职务之便，背着其他共同保管人，获取共同保管财物的，应属于窃取型贪污。
2）行为人对某项公物有管理职责和职权，但没有使用的权限，行为人利用职务上的便利盗用该公物进行个人消费，则应属于窃取。例如，许某，原系某宾馆（国有）总机话务员领班，负责管理宾馆的电话话费。2002年6月至10月间，她为了与一个马来西亚的异性好友通电话，采取关闭电脑话费自动计费器等手段，频频利用单位电话拨打国际长途，高达400多次，累计话费3.6万元。检察机关据此指控被告人许某构成贪污罪。[77]
本书认为，上例中，许某管理电话使用和话费结算，但没有擅自使用的权力。如果许某的行为同时符合贪污罪其他构成要件，其盗打电话的行为是可以按照贪污罪定罪量刑的。类似的情况有：行为人在管理单位公车的过程中，擅自公车私用，实际上也属于一种窃取公共财物的行为，所产生的费用如果达到贪污罪的数额标准，应以贪污罪论处。
3）公共财物的辅助占有者利用职务上的便利占有公共财物的情况。辅助占有本是民法上概念，是指基于特定的从属关系，受他人指示，而对于物为事实上的管领。[78]刑法理论普遍接受了民法上对于这种占有关系的认定，即由于雇用或契约等处于上下位主从关系的场合，将财物控制在自己实力范围之内的辅助人并不被认为取得了对财物的占有，而处于上位者即便与财物没有任何物理意义上的联系，仍然被认为是占有者，下位者以非法占为己有的意思将自己实际控制的属于他人占有的财物变为自己占有的，将成立盗窃罪。[79]由此，我国学者认为，利用职务上的便利将辅助占有的财物非法占有的，应该构成贪污罪。例如装卸工、流水线上的工人等车间人员，虽然他们都可能现实地经手财物，但一般还存在对于财物的其他监管者，如车间人员利用值夜班之机将车间财物拿回家，必然要避开工厂门卫。从这个意义上讲，车间工人并没有占有单位财物，只是财物的辅助占有者。[80]换句话说，此种情况下，行为人对公共财物并没有形成独立的占有，其暂时性地占有只具有辅助性或者处于被监视的情况下，故其在监管者不知晓的情况下占有财物的行为应认定为贪污罪中的窃取。
3．骗取
（1）骗取的概念。理论上一般认为，作为贪污罪手段的骗取，是指行为人利用职务上的便利，以虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有公共财物的行为。
骗取，实际上就是诈骗，应符合诈骗犯罪的基本逻辑特征。即行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，欺骗他人，使他人“自愿”地将公共财物处分给行为人。
欺骗，可以用作为或者不作为的方式实现。“作为的欺骗一般表现为，行为人虚构并不存在的事实或者歪曲事实的真相。所谓虚构事实，是指行为人所表述的是内容与客观情况不符的事件和状态。歪曲事实，是指行为人出于造成他人错误认知的目的，在表述原本为真实的事实时对之进行修改，通过添加或减少重要细节等方式改变真实事实在他人认知中的形象。”[81]如《刑法》第183条规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照贪污罪的规定定罪处罚。此种贪污，行为人采取的手段就是典型的骗取行为。不作为的欺骗，是指“负有义务说明真相的行为人违反作为义务，从而导致被害人陷入认识错误造成其财产损失的，与作为的欺骗具有等价性，同样应当受到处罚”[82]。例如，在国有企业改制的资产评估中，负责资产申报的企业负责人某甲隐瞒了该企业一套进口设备因质量问题而成功索赔50万美元的事实（尚未到账），该赔款后转到了改制后某甲个人控股的企业。由于甲有在资产评估中有如实告知的义务，没有申报的行为应成立不作为的贪污罪。
“虚构事实、隐瞒真相”，都是指行为人就相关事实进行欺骗。其指向的是相关公共财物。不过，对骗取财物的范围，学界同样有不同的观点。狭义说认为，所谓骗取，是指利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手，非法据为己有。[83]也有观点认为，在骗取的情况下，利用职务上的便利骗取公共财物，是指“国家工作人员基于职务处理有关财产的事项，但对其财产并没有直接的处分权限，进而利用职务上的便利使上级处分财产，使自己或者第三者取得财产的，才能认定为贪污罪”[84]。但也有观点认为，不论是本人主管或经手的公共财物，还是他人经手的公共财物，都可以成为骗取的对象。[85]即使是行为人管理公共财物，管理权也不等于所有权，行为人要想获得所有权，即使在其享有管理权的情况下，也可以采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方式获取。[86]
本书认为，贪污罪的中骗取财物的范围，并不限于他人管理之下的财物。即使是自己管理下的财物，要将该财物占有，常常需要有处分权的个人（单位）作出处分决定才能实现。因此，骗取公共财物中的利用职务上的便利，是指行为人对公共财物虽然没有直接控制、支配的权力，但行为人的职务能够影响到他人（单位）对公共财产的处分。换句话说，行为人的职务能够影响到单位公共财物的处置，就具有职务上的便利。理论上有观点认为，贪污罪中的“骗取”，是建立在行为人对所属单位享有债权请求权，正是基于这种请求权而向行为人转移公共财物的占有。例如，某国有单位工作人员因公出差，在住宿、餐饮、交通等方面有一些支出，根据该单位财务工作的规定，该工作人员可以在一定的额度内请求单位报销其支出。那么，该工作人员的职务（特定职务）和其实际支出（特定事实）便构成了其对单位享有的债权请求权的基础。单位也正是基于行为人所享有的债权请求权而向其转移对部分公共财产的占有。[87]即使行为人对本已经占有的财产，采取欺骗手段取得单位错误处分的，也应认定为“骗取”型的贪污。如单位的财务人员通过虚构事实，做假账、假支出，欺骗单位领导，使单位领导对该财产作出错误的处分（以为是真实的支出而签字同意），此时，会计所实施的贪污行为，应属于骗取，而不是侵吞。
（2）骗取与侵吞、窃取的区别。通过以上分析可以发现，侵吞和窃取的区分，大致可归纳为对象上的差异，行为人将因职权或者职务行为业已持有的公共财物非法占有，如单位出纳直接将保管的现金占为己有，属于侵吞；行为人在与他人共同占有财物的情况下，利用职务上的便利秘密占有该财物的，应属于窃取。骗取则是指采取虚构事实、隐瞒真相的方法虚设债权，单位作出错误的处分，进而取得财物的行为。
实际上，无论是侵吞、窃取还是骗取，都不过是贪污的一种手段，并没有实质的区别，更不涉及罪与非罪或者此罪与彼罪的界限。
4．其他手段
贪污的其他手段，是指行为人利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取以外的方法，非法占有公共财物。实践中，形式多样，以下几种形式最为典型。
（1）交易型贪污。交易型贪污的特点是形式上存在着交易行为，但实际上交易行为或者是虚设，或者是交易价格失真。主要有以下两种方式。
1）虚增交易环节。行为人利用职务上的便利，在经济活动中虚增交易环节，或者虚增中介环节，使单位支付不应支出的费用，或者将单位应得的被截留，或者通过虚假投资转移利润等，而实现非法占有的目的，这些就属于其他贪污手段之一种。例如，杭州市原副市长许迈永受贿、贪污、滥用职权案。1998年年底，时任杭州金港实业有限公司（国有企业，以下简称“金港公司”）董事长的许迈永为将金港公司开发项目的利润据为己有，指使高某以其名下的香港伟量发展有限公司及汇丽绣花制衣有限公司（以下简称“汇丽公司”）借款给金港公司1 465.39万余元，之后安排上述二公司与金港公司签订虚假合作开发协议，将金港公司与二公司实质上的借贷关系变成投资关系。许迈永与高某商定，金港公司转到上述二公司的利润归许迈永个人所有。2002年5月，许迈永安排金港公司将1 465.39万余元归还汇丽公司，同时以投资收益款的名义，将金港公司开发利润1 584.73万余元转至汇丽公司，许迈永将该款据为己有。又，2000年12月，为将金港公司开发项目的利润据为己有，许迈永设立杭州瑞博房地产有限公司（以下简称“瑞博公司”），金港公司出资人民币100万元占10%股份，剩余90%股份由汇丽公司和通策公司代许迈永持有，未实际出资。瑞博公司成立后，开发项目投入的资金及人员均来自金港公司。2002年2月，许迈永指使高某以他人名义与金港公司、通策公司签订了受让上述两公司持有的瑞博公司股权的协议，向金港公司支付股权转让金237.27万元，将瑞博公司的全部股权转由汇丽公司代许迈永持有；同年3月办理了股权变更的工商登记手续。至此，许迈永实际占有了瑞博公司的全部股权。经评估，2002年2月15日，瑞博公司资产增值3 911.98万元，扣除金港公司收回的10%股权转让溢价款137.27万元，许迈永将剩余的3 774.71万元占为己有。据此事实，法院认定其构成贪污罪。[88]上例中，许迈永就是通过虚假投资、转移利润和虚假股权交易等手段占有公共财物的。
有学者分析指出，对于增设交易中间环节的，应考察以下因素：“其一，要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为贪污公共财物而增设的中间环节，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员的，即不具备经营能力，只是为变相贪污掩人耳目……其二，要看增设的中间环节是否进行实际经营活动并承担经营风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行实际经营活动并承担一定的经营风险，则行为人所获取的购销差价系通过商业机会经营所得；相反，如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，只盈利不承担风险，其完全是依靠行为人利用职务便利，操纵中间单位截留国有公司应得利润，国有公司承担全部风险的，则属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。其三，在上游企业直接向下游企业销售货物的情况下，增设中间环节的，还要看行为人是否向下游企业打招呼，要求其高价向增设的中间环节购买货物。如果行为人并未打招呼，则相关责任应由下游企业负责人承担，难以认定行为人构成犯罪。”[89]上述分析具有启示作用。不过在上游企业直接向下游企业销售货物的情况下，是否一定要向下游企业打招呼才能成立犯罪，则未必。上游企业将产品定向低价销售给中间商，中间商再以正常的市价销售，尽管没有跟下游企业打招呼，但在满足其他要素的情况下，不影响贪污罪的成立。
[案例26]唐某贪污案
上例中，被告人就是通过虚设交易环节实施侵吞行为，使所在单位付出更多的交易成本，并转由被告人所有。较传统的贪污手段，这种行为更具有隐蔽性。
实务中，增设经营环节型的贪污案件常与受贿罪混淆，处理时应根据贪污罪和受贿罪的界限仔细甄别。
[案例27]仇某贪污受贿案
上例中，被告人仇某本应代表公司与王某直接签订租赁合同，但却虚设了一个中间环节，造成该场地是由茹某转租给王某的假象，并收取了转租费180万元，该180万元实际上本应是公司应得的收益，所以，仇某占有的是公司应得财物，而非王某行贿的贿赂款，法院对该行为以贪污罪定罪量刑是正确的。
2）操纵交易价格。行为人利用职务上的便利，一手托两家，既代表交易一方（本人任职的单位），又是交易另一方的实际控制人，同时代表交易双方，让单位以明显高于市场价格向本人（或者通过他人）购买商品或者让单位以明显低于市场的价格向行为人或者与行为人有直接关系的人出售商品，使本单位财产遭受损失的，应构成贪污罪。例如，某甲系国有公司的总经理。为归还职工集资款，某甲（以其表弟某乙的名义）借给公司100万元，用公司的三间门面房抵押。约定届期不归还，该门面房用于清偿债务。两年后，公司无力归还借款，经某甲与某乙协商，将三间门面房通过法院强制执行给某乙。案发后经评估，该门面房时值600万元。此案中，价值600万元的房产作价120万元（本金加上20万元的利息），明显低于市场价格，实际上是一种变相贪污的手段。
（2）消费型贪污。长期以来，一些单位的国家工作人员公私不分，行为人用公款支付个人游山玩水、私人宴请等费用。在一些地方由于存在执法的疏虞，没有得到及时的查处，一些国家工作人员遂形成了“公款吃喝不算犯罪”的错误认识，以至于当司法机关对将公款用于个人吃喝玩乐的腐败行为追究其刑事责任时，这些国家工作人员还振振有词地以公款吃喝不构成犯罪为自己辩护。
[案例28]傅某贪污、受贿案
法院的判决无疑是正确的。首先，用公款转嫁个人应支付的款项是典型的腐败行为。多年来，司法实务中频频出现一些国家工作人员尤其是担任一定职务的领导干部公私不分，利用职务上的便利，假借公务活动之名，用公款支付个人或亲属游山玩水、私人宴请等费用，其行为不但给公共财产造成损失，而且严重影响了党在人民群众中的声誉。这是一种典型的腐败行为。但一段时期内，由于执法底线的后退，一些司法机关面对将公款用于个人旅游、吃喝玩乐的腐败行为，形成了执法漏洞。其次，将用公款转嫁个人应支付的款项作为贪污认定，具有充分的法律依据。刑法规定的非法占有的行为方式是多种多样的。既有直接侵吞、窃取公共财物的手段，也有通过虚构事实、隐瞒真相而采用的骗取手段。而领导干部以公务活动为名，用公款为自己或者亲属支付个人消费的款项，是虚构事实、骗取公共财物的一种方式。旅游或者吃喝玩乐满足了该行为人的精神和物质的需要，作为对价，行为人对获得的享受有支付相应的餐饮或者服务费用的义务。既然是个人的消费，与公共事务没有联系，就应该用自己的财产支出，不应由公款“埋单”。而行为人利用职务上的便利，用公款支付这一消费支出，背离了“公款公用”的最基本逻辑，减损了单位的公款，间接增加了自己的财产（应减少财产而没有减少），与直接贪污公共财物没有什么不同，在刑法上具有同样的性质。行为人主观上明知没有公务活动，不应由单位报销费用而利用职务上的便利予以报销，其主观上的非法占有目的也是明确的，故完全符合立法规定的贪污罪的构成要件。再从相关党纪规定看，中共中央2010年2月颁布的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》（以下简称《准则》）第3条规定，禁止用公款报销或者支付应由个人负担的费用；禁止用公款旅游或者变相用公款旅游；禁止用公款参与高消费娱乐、健身活动和获取各种形式的俱乐部会员资格等。第5条规定：禁止用公款支付配偶、子女及其配偶以及其他亲属学习、培训、旅游等费用，为配偶、子女及其配偶以及其他亲属出国（境）定居、留学、探亲等向个人或者机构索取资助。第13条规定，党员领导干部违反本准则的，依照有关规定给予批评教育、组织处理或者纪律处分，涉嫌违法犯罪的，依法追究其法律责任。《准则》虽然是对违纪行为的界定，但违纪与违法犯罪行为通常只是在严重程度上存在区别，只要上述行为达到了贪污罪的立案标准，根据《准则》就应该由司法机关追究其刑事责任，不存在以纪代刑的借口和余地。此外，司法机关对于此类行为的贪污定性已经得到了社会各界的肯定。
由此可见，“国家工作人员利用职务上的便利直接消费公款的行为，导致单位丧失公共财产。不仅如此，与非直接消费公款的行为相比，直接消费公款的行为更严重地侵犯了公共财产。例如，将50万元公款吃掉、玩掉的行为，不仅使单位损失50万元财产，而且使公款难以甚至不可能收回；而在将50万元贪污后存入私人存折的情况下，司法机关可能迅速追回。既然如此，就没有理由不追究那些私自直接消费公款者的刑事责任”[93]。此类用公款转嫁个人支出的行为，将其认定为中饱私囊的贪污犯罪，不应存在任何法律上的障碍。
（3）转嫁损失。转嫁损失，是指行为人将本应自己承担的损失，利用职务上的便利转嫁给单位承担，从单位消极取得财产的行为。
[案例29]窦某、冼某贪污案
对此案一波三折的最后判决，最高法院刑事审判第二庭分析认为，本案两被告人的行为应属于“非法占有”，理由如下：一是两被告人非法转嫁的不是损失风险而是实际损失。根据期货交易的有关规定，成交合约必须每天结算，并且要从会员账户中划转相应的资金。据此，两被告人将买入的胶合板及红小豆两笔价格下跌的期货合约转入国有单位，实际上就是将当日应当由自己承担的两笔跌价亏损3.84万元和2.8万元转给国有公司承担，可见，两被告人转嫁的是实际发生的损失，而不单纯是期货交易中的损失风险。二是本案两被告人对其行为会造成单位财产的损失持积极的追求和希望的态度。三是本案两被告人的行为方式符合“非法占有”的本质特征。从刑法解释论上看，“非法占有”有两种表现形式：一种是将他人合法控制、支配下的财物，采用盗窃、抢夺等非法手段据为己有。这是司法实践中的常见形式。另一种是将本人的债务、亏损等非法地予以消除或者转嫁给他人。将非法消除或者转嫁债务、亏损的行为纳入非法占有的范畴，是因为此类行为与窃取、侵吞等非法行为在刑法价值上具有同一的意义，两者均侵犯他人的合法财产所有权，且能为“非法占有”的文字含义所包容，故不存在与罪刑法定原则的冲突与矛盾。[95]易言之，行为人作为国有企业从事期货交易的报单员，利用职务便利，将本应私人承担的损失（债务）转嫁至国有企业，间接增加了财物，并都侵犯了公共财产所有权，在理论上称之为财产的消极增加，与直接侵吞财物的行为具有等价性，应作为贪污认定。
应当指出，随着社会的发展，贪污的手段也在不断发生变化，列举式立法不但无法穷尽，反而使立法显得累赘。犹如杀人犯罪，行为人是用枪杀还是用刀杀抑或毒杀，都不能改变杀人的性质一样，行为人只要利用职务上的便利，非法占有财物，无论采取何种手段，都不能改变侵吞财物的贪污本质。
三、贪污的定罪数额与其他情节
（一）贪污罪的定罪数额
一般认为，贪污是数额犯，即一定的贪污数额是贪污罪定罪量刑的依据。1979年刑法对贪污罪没有规定数额下限，一定程度上体现了对贪污罪从严惩处的精神。全国人大常委会《补充规定》在立法上确定了贪污罪的数额起点一般是2 000元。1997年新修订的《刑法》第383条规定贪污罪的数额标准一般是5 000元，同时第4项规定，个人贪污数额不满5 000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。高检院1999年《立案标准》规定：个人贪污数额不满5 000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，应予立案。个人受贿数额不满5 000元，但具有因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的，或者故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的，或者强行索取财物的，应予立案。该《立案标准》的附则部分规定：“本规定中有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。”据此，贪污受贿数额不满5 000元且已达到5 000元的80%以上，即贪污4 000元，又具有上述严重情节的，应以贪污罪或者受贿罪定罪。
如前所述，绝对数额的规定不能适应经济和社会发展的变化。《刑法修正案（九）》将贪污的定罪数额标准调整为数额较大或者有其他严重情节。“两高”2016年4月印发的《贪污贿赂解释》将数额较大的标准规定为3万元，在有“其他较重情节”的情况下，入罪的数额标准为1万元。[96]
（二）贪污定罪的“其他较重情节”
根据“两高”2016年《贪污贿赂解释》，贪污1万元以上不满3万元，有“其他较重情节”的情况下，也应当追究刑事责任，即采取“数额辅之以情节”的入罪标准。《贪污贿赂解释》规定贪污罪有以下6种入罪的其他较重情节。
1．贪污特定款物
《贪污贿赂解释》将“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”作为“其他较重情节”。由于上述对象的特殊性，刑法一直予以特殊保护。高检院1999年《立案标准》曾规定，个人贪污5 000元以上的，应予立案，“个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物”等情节的，也应予立案。新的解释实际上是以往对上述对象特殊保护的延续。
何为“特定款物”？司法解释没有明确一般概念，只是列举了九种款物，同时，又以“等”作为兜底，即虽然不属于上述九种款物，但如果与九种款物具有同样性质的，也应该认定为“特定款物”。所以，高检院2017年7月印发的《关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》规定：养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款第1项规定的“特定款物”。
不过，是否为“特定款物”，不仅要看形式，更要看实质。例如，被告人周某甲、周某乙原在某街道社区服务中心从事居家养老服务工作，共同负责该街道办事处居家养老（助残）服务券的申领、发放工作。2012年至2014年间，经周某甲提议，两被告人共同利用职务便利，虚报养老（助残）人数申领服务券，然后按照实有人数发放，从中截留面值共计人民币916 900元的服务券据为己有。后由周某甲通过养老服务商将其中面值814 573元的服务券兑换成钱款，并将其中部分钱款分配给周某乙。法院据此按照贪污一般公共财物判处周某甲有期徒刑4年，罚金30万元；判处周某乙有期徒刑3年，罚金20万元。[97]案件处理过程中，对两被告人构成贪污罪没有疑义，但有疑问的是，两被告人是否贪污了特定款物？对此，相关判例分析认为：首先，养老（助残）服务，是社会福利制度发展的体现，服务券是对老年人和残疾人这一特殊群体进行救助而发放的具有一定面额的纸质券，领取对象具有特定性。从这一角度看，服务券可以理解为救济款物的一种。即使其不属于典型的救济款，也可以通过对“等”的解释将其纳入特定款物。其次，判断一种款物是否属于特定款物，不仅要看其外在的表现形式，还要看其代表事项的重要性、用途的特定性以及时间的紧迫性。服务券由政府向老年人、残疾人发放，相关人员领取到服务券后可以到政府指定的服务商处消费或者接受服务。如果两被告人根据实有符合条件人数领取服务券后，没有发放给相应的老年人或者残疾人，自己截留，从而使社会救济对象没有得到社会救济，因其行为对象是定型化的特定款物，应认定为“特定款物”；如果两被告人采取虚报人数的方式，骗取政府多付的资金，这样就产生了差额，差额部分由两被告人截留，然后套现。从中可以看出，两被告人并非截留侵吞政府按实际名额发放的资金，其行为性质和贪污政府的一般公款并无二致。[98]
2．曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分
我国对贪污贿赂犯罪采取的是二元规制方法。党纪、政纪在反腐败斗争中同样发挥着不可或缺的作用。《贪污贿赂解释》考虑到“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、行政处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现‘把党纪挺在前面’的精神”，对贪污罪、受贿罪的“数额较大”的一般标准由1997年确定的5 000元调整为3万元，同时对其他档次的量刑标准也作出了相应调整。[99]对于没有达到3万元的贪污受贿行为，一般由党纪政纪处分。但如果行为人已经受到党纪、政纪处分，仍然不思悔改，则说明其主观恶性比较深，党纪、行政处分对其无法发挥作用，故《贪污贿赂解释》将“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”作为“其他较重情节”。适用这一规定应注意以下两点：（1）必须是曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分后又实施贪污、受贿、挪用公款行为的情况。如果行为人实施贪污、受贿、挪用公款后，在判刑之前受到党纪处分的，不适用该规定。（2）前后所实施的不要求是同一性质的行为。只要求行为人曾因贪污、受贿、挪用公款行为受过党纪、行政处分的，之后实施贪污或者受贿行为，都应作为较重情节认定。如因为挪用公款已经受过党纪处分，又实施贪污行为的，同样适用该规定。
3．曾因故意犯罪受过刑事追究
曾经因故意犯罪受过刑事追究又犯罪的，刑法上称之为“前科”。前科反映了对行为人特殊预防的难度增加，因此，在我国刑法中，前科是从重量刑的重要量刑情节（构成累犯的，从重处罚；不构成累犯的，酌情从重处罚）。“两高”《贪污贿赂解释》将前科规定为定罪的“其他较重情节”，体现了对贪污受贿从严惩处的精神。适用这一规定，应注意以下问题：（1）前罪必须是故意犯罪，过失犯罪不在此列。具体来说，无论何种故意犯罪，只要是故意犯罪，都能成立此处的情节。（2）“刑事追究”不等于刑事处罚。“文字表述上之所以用‘刑事追究’而非‘刑事处罚’，主要考虑到较轻的刑事犯罪还有不起诉或者免予刑事处罚等处理措施，‘刑事追究’一词更具有包容性。”[100]易言之，故意犯罪即使因为情节轻微而由检察机关不起诉或者法院判处“免予刑事处罚”，同样属于受过刑事追究的情况。应当指出，一旦将前科作为入罪情节，在量刑中就不应再重复作为从重情节。
4．赃款赃物用于非法活动
在刑法中，赃款赃物的去向一般不是犯罪构成要素，即不影响定罪。实务中，贪污可能出于不同的动机，有的因为日常生活中遇到了某些特殊的困难，有的用于一般的个人消费或者投资，也有的是为了挥霍或者进行违法活动。不同的动机所反映的主观恶性不同，赃款赃物用于非法活动的，与用于正常消费和使用的行为具有明显的区别，故《贪污贿赂解释》将其作为定罪中的“其他较重情节”。“实务上，要指控行为人将受贿款物‘用于’非法活动，必须有证据证明行为人使用该财物，且行为人针对赃款赃物的使用行为违反经济、行政法规或刑法规定，造成了新的法益侵害。如果没有消极的利用行为，而且单纯转移、销售、掩饰、隐瞒受贿所得的，即便其通过金融机构由他人为其洗钱，也是对赃款赃物自身进行隐瞒的行为，不属于将赃款赃物‘用于’非法活动。”[101]
5．拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的
案发后，赃款赃物是否被实际追缴，关系到被行为人侵吞的公共财物或者造成的损失能否被挽回，客观危害在一定程度上是否得到消解。当行为人拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款赃物无法追缴的，犯罪造成的客观损失无法弥补，故将其作为定罪的“其他较重情节”。由于该规定注重的客观效果，虽然行为人拒不交待赃款赃物的去向或者拒不配合追缴工作，但赃款赃物仍然得到追缴的，不能适用这一规定；反之，行为人作了交待，但该交待明显无法查证的，也应属于拒不配合追缴，致使无法追缴的情况。实务中，如果行为人一开始拒不交待赃款赃物的去向或者不退赃，但在案件侦查、起诉或者审判过程中又主动交待或者退赃的，是否属于退赃而不构成犯罪？对此，理论上有观点认为：“从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度，并参考挪用公款犯罪退赃时间的有关司法解释，可以将退赃截止的时间点确定为一审判决前。”[102]从刑事政策和体系解释的角度看，这一观点值得肯定。
6．造成恶劣影响或者其他严重后果
这是一个兜底性的规定。恶劣影响，主要是指对社会造成的无形的损害后果；而其他严重后果，则应当以贪污行为引发的间接后果作为依据而认定。例如，因为贪污行为导致企业经营困难，濒临倒闭，或者引起“群体性”事件等情况。
应当指出，《贪污贿赂解释》规定的上述定罪情节中，有部分情节（2~ 3）属于罪前情节（曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的），有的属于（4~5）罪后情节（将赃款赃物用于非法活动，拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的）。有学者指出，上述罪前和罪后四项情节，“都不是提升贪污行为不法程度的情节，不应作为‘情节较重’的情形”[103]。因为它们“均不能反映行为人实施行为的主观恶性或行为本身的社会危害性，以其作为入罪的标准，一定意义上超出了对行为本身的评价，这四项情节均系典型的量刑情节，《解释》的规定，是将量刑情节规定为定罪情节，将非构成要件内容规定为犯罪构成要件”[104]。换句话说，“在《解释》第1条第2款规定的‘贪污的特殊情形中，第（一）项贪污救灾、抢险、防汛……特定款物’和第（六）项‘造成恶劣或者其他严重后果’可作为单独的‘非数额情节’的定罪量刑标准的‘较重情节’，其他几项则不宜作为‘较重情节’”[105]。上述学者的观点，理论上值得进一步研究。
注释
[1]徐立、陈斌：《贪污罪基本问题新论》，载《湖北社会科学》，2010（1）。
[2]张明楷：《单一行为与复数行为的区分》，载《人民检察》，2011（1）。
[3]参见杨春洗等主编：《刑法学全书》，355页，南京，南京大学出版社，1992。
[4]参见徐武生：《经济犯罪与经济纠纷》，213页，北京，法律出版社，1998。
[5]杨军、杨维立：《利用身份产生的信赖属于利用职务之便》，载《人民法院报》，2013-09-18。
[6]参见高铭暄主编：《刑法学》（新编本），555页，北京，北京大学出版社，1998。
[7]参见陈国庆、罗庆东：《〈人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）〉的理解和适用》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2000年第1辑（总第1辑），137页，北京，法律出版社，2001。
[8]张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。
[9]参见笑菲：《谁拿走了惠农“奶酪”？》，载《民主与法制》，2013-06-07。
[10]赵震：《职务犯罪重点疑难精解》，145页，北京，法律出版社，2013。
[11]张明楷：《刑法学》，5版，1184页，北京，法律出版社，2016。
[12]参见《陈代芝擅自出卖被扣押车辆抵债不构成贪污案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2001年第4辑（总第38辑），53~63页，北京，人民法院出版社，2002。
[13]孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，16~17页，北京，人民法院出版社，2005。
[14]参见北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第02327号刑事判决书。
[15]参见任卫华：《当前刑事审判工作中若干重大法律适用问题解读》，载《上海审判实践》，2007 （7）。
[16]张明楷：《刑法学》，5版，1183页，北京，法律出版社，2016。
[17]参见山东省东营市中级人民法院（2015）东刑二初字第8号刑事判决书。
[18]参见唐保银：《贪污论》，135页，北京，中国检察出版社，2007。
[19]参见熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——贪污贿赂罪》，6页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。
[20]王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），1547页，北京，中国方正出版社，2013。
[21]张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。
[22]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《非法占有不属自己经管的财物不构成职务侵占罪——吴湘宾盗窃案》，载《人民法院报》，2003-01-29。
[23]参见《颜强票据诈骗案——城市信用社工作人员，采取欺骗手段取得客户印鉴后，以现金支票的形式将客户账户内的资金取出非法占有的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第3集（总第92集），31~35页，北京，法律出版社，2014。
[24]参见黎宏：《刑法学》，929页，北京，法律出版社，2012。
[25]参见张明楷：《刑法学》，5版，1186页，北京，法律出版社，2016。
[26]胡绍宝：《贪污、挪用公款案件的财物特征研究》，载《犯罪研究》，2011（1）。
[27]参见尉迟国利：《承德文物大盗李海涛再次被判死刑》，载《燕赵都市报》，2008-08-26。
[28]参见尧在富：《警察私自抓赌如何定性》，载《检察日报》，2001-12-10。
[29]参见《登封市人民检察院诉姚国建等人诈骗、伪造国家机关印章案》，载《最高人民法院公报》，2003（5）。
[30]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第3集（总第38集），122~123页，北京，法律出版社，2004。
[31]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），5版，1548页，北京，中国方正出版社，2013。
[32]刘方：《贪污贿赂犯罪的司法认定》，35页，北京，法律出版社，2016。
[33]参见《最高人民法院指导案例11号：杨延虎等贪污案》，载《人民法院报》，2012-09-26。
[34]刘艳红主编：《刑法学》（下），2版，434~435页，北京，北京大学出版社，2016。
[35]参见邹兵建：《论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思》，载《政治与法律》，2016（11）。
[36]参见杨浙京：《骗取国家公职，大肆贪污受贿，周昌平被依法执行死刑》，载《人民日报》，1998-09-30。
[37]参见本书编写组：《解读最高人民法院请示与答复》（增订本），25页，北京，人民法院出版社，2005。
[38]王钢：《德国判例刑法（分则）》，168页，北京，北京大学出版社，2016。
[39]参见王勇、姚国梅：《贪污罪的成立应以国家工作人员占有财物为前提》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》2015年第1集（总第61集），181~191页，北京，法律出版社，2015。
[40]参见曹坚：《国有经济发展新模式下特殊贪污犯罪对象的认定问题》，载《政治与法律》，2010 （1）。
[41]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《利用企业改制侵吞公共财物构成贪污罪》，载《人民法院报》，2004-01-07。
[42]张明楷：《刑法分则的解释原理》，189页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[43][美]乔治·弗莱彻（George P.Fletcher）：《反思刑法》，邓子滨译，3页，北京，华夏出版社，2008。
[44]张明楷：《金融犯罪认定四题（上）》，载彭东主编：《刑事司法指南》2012年第1集，12页，北京，法律出版社，2012。
[45]储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，载《中国法学》，1998（4）。
[46]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《利用企业改制侵吞公共财物构成贪污罪》，载《人民法院报》，2004-01-07。
[47]参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》（第五集），244页，长春，吉林人民出版社，1999。
[48]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，314页，北京，清华大学出版社，2006。
[49]参见《徐华、罗永德贪污案——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第8辑（总第19辑），46~50页，北京，法律出版社，2001。
[50]参见上海市第一中级人民法院刑二庭整理：《依法准确惩处侵吞国有资产的犯罪——“企业改制中职务侵财犯罪法律适用研讨会”综述》，载《人民法院报》，2011-01-12；刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），117页，北京，法律出版社，2011。
[51]刘克西：《民法通则原理与实务》，188页，重庆，重庆出版社，1990。
[52]参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》，2003（2）。
[53]《于继红贪污案——不动产能否成为贪污罪的犯罪对象》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第6辑（总第29辑），49页，北京，法律出版社，2003。
[54]参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，680页，上海，上海翻译出版公司，1991。
[55]参见刘白笔等：《经济刑法学》，385页，北京，群众出版社，1989。
[56]参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，160~161页，北京，北京大学出版社，2016。
[57]参见于志刚主编：《多发十种职务犯罪的定罪与量刑》，43页，北京，中国方正出版社，2001。
[58]参见孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，19页，北京，人民法院出版社，2005。
[59]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，133~134页，北京，人民法院出版社，2001。
[60]储槐植、梁根林：《贪污罪论要——兼论刑法第394条之适用》，载《比较法研究》，2001 （4）。
[61]张明楷：《刑法分则的解释原理》，2版，671页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[62]张明楷：《刑法学》，5版，1184页，北京，法律出版社，2016。
[63]参见张明楷：《刑法学》，5版，1184页，北京，法律出版社，2016。
[64]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，136页，北京，人民法院出版社，2001。
[65]孟庆华：《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》，20页，北京，人民法院出版社，2005。
[66]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，5版，621页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2011。
[67]周光权：《刑法各论》，405页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[68]张明楷：《刑法学》，5版，1184页，北京，法律出版社，2016。
[69]赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，49页，北京，法律出版社，2017。
[70]参见陈兴良主编：《新旧刑法比较研究》，153页，北京，中国人民公安大学出版社，1998。
[71]参见何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，470~471页，北京，中国方正出版社，1999。
[72]参见赵秉志主编：《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》，57页，北京，中国方正出版社，1999。
[73]参见陈洪兵：《论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”》，载《法治研究》，2014 （8）。
[74]参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。
[75]参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。
[76]参见张慧鹏：《监守自盗千万 罪犯终受严惩》，载《人民法院报》，2001-12-28。
[77]参见《浙江建德某宾馆一领班盗打电话被控贪污》，载《检察日报》，2002-12-26。
[78]参见王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，190页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[79]参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，190页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[80]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，245页，北京，中国政法大学出版社，2014。
[81]王钢：《德国判例刑法（分则）》，197页，北京，北京大学出版社，2016。
[82]王钢：《德国判例刑法（分则）》，199~200页，北京，北京大学出版社，2016。
[83]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册），5版，1550页，北京，中国方正出版社，2013。
[84]张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》，2017（1）。
[85]参见赵秉志等：《新刑法典罪名及司法解释要义》，477页，北京，中国人民公安大学出版社，1998。
[86]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，145页，北京，人民法院出版社，2001。
[87]参见邹建兵：《论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思》，载《政治与法律》，2016（11）。
[88]参见最高人民法院：《许迈永受贿贪污滥用职权案和姜人杰受贿案》，载《人民法院报》，2011-07-20。
[89]赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，72页，北京，法律出版社，2017。
[90]参见《唐志华等五人贪污、职务侵占、企业人员受贿罪》，载《最高人民法院公报》，2002 （2）。
[91]参见谢东旭、张璐晖：《机场“硕鼠”转租中的“猫腻”——虹桥国际机场公司一部长因受贿罪贪污罪被判有期徒刑15年》，载《上海法治报》，2009-10-14。
[92]参见裘立华：《公款吃喝四十四万余元被全额认定为“贪污款”》，载《人民日报》，2009-10-27。
[93]张明楷：《刑法分则的解释原理》，2版，447~448页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[94]参见《上海市黄浦区人民检察院诉窦沛颖、冼晓玲贪污案》，载《最高人民法院公报》，2003（2）。
[95]参见最高人民法院刑事审判第二庭：《国家工作人员利用职务便利将个人亏损转嫁给本单位，该行为构成贪污罪》，载《人民法院报》，2003-03-03。
[96]对“两高”《贪污贿赂解释》数额标准的提高，理论上有迥然不同的观点。肯定的观点认为，随着经济社会的发展变化，适度提高贪污受贿起刑点数额标准有其客观基础，而且从实践来看，贪污受贿2万元左右受到刑事追诉的案件已经较为少见，且适当提高贪污贿赂犯罪数额，可以突出刑事打击重点，增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。参见裴显鼎等：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》，2016 （19）。否定的观点认为：“《解释》提升贪腐犯罪定罪量刑数额的做法，确实在很大程度上可以缓解眼前办案工作中的一些困境，但却带来了刑法在反腐问题上根本立场的让步，难以契合法治理性。提升贪腐犯罪定罪量刑数额既无法保证罪名体系之间处罚的协调平衡，也难以认为真正贯彻了党和国家一贯强调的严惩腐败的刑事政策精神。”何荣功：《“贪腐解释”与刑法反腐功能蜕化的反思》，载赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究》（下册），1051页，北京，中国人民公安大学出版社，2016。
[97]参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1819号刑事判决书。
[98]参见《周爱武、周晓贪污案——贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第106集），19~22页，北京，法律出版社，2017。
[99]参见张磊：《两高发布司法解释依法从严惩治贪污贿赂犯罪》，载《中国纪检监察报》，2016-04-19。
[100]裴显鼎等：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，载《人民司法》，2016（19）。
[101]周光权：《论受贿罪的情节》，载《政治与法律》，2016（8）。
[102]郭竹梅：《贪污贿赂犯罪刑事司法若干问题探析》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第3集（总第67集），56页，北京，法律出版社，2016。
[103]张明楷：《刑法学》，5版，1187页，北京，法律出版社，2016。
[104]郭竹梅：《贪污贿赂犯罪刑事司法若干问题探析》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第3集（总第67集），57页，北京，法律出版社，2016。
[105]欧锦雄：《论贪污罪和受贿罪的“非数额情节”》，载赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究》（下册），1106页，北京，中国人民公安大学出版社，2016。