第二节 罪刑平等原则
一、罪刑平等原则的历史沿革
罪刑平等原则是法律平等原则在刑法领域中的体现。法律平等原则，往往被表述为法律面前人人平等（equality before the law），通常是指把法律作为同一尺度适用于全体公民，使全体公民平等地享有法律规定的权利、履行法定的义务，不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、教育程度、宗教信仰等差别而有所不同。[1]法律平等原则被认为是法治的基本特征之一，因而也是现代刑法不可或缺的蕴含。
平等观念可以追溯到原始社会，当时具有的是原始平等的观念，是一种朴素的平等。恩格斯曾经对这种原始平等作了生动的描述，指出：在原始社会的氏族制度下，一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。不会有贫穷困苦的人，因为共产制的家户经济和氏族都知道它们对于老年人、病人和战争残废者所负的义务。大家都是平等、自由的，包括妇女在内。恩格斯还指出：那时普遍存在着生活状况的某种平等，对于家长，也存在着社会地位的某种平等，至少没有社会阶级，这种状况在开化得比较晚的民族的原始农业公社中还继续存在着。正是随着私有制的出现，产生了社会的不平等，这种不平等包括经济上的不平等、政治上的不平等，最终归结为阶级之间的不平等。这种阶级不平等，又必然表现为法律上的不平等。
正是在不平等的社会里，才出现了要求平等的呼声。公元前5世纪，著名的希腊政治学家伯里克利在《阵亡将士国葬典礼的演说》中，提出了“每个人在法律上都是平等的”思想，指出，我们面对的法律，将在私人生活的各个不同方面，为人们提供平等、公正的待遇。一个人，无论处于什么社会地位，个人能力如何，怎样的平等条件以及财产的多少，只要他为促进社会生活作出了贡献，他就会得到应有的荣誉。[2]应当说，古希腊社会中的平等只是公民之间的平等。那些组成城邦的公民，不论他们的出身、地位和职务有多么不同，从某种意义上讲都是“同类人”。这种相同性是城邦统一的基础，因为对希腊人来讲，只有“同类人”才能被“友爱”联系在一起，结合成一个共同体。这样，在城邦的范围内，人与人的关系便表现为一种相互可逆的形式，取代了服从和统治的等级关系，所有参与国家事务的人都被定义为“同类人”，后来又以更抽象的方式被定义为“平等人”。尽管在社会实际生活中，公民之间有很多相互对立的地方，但在政治上，他们都认为自己是可能互换的个体，处在一个以平衡为法则、以平等为规范的体制中。这样的人类社会图景在公元前6世纪的一个概念中得到严谨的表述：“法律面前人人平等（isonomia）。”即所有公民都有参与执政的同等权力。[3]当然，这种平等是极为有限的，而且是具有严格范围的，恩格斯指出，在古希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶……都可以要求平等的政治地位，那么这在古代人看来必定是发了疯。在古罗马社会，随着简单商品经济的发展，整个社会结构发生了深刻的变化，除自由民和奴隶的区别以外，公民与被保护民、罗马公民与臣民等之间的区别都逐渐消失了。在罗马自由民内部产生了私人的平等，在这种平等的基础上发展起以私有制为基础的法律的最完备形式——罗马法。在罗马法学家看来，法律面前的平等，较之单独的程式更为重要；应当打破父亲对子女的财产和人身的绝对支配权；已婚妇女在对于她们的财产和子女的管教方面同她们的丈夫在法律上完全平等。然而，正如恩格斯指出的，只要自由民和奴隶之间的对立还存在，就谈不上从一般人的平等得出的法律结论。所以，罗马法上的平等观念仍然是以社会生活中事实上的不平等为前提的。在刑事法领域，这种不平等更是显而易见的。例如古罗马设置刑事法院的目的在于受理罗马市民的重大犯罪案件，为执法慎重起见，非经百人团大会（议员会议）的审判程序，对任何公民是无权剥夺其市民权和处以极刑的，这对非罗马市民来说便是一项公开不平等的法律制度。[4]法律上公开认可不平等，事实上的不平等较之更甚。
在中国古代，法家曾经宣扬法律上的平等思想。例如商鞅提出了壹刑的主张，指出：所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断（《商君书·赏刑》）。此外，韩非子也提出了法不阿贵的原则，指出：法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫（《韩非子·有度》）。显然，这是一些具有平等色彩的法律原则。当然，这种法律上的平等是相对的。正如美国学者金勇义指出的：法家既不否认也不反对贵与贱、高与低、老与少之间的差别。但是所有的人包括国君、卿相、将军以至于大夫、庶人都应当受到法律的公允对待，所有的人都应当遵从一种法律。公允意味着正当程序，而非同等的惩罚。明君绝不因为亲戚关系或个人的利益而改变法律，国王应视法律比亲戚更为重要。假使某个大臣未能执行王法，他便被处以死刑且罚及三族。由于反对儒家的礼仪制度，法家坚持法律适用的公允正直。这种法律普遍适用或公允适用的主张的确是法律思想发展史上的一大进步。每个人按照法律规定给他的义务和权利，享有同等的义务和得到同样的保护。作如此解释的平等的观念获得了它的道德意义。[5]由此可见，在中国古代未曾出现过真正意义上的法律平等。
在整个中世纪，西方社会实行等级特权制，根本谈不上法律上的平等。恩格斯指出：日耳曼人在西欧的横行，逐渐建立了空前复杂的社会和政治的等级制度，从而在几个世纪内消除了一切平等观念。中国封建社会同样是以等级与特权为基础的，实行的是等级的法与特权的法。例如：我国封建社会的八议制度是封建特权的集中反映，该制度来源于奴隶社会的“刑不上大夫”的法律原则，是关于保护贵族官僚的特权而在他们违法犯罪时减免其刑罚的一种规定。《唐律疏议》曰：周礼云：“八辟丽邦法。”今之八议，周之八辟也。礼云：“刑不上大夫。”犯法则在八议，轻重不在刑书也。其应议之人，或分液无潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府，若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。此谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能也。以此八议之人犯死罪，皆须奏请，议其所犯，故曰八议。由此可见，八议制度是封建特权在刑法中的体现。
现代平等要求是随着商品经济的发展而提出来的。恩格斯曾经对现代社会的平等观念作过以下说明：……从人的这种共同特性中，从人就他们是人而言的这种平等中，引申出这样的要求：一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。随着启蒙运动的兴起，平等观念广为流行，并成为法国大革命的标志性话语之一。法律上的平等是资产阶级反封建斗争的胜利成果。这些成果最早记载在18世纪末期美国的《弗吉尼亚权利法案》（1776年6月12日）、《独立宣言》（1776年7月4日）和法国的《人权宣言》（1789年8月）等政治法律文件之中，而后成为西方民主国家宪法精神的范本。这些文件宣布了一些共同的准则和基本观点：一切人生而平等，每个人的尊严和所享有的某些天赋权利（人权）不可剥夺；为保护这些权利才成立政府，政府的正当权力来自于体现公共意志的法律；在法律面前所有的人都是平等的，每个人都有信奉他们信奉的宗教的自由和言论自由；等等。资产阶级由权利平等的现代要求，推出普遍的抽象的人权和公民权的法律结论，进而通过公民选举和集中“公意”制定宪法，由宪法及其派生的人权立法、权力制约、司法保障等法治要素构成立宪政府，这个政府的一切权力产生于平等的公民权利，又受制于和服务于公民权利，形成向下型的权力结构及其法治制度化的基本形态，从观念上、体制上排除了个人专制、世袭和一切政治特权（包括神权）对公共权力垄断的可能性，从而踏上了现代制度文明的阶梯。[6]正是在政治上平等的基础上，才引申出法律上的平等。而罪刑平等是法律上平等的题中应有之义。
二、罪刑平等原则的理论基础
罪刑平等原则来自于启蒙学派主张的天赋人权说。英国自然法学家霍布斯从自然状态引申出人人具有平等的权利，指出，在自然状态里，人们在身心两方面的能力都是平等的，因此具有平等的自然权利，如生存权、占有一切事物权、自由权、征服权等。由人的自然保存的本性决定，人与人必然发生求利、求安、求名的冲突，从而形成一切人反对一切人的战争状态。由于理性自然法无法制止战争状态，于是人们就订立契约建立国家，把自己的自然权利托付给某一个人或由某些人组成的集体，以实现自我保存的目的。这样，人们便失去了大部分的同等的权利，但仍保留着一部分同等权利如生存权和某些自由权；同时，还产生了法律上的平等。霍布斯指出，人民的安全还要求具有主权的个人或会议对所有各等级的人平等施法。也就是说，要使受到侵害的人无论贫富贵贱都能得到纠正，从而使贵者在对贱者施用暴力、破坏名誉或进行任何侵害时，其免于刑律的希望不大于贱者对贵者的同类行为。[7]此后，洛克也主张权利平等和法律平等，指出，自然状态也是一种平等的状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既然毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系，除非他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志，将一人置于另一人之上，并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权。[8]孟德斯鸠也对法律上的平等作了论述，认为在社会状态里，由于政体和政体原则不同，因此对平等的态度也不同。共和政体要求社会的平等，专制政体和君主政体则要求社会的不平等。孟德斯鸠指出，共和性质的政府，按民主原则行事，才能说得上人与人之间的政治平等、地位平等。各种平等，必须有法律保障和支持才能巩固，在法律没有预防的地方，不平等就会乘隙而入，共和国和民主制也就会完蛋。民主原则是可能腐化的，它的腐化可表现在两个方面：一方面导致不平等，另一方面导致极端平等。孟德斯鸠认为，民主政体应该避免两种极端，就是不平等的精神和极端平等的精神。不平等的精神使一个民主国走向贵族政治或一人执政的政体；极端平等的精神使一个民主国走向一人独裁的专制主义，就像一个独裁的专制主义是以征服而告结束一样。[9]毫无疑问，启蒙思想家这些平等的观点都为罪刑平等原则奠定了理论基础。
对罪刑平等原则作出更为确切论述的，当推19世纪法国著名哲学家皮埃尔·勒鲁（1797—1871年），他所著的《论平等》一书对法律上的平等作了深刻的论述。勒鲁认为，平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。平等不仅是法律原则，也是司法原则。勒鲁指出，事实上，你们不得不承认今天的司法并不在一个人与另一个人之间作出区别；既然这两个人都具有人的特征，他们在司法的眼中就是平等的。这种确认的平等先于司法，是平等创造了司法和构成了司法。[10]勒鲁所理解的公民平等是公民在刑法、行政法、民法各个方面的平等。
刑事古典学派承袭了启蒙思想家关于平等的观念，将之贯彻到刑法中去，确立了罪刑平等原则。贝卡里亚指出，在一些国家的立法中，贵族的特权占有重要的地位，那么，贵族犯罪之后应受到怎样的刑罚呢？在这里，我不去探讨贵族与平民之间的世袭区别对某一政府是否有益，或者在某个君主国中是否必要，是否这一区别确实形成了一种居中的权力，限制两极的越轨行为，或者是否它不会形成一个既约束自己又约束他人的阶层，把信任和希望的交流限制在一个极狭窄的小圈子之内，好似广袤的阿拉伯沙漠中富饶而宜人的绿洲。我也不去探讨何时不平等确实是不可避免的，或是对社会有益的？这种不平等应该体现于阶层之间呢，还是应该体现于个人之间？应该稳定于政治肌体的某一部分呢，还是应在其整体中循环；应该一成不变呢，还是应有生有灭？我只想谈谈对这一阶层的刑罚问题。我主张：对于贵族和平民的刑罚应该是一致的。法律认为：所有臣民都平等地依存于它，任何名誉和财产上的差别要想成为合理的，就得把这种基于法律的先天平等作为前提。[11]在此，贝卡里亚虽然没有对社会上存在的一般的不平等，即贵族与平民之间的差别作出彻底的否定，却明确地提出了贵族和平民在处刑上应当平等的原则。贝卡里亚还驳斥了以下这种观点：从教育上的差别以及一个富贵家庭将蒙受的耻辱来看，对贵族和平民处以同等的刑罚，实际上是不平等的。贝卡里亚对此回答说：量刑的标尺并不是罪犯的感觉，而是他对社会的危害，一个人受到的优待越多，他的犯罪行为造成的公共危害也就越大。刑罚的平等只能是表面上的，实际上则是因人而异的。犯人的家庭所蒙受的耻辱，可以由君主对无辜家庭公开表示的恩惠所洗刷。谁不晓得这种感人的手续对于轻信和惊叹的人民来说，能够取代理性的地位呢？[12]时至今日，法律面前人人平等原则已经深入人心，因而罪刑上的平等，也就成为现代刑法的精神。
三、罪刑平等原则的基本蕴含
我国1979年《刑法》中并未明确规定罪刑平等原则，但由于我国宪法规定了法律面前人人平等的原则，因而在刑法中必然体现这一原则。1997年《刑法》则明确规定了这一原则，该法第4条指出：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是法律面前人人平等原则在刑法中的体现，也是刑法公正性的应有之义。我认为，罪刑平等原则在刑法中主要体现在以下几个方面：
定罪上的一律平等，是指任何人犯罪，无论其地位多高，功劳多大，都应当受到刑事追究而不得例外。在封建时代，就有“王子犯法，与庶民同罪”之说。当然，在封建特权盛行的封建社会，这种平等要求只不过是一种美好的愿望而已。今天，在我们社会主义社会，虽然消灭了法律特权，但由于封建特权思想还根深蒂固地存在，封建等级制度的社会基础还在一定程度上残存着，因而还有人借其特殊的地位与身份逍遥法外，逃避法律制裁。因此，定罪上的一律平等具有十分重要的意义。1997年刑法体现了定罪上的平等原则。例如《刑法》第6条至第8条，明确规定了我国刑法适用的空间范围。这些规定表明，只要实施了我国刑法规定的犯罪行为，无论是在我国领域内还是领域外，也不论是中国人还是外国人，除法律另有规定以外，在适用我国刑法上一律平等，不存在任何超越法律的特权。
量刑上的一律平等是指犯相同的罪，除具有法定的从重、从轻或者减轻情节以外，应当处以相同之刑。因此，量刑上的一律平等不同于不考虑犯罪情节的绝对的同罪同罚，也不同于因考虑身份、地位而导致的同罪异罚。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一量刑原则体现了以事实为根据、以法律为准绳的精神，同时也包含着对一切犯罪人都应当公正、平等地依法处刑的内容。
行刑上的一律平等是指不仅在定罪与量刑上任何人都应当遵循同一的法律标准，而且在刑罚执行上，也应受到相同的处遇，不因身份、地位而有所特殊。以往论及罪刑平等原则，往往注重定罪与量刑上的平等，忽视行刑上的平等，这是不应该的。在现实生活中，行刑上的不平等的现象是客观存在的，尤其是有些人通过各种手段获得非法减刑、假释，极大地损害了判决的严肃性，也是腐败的表现之一。为此，我国刑法严格规定了减刑和假释的程序。《刑法》第79条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”这一规定，体现了行刑上的平等。
我国现行宪法明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一原则应当在各部门法中得以贯彻。我国刑法明确地把刑法面前人人平等确立为刑法基本原则之一，具有十分重要的现实意义。罪刑平等原则在刑法中体现在以下几个方面：
我国《刑法》第6条至第11条对刑法适用范围作了规定，在属地管辖上规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的特别规定，指以下三种情况：（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。（2）根据《刑法》第90条的规定，民族自治地方不能全部适用该法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和该法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（3）刑法不适用于我国港、澳、台地区，但上述地区的人在内地犯罪的，适用我国刑法。从上述例外规定来看，都是根据国际惯例、民族习惯以及社会政治现实作出的，不仅必要而且正当。除此以外，任何人，无论是中国人还是外国人，在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法，从而体现了罪刑平等原则。
我国《刑法》第13条规定了犯罪的法定概念，这一概念从实质社会内容与形式法律特征的统一对犯罪作了科学界定。根据这一犯罪概念，任何人，只要实施危害社会行为，触犯刑律，就会构成犯罪，受到应有的刑事处罚，而不得有例外。
我国刑法关于单位犯罪的立法中，涉及作为单位犯罪的主体，公司、企业是否包括私营公司、企业的问题。为此，我国刑法学界存在争论[13]：否定说认为，我国的个体企业、外商独资企业等，其所有制性质是一样的，都是私人所有。无论何种形式的私营企业，都不可能被视为我国单位犯罪的主体。一旦这些企业有犯罪行为，应追究企业所有者的刑事责任。肯定说认为，所有制形式不能作为认定单位犯罪主体的标准。个体企业、外商企业等私营企业，在我国刑法面前，与其他所有制形式的企业相比较，具有平等主体的资格，因而不存在不能作为单位犯罪主体的问题。我赞同上述肯定说，认为公私企业受到同等的法律保护；构成犯罪的，也应受到相同的法律制裁。因此，无论是公有的还是私营的公司、企业都能成为单位犯罪的主体。从刑法对单位犯罪主体的规定来看，确实体现了法律面前人人平等的原则。
我国刑法分则关于具体犯罪的规定，同样体现了罪刑平等原则，尤其是适应我国经济格局的变化，由过去仅重视对公有财产的法律保护，发展到对公、私财产的同等保护。例如将1979年《刑法》第125条规定的破坏集体生产罪，修改为1997年《刑法》第276条规定的破坏生产经营罪，将保护范围由全民和集体经济组织扩大到所有市场经济主体。
五、罪刑平等原则的司法适用
罪刑平等原则不仅应当体现在立法中，而且应当贯彻在司法活动中。司法适用中贯彻罪刑平等原则，应当注意以下问题：
罪刑平等原体现在司法适用上，是指依法裁量而使不同的人受到平等的待遇。平等并不意味着绝对的同罪同罚，因此，在司法活动中应当正确地协调平等与差别的关系。平等并不完全否认差别，恰恰是建立在对不同情况的正确区别的基础之上的，没有差别也就不可能存在平等。平等的要旨在于公正，只要是有助于实现刑法公正性的差别都是应当承认的，在此基础之上的平等才是科学的。
平等是与特权相对立的，在司法活动中贯彻罪刑平等原则，就要坚决反对封建特权。我国是一个封建历史悠久的国家，虽然搞了几十年社会主义，但封建特权观念仍然大有市场。为此，我们要时刻警惕封建特权思想对罪刑平等原则的侵蚀。
注释
[1]参见周振想编著：《刑法学教程》，30页，北京，中国人民公安大学出版社，1997。
[2]参见公丕祥：《马克思法哲学思想述论》，234页，郑州，河南人民出版社，1992。
[3]参见［法］让-皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的根源》，47～48页，北京，三联书店，1996。
[4]参见谢邦宇主编：《罗马法》，53页，北京，北京大学出版社，1990。
[5]参见［美］金勇义：《中国与西方的法律观念》，13～14页，沈阳，辽宁人民出版社，1989。
[6]参见黄稻主编：《社会主义法治意识》，113页，北京，人民出版社，1995。
[7]参见［英］霍布斯：《利维坦》，268页，北京，商务印书馆，1985。
[8]参见［英］洛克：《政府论》下篇，5页，北京，商务印书馆，1964。
[9]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，113页，北京，商务印书馆，1961。
[10]参见［法］皮埃尔·勒鲁：《论平等》，22页，北京，商务印书馆，1988。
[11]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，73页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[12]参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，73～74页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[13]参见娄云生：《法人犯罪》，67页以下，北京，中国政法大学出版社，1996。