第一节 罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的历史沿革
法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege）和法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的，但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过，根据有关学者的考证，在古罗马法中有类似的原则，称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因而谈不上严格意义的罪刑法定。
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰（John，1167—1216年）签署的大宪章（Mngna Charta）第39条，它确定了“适当的法律程序”（Due process of law）的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到了更加系统与全面的阐述，由此而形成了一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如，英国哲学家洛克指出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”[1]那么，这些规则应该采取什么形式呢？洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”[2]因此，洛克虽然没有提及罪刑法定这个概念，但洛克关于以固定的规则作为生活的准绳与是非善恶的尺度的思想，无疑蕴含着罪刑法定的精神。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠也有类似的论述，指出：“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[3]较为明确地阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡里亚，贝氏指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”[4]贝卡里亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往，他满怀深情地写道：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种既定事物的时候，臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布，受难者与压迫者间的距离越小，这种多数人专制就越来越残忍；多数人专制比一人专制更有害，因为，前者只能由后者来纠正，并且一人专制的残暴程度并非与它的实力成正比，而是同它遇到的阻力成正比。”[5]当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《刑法教科书》（1801年）中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。
罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”《人权宣言》第8条还规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1791年法国制定了一部刑法典（通称1791年《法国刑法典》），对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，毫不允许法官有根据犯罪情节酌情科刑之余地，这在刑法理论上称为绝对罪刑法定主义。绝对罪刑法定主义根本行不通，所以1799年拿破仑政权建立以后，又重新制定了一部刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》。该法除了对少数犯罪规定绝对确定的法定刑以外，对其余犯罪的法定刑都规定了一定幅度，在法律规定的幅度以内，法官根据案件情节可以自由裁量刑罚，这在刑法理论上称为相对罪刑法定主义。1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行，成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。例如，意大利于1968年10月修订的刑法第1条（罪刑法定主义）规定：“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者，不得定罪科刑。”德国于1976年修订的刑法第1条（无法无刑）规定：“行为之处罚，以其可罚性于行为前明定于法律者为限。”1971年3月18日修正的《瑞士刑法典》第1条（罪刑法定主义）规定：“行为之处罚，以法律明文规定科刑者为限。”日本在1880年刑法中，就有“无论何种行为，法无明文规定者不罚”的规定。我国清朝末年，罪刑法定思想由日本传入，光绪三十四年（1908年）颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”此后在宣统二年（1910年）颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”国民党于1935年颁布至今仍在我国台湾地区施行的“刑法典”也在第1条规定了罪刑法定主义，指出：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”
在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系。因为英美法系不实行成文法，而是实行判例法。因此，英美法系对被告人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。如前所述，1215年英王约翰签署的大宪章第39条，确定了“适当的法律程序”的基本思想，这一法的基本思想经过1628年的权利请愿书、1688年的权利宪章，不仅在英国本土扎根，而且在英联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制定任何事后法”，即不准制定有溯及力的法律的规定，其各州亦有同样的规定。1791年的修改宪法第5条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”以上这些法律规定说明，即使在实行判例法的英美法系，也在“正当的法律程序”的形式下实行罪刑法定原则。
以上我们回顾了罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得出如下结论，罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是刑事法治的应有之义。
二、罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且有其坚实的理论基础。罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点：
三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早提出，可以追溯到英国哲学家洛克。为了防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。在洛克看来，这三种权力不是平列的，立法权高于其他权力，处于支配地位。洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。洛克深有感触地指出：“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”[6]法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[7]有鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理，指出：“这三种权力原来应该形成静止或无为状态。不过，事物必然的运动逼使它们前进，因此它们就不能不协调地前进了。”[8]
以上我们对三权分立学说作了简单的介绍。那么，为什么说三权分立学说是罪刑法定原则的理论基础呢？因为罪刑法定是以三权分立为前提的。在实行专制的社会，君主大权独揽，集立法、司法与行政三权于一身，实行的是罪刑擅断。在中国奴隶社会，崇尚所谓“刑不可知，则威不可测”。当然无所谓罪刑法定，而只有临事议制。在中国封建社会，虽然公布了成文法，例如《唐律》，并且十分完备，但由于不存在立法权与司法权的分立，因而不可能真正实行法治，也谈不上罪刑法定。而根据三权分立学说，立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务；司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职责；行政机关，如果是司法行政机关则负责执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。
德国著名刑法学家保罗·约翰·安塞尔姆·费尔巴哈是心理强制说的首倡者。费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源，它驱使人们违背法律。因此，国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而，教育远非万能，总会有人不服教育而产生违法的精神动向，这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。费尔巴哈认为，人之违法精神动向的形成并非无中生有，而是受潜在于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快所诱惑与驱使。这样，费尔巴哈就来向功利主义的趋利避害原则寻找理论根据了。费尔巴哈指出：使违法行为中蕴含着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦，而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。这就是费尔巴哈的心理强制说的全部内涵。那么，怎么才能实现心理强制呢？费尔巴哈认为，刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介，这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信，即确信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。没有这种确信，市民就不可能认识到违法行为中包含痛苦，更不可能会出于回避这种痛苦的动机而放弃违法的精神动向。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。费尔巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚。这样，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。由此，费尔巴哈主张罪刑法定，认为刑法应该具备确定性与绝对性这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其辞、捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点，因此费尔巴哈极力倡导罪刑法定。可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结论。
上述三权分立论与心理强制说的着眼点有所不同，三权分立论着眼于立法权与司法权、行政权的分立，为实行罪刑法定原则提供了政治制度的保证。而心理强制说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪刑法定原则的实际效用。
西方刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制说的理论基础之上。但三权分立论与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为在我国并不实行三权分立的政治制度，而是实行议行合一的人民代表大会制度。而我国刑法虽然也具有一般预防之功能，但从根本上否定费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说。我认为，我国刑法之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。我国目前的中心工作是进行大规模的经济建设。在这种历史条件下，就需要有一个安定团结的政治局面和有利于市场经济发展的社会秩序。为此我国刑法应该实行罪刑法定原则，定罪量刑都必须严格依照法律的有关规定，防止出入人罪。这是社会主义法治原则的必然要求。而且，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既决定于经济基础又对经济基础具有巨大的反作用。但刑法对于经济基础的这种反作用，往往是通过一定的中介来实现的，并且，刑法作为法律规范具有特殊的功能，即它对于一定的社会关系特有的调整作用。马克思曾经指出：“……法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[9]从这一论述出发可以得出下述必然的结论：刑法在通过惩罚违反社会生存条件（无论这是一种什么样的生存条件）的行为来保护其赖以存在的经济基础的时候，它是以肯定的、明确的、普遍的规范将一定的行为规定为犯罪，而不取决于个别人的任性。正是从这个意义上说，法典（尤其是刑法典）应该是人民自由的圣经。在此基础上，罪刑法定原则可以说是呼之欲出了。因此，我认为我国刑法实行罪刑法定原则，不仅是我国法治建设的必然要求，而且是我国刑法理论的题中应有之义。
三、罪刑法定原则的基本蕴含
目前世界上大多数国家都实行罪刑法定原则，但这一原则在各国法律上的反映却不完全相同。概而论之，大约有以下几种情况：第一种情况是在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另作规定。例如《日本宪法》第31条规定：“任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第39条第1款还规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”由于宪法已对罪刑法定原则作了明文规定，因此《日本刑法》未作重复规定。属于这种情况的还有丹麦、挪威、瑞典等国家。第二种情况是把罪刑法定原则明确规定在刑法中，例如《德国刑法典》第1条（无法无刑）规定：“行为之处罚，以其可罚性于行为前明定于法律者为限。”属于这种情况的还有荷兰、智利等国家。第三种情况是把罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中。例如《意大利宪法》第25条第2款规定：“不根据犯罪以前业已生效之法律，不得对任何人科以刑罚。”而《意大利刑法典》第1条（罪刑法定主义）又规定：“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者，不得定罪科刑。”
我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，因此，对于1979年刑法是否实行罪刑法定原则，在刑法理论上存在争论。[10]第一种观点认为，罪刑法定不是也不应成为我国刑法的基本原则，主要理由在于：从方法论来看，罪刑法定是以孤立、静止的观点来看待犯罪现象的，因而不能反映犯罪现象的复杂多样和千变万化的情况。我国刑法是根据同犯罪作斗争的比较成熟的经验和迫切需要解决的问题制定的。而按照罪刑法定的原则，必定要求立法机关在没有与某一方面犯罪作斗争的经验或经验不成熟时，即对犯罪与刑罚勉强作出规定，这样就会出现行不通或打击过宽的现象。而且，我国刑事立法的实践和刑法的实际精神是否定罪刑法定的。这主要表现在我国1979年刑法规定了类推制度。在宣布实行罪刑法定的法律中是严格禁止类推的，至少在立法上不明确规定这一制度。我国1979年刑法既然规定了类推，就证明我国刑法没有采用罪刑法定原则。第二种观点认为，我国1979年刑法实行罪刑法定，因为刑法规定了法律类推，因而也有的学者称之为相对罪刑法定或基本上实行罪刑法定。主要理由在于：法律明文规定合法与非法，使广大人民明确地知道什么行为属于犯罪行为，应受法律制裁；什么行为是法律保护的，不应受侵犯，就能大大增强广大人民同犯罪作斗争的能力，并监督执法机关更加准确、有力地惩罚犯罪，更为充分、有效地保护人民。更为重要的是，在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予人民的基本权利有着极为重要的作用。一方面，刑法上确认法无明文规定者不为罪，不受处罚，就使人民的基本权利得到了切实可靠的保障；另一方面，一旦人民的人身权利和民主权利受到非法的破坏和侵犯，司法机关就可以将犯罪分子绳之以法，处之以刑，用强力来排除这种非法侵害。
在关于我国1979年刑法是否实行罪刑法定的讨论中，基本上是肯定说占了上风。例如，我国权威的刑法教科书指出：我国刑法明确规定了什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何，等等，因此可以认为，我国刑法是实行罪刑法定原则的。但是，我国刑法只是基本上实行罪刑法定原则，而不是把这个原则绝对化，因为1979年刑法从我国实际情况出发，还规定有类推制度。由于我国1979年刑法中的类推制度适用的条件极为严格，必须报经最高人民法院核准，因而在实践中适用类推定罪判刑只能是极个别的。基于这种情况，我们仍不妨说罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。[11]我认为，罪刑法定与刑事类推存在明显的逻辑矛盾：前者是法无明文不为罪，后者是法无明文亦为罪。1979年《刑法》第79条规定了类推制度，这实际上排斥了罪刑法定。但在以往我国刑法理论中，除个别观点以外，通说仍将罪刑法定视为我国刑法的基本原则。按照我的理解，这与其说是一种实然的描述，不如说是一种应然的评价。
在刑法修改中，关于我国刑法是否应当废除类推，确立罪刑法定原则，在理论上存在争论。[12]第一种观点认为，我国刑法总则应当规定罪刑法定原则，主要理由是：（1）罪刑法定原则的立法化，符合现代社会民主与法治的发展。因为，罪刑法定原则是资产阶级在刑法领域里反对封建罪刑擅断主义所取得的一项胜利成果，故具有时代的进步性和巨大的生命力。（2）罪刑法定原则的立法化，符合我国的立法宗旨和社会主义刑法理论。毫无疑问，虽然由于各种条件的限制，我国1979年刑法并未载明罪刑法定原则，但我国的刑事立法思想至少是倾向于罪刑法定主义的，我国的刑法理论也一直把罪刑法定视为刑法的基本原则。这就表明，在我国刑法总则中规定罪刑法定原则，有着深刻的立法渊源和广泛的理论基础。（3）罪刑法定原则的立法化，有助于进一步完善我国的刑事立法，推动社会主义刑事法制向着更加科学、更加民主化的方向发展。（4）罪刑法定原则的立法化，有助于取消类推制度，实现真正彻底的罪刑法定主义。第二种观点认为，我国刑法应当保留类推制度，不应当规定罪刑法定原则，主要理由是：（1）我国幅员辽阔，人口众多，各地情况千差万别，故立法者难以做到面面俱全。（2）人的认识有限，刑法永远也不可能容纳一切可能发生的犯罪。因此，取消类推，即意味着违背了实事求是的认识路线。（3）既然刑法不能包罗所有的犯罪，那么取消类推制度，就会造成对法无明文规定的犯罪不能依法追究刑事责任的后果，这显然不利于更好地保护国家利益和公民的合法权益。（4）我国目前正处于政治、经济体制改革过程中，形势变化较大，在这种情况下，要求立法者通过对刑法的修改，制定出一部十分完备的法典，将一切已经出现或可能出现的犯罪行为囊括无遗地规定在刑法典中，这未免超越现实。（5）我国1979年刑法规定的类推制度有着严格的法律限制，它与罪刑法定的基本原则在精神实质上是一致的，并反映了法制的要求。（6）如果一味追求对每一种犯罪的定罪量刑都要由法律事先规定，其结果必然是罪名越来越多，法条越来越密。事实上，有些极个别或少见的犯罪可通过类推加以解决，而无必要规定在刑法中。可见，保留类推制度，既可避免刑法条文过于冗长，又不会纵容犯罪。（7）适用类推制度，有利于为刑事立法提供修改、补充的素材。一旦废除类推，今后如何为新的犯罪积累立法经验呢？同时，保留类推制度，可相对减少对刑法的修改、补充，故有利于刑法的稳定。我认为，在刑法修改中，罪刑法定与刑事类推之争，并不仅仅是一项刑法制度的简单取舍，而是刑法价值的重大抉择。
在我国，类推具有悠久的历史，中国古代社会本位的价值观决定了，以个人本位的价值观为基础的罪刑法定原则难以成为我国法律文化的题中应有之义；而体现社会本位价值观的法律形式——类推，则有着根深蒂固的思想基础。罪刑法定与刑事类推的矛盾不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾，而且是西方法律文化与中国传统法律文化的矛盾。我国在清末就传入了罪刑法定的思想。清末著名法学家沈家本是中国接受这一思想的第一人。沈家本不赞成清律关于“断罪无正条，用比附加减之律”的规定，指出：“近来东西各国刑法皆不用此文。”沈家本列举了律无正条而比附断案定罪的下述三点流弊：（1）司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。（2）法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从，以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机穽杀人也。（3）人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。[13]在沈家本主持下制定的《大清新刑律》，在中国刑事立法史上首次采用了罪刑法定主义。此后，中国半封建半殖民地社会的刑事立法虽然在形式上宣布了罪刑法定主义，但在实际上法外制裁从未根绝，其恶劣甚于法律明文规定的类推。1949年中华人民共和国成立以后，我国长期没有制定刑法典，因此根本谈不上罪刑法定。1979年刑法则规定了类推制度，罪刑法定原则仍然无从谈起。
那么，如何理解罪刑法定与刑事类推之间的矛盾呢？我认为，两者的矛盾体现的是刑法的保障机能与保护机能之间的矛盾。刑法的保障机能要求罪刑法定，使公民能够预见到自己行为的法律效果，以便更好地保障公民的人身和其他各种权利。而刑法的保护机能要求实行类推，使刑法能够适应复杂多变的社会情况，最大限度地遏制犯罪，以便更好地保护社会的政治、经济和其他各种秩序。那么，我国刑法应该如何解决这一矛盾呢？我认为，我国刑法中保护人民和惩治犯罪是有机地统一的，这也正体现了保障机能与保护机能的统一。
类推，正如荀子所言：“无法者以类举。”意在拓展法条的涵括面，使法律条文扩及法无明文规定的事项，从而严密法网。因此，对于克服法律的局限性来说，类推确有其存在的意义，甚至不失为法律适用的一种特殊方法。那么，刑法，我在这里说的是现代刑法，为什么要拒绝这种方法呢？这主要是因为刑法涉及对公民的生杀予夺，一旦刑及无辜，后果不堪设想。因此，必须将刑罚权限制在法定的范围之内。在这种情况下，罪刑法定就凸现出其存在价值。要而言之，类推具有扩张机能，导致刑法的法外适用；而罪刑法定则具有限制机能，它严格框定了刑法的界域。由于类推的扩张性，它有利于实现刑法的保护机能，对于严重危害社会而法又没有明文规定为犯罪的行为，可以通过类推定罪判刑，从而维护社会秩序。由于罪刑法定的限制性，它有利于实现刑法的保障机能，通过限制刑罚权，防止刑罚滥用，从而体现对个人（不仅是被告人，而且包括全体公民）人权的有效保障。在以往计划经济体制之下，社会利益、国家利益得到充分的强调，而在一定程度上忽视或者漠视个人利益。反映在刑法观念中，就是过于强调刑法的社会保护机能，而未将人权保障机能放在一个同等重要的应有的位置上。在这种社会价值背景之下，类推的存在获得了现实的合理性。在市场经济体制下，个人的权利与利益日益受到重视与保护，一种宽松的社会环境正在逐步形成，使市场经济得以顺利发展。因此，刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜。在这种情况下，类推也就丧失了其合理性的基础。罪刑法定日显其重要，将其作为刑法的基本原则在法典中加以确立也就势在必行。
“情无穷，法有限”，这是反对罪刑法定、主张类推的一个重要理由。由于“情”与“法”的矛盾是不可克服的，因而类推的存在也就是永恒的，甚至认为类推与刑法同存亡。例如我国学者指出，由于犯罪的社会危害性具有变易性，而具有相对稳定性的刑法又不可能把所有犯罪毫无遗漏地规定下来，为了有效地同犯罪作斗争，采取类推制度是完全必要的。这种必要性同刑法本身的必要性是并存的，即有刑法就要有类推，刑法消亡，类推才消亡。[14]我认为，这种观点只注重对刑法的技术分析，而忽视了对刑法的价值分析，因而很难说是通达之论。“情”与“法”的矛盾是不能否认的，这个矛盾不仅在刑法中存在，在其他法律领域中也存在。这个矛盾解决的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果只能是以人治代替法治，以个别牺牲一般。因为法总是以一般为立法对象的，具有可适用性。因此，难免存在不能概括之个别与例外的事项。但法的这种不周延性并不能成为否定法的理由，而是应当以一定的手段来加以弥补。类推在其他部门法中曾经是、至今仍然是一种克服法的不周延性的手段。但在刑法中，类推从近代启蒙运动开始就受到拒绝与排斥，其理由不是技术的而是价值的，即为保障人权而对刑罚权加以限制，这是从封建专制的罪刑擅断中得出的历史经验。因此，从类推向罪刑法定的历史性转变，是以社会价值观念的重大变化为前提的，而不仅仅是一个技术性的判断。在我们今天，从类推到罪刑法定的发展，同样也伴随着刑法观念的变迁。例如，犯罪是刑法中的一个基础性概念。在类推与罪刑法定这两种制度构造中，存在完全不同的犯罪概念。基于类推的思路，犯罪的本质特征是社会危害性，凡是具有社会危害性的行为，无论法律是否规定，都可以认定为犯罪。因此，犯罪就可以分为两种：法有明文规定的犯罪与法无明文规定的犯罪。而根据罪刑法定原则，犯罪的形式特征更具有决定意义，只存在法有明文规定的犯罪而不存在法无明文规定的犯罪。在当今社会，人权保障具有十分重要的意义。对法无明文规定的犯罪的论处无疑潜藏着司法擅断、侵犯人权的危险性。而且对于法无明文规定的犯罪追究刑事责任，实际上是一种“不教而诛”，对人的理性与人格缺乏应有的尊重，这与现代法治的民主精神可以说是背道而驰的，殊不可取。由此看来，实行罪刑法定原则，尽管会存在有限之法不能规范无限之情这样的缺陷，但与实行类推可能导致刑罚滥用的潜在危险相比较，应当选择前者而非后者。更何况，罪刑法定并非主张绝对的法律文本主义，仍然一定程度上承认习惯、道德、经验与情理等的补充意义，也能够容纳一定限度的自由裁量，因而更为可取。
经过慎重考虑，我国《刑法》在第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的精神实质是在刑法中确立法治精神：犯罪以法有明文规定者为限，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑。这样，就在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民的个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现。罪刑法定原则的立法化，废除了1979年刑法中规定的类推制度。从此，我国刑法不再是一个开放性体系，而是一个相对封闭的规范体系。罪刑法定原则的确立，一方面是对立法权本身的限制，否认国家有对公民行为进行事后的刑事追溯的权力，这就是从罪刑法定原则中派生出来的刑法不溯及既往的原则。另一方面，也是更重要的意义，在于对司法权的限制，防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。应当指出，罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也会带来一些消极效应。例如，对法无明文规定的严重危害社会的行为不能定罪处刑。我认为，这是一种必要的丧失。在刑法确认罪刑法定原则以后，我们的刑法观念需要有所更新，即从过去的强调刑法的社会保护机能向刑法的人权保障机能倾斜。
四、罪刑法定原则的立法体现
从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国刑法中得到了切实体现。主要表现在以下几个方面：
罪之法定是刑之法定的基本前提，因此也是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：一是对犯罪概念的规定。我国《刑法》第13条对犯罪定义作了完整的、科学的规定，指出：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这一犯罪的法定概念从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题，为划分罪与非罪的界限确定了原则性的标准。这一定义强调行为的社会危害性是犯罪的本质特征，同时又将具有社会危害性的行为规定为违反刑法的行为，使社会危害性与刑事违法性有机地统一起来，从而使犯罪概念具有以下积极意义：首先，立法者对具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性，使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映，这就为追究具有社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据，为司法工作人员认识社会危害性起到了指示作用。其次，通过刑事违法性反映社会危害性，是社会主义法治的必然要求。某种行为是否具有社会危害性，应以刑法的规定为准绳。司法人员只能依法定罪量刑，不能依司法工作人员的好恶而任意出入人罪，这就为无罪的人不受法律追究起到了保障作用。最后，立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为，使之在刑法中得到否定的法律评价，这就为人们提供了一张应受刑罚惩罚的行为的清单，给人们提供了一个行为模式，对人们的行为起着指引作用。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪概念是对犯罪特征的高度概括，它仅是区分罪与非罪的基本尺度。为了具体地区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限还必须有一个明确的法律规格，这就是犯罪构成。我国刑法对犯罪的构成要件作了明确规定。第14条规定了故意犯罪，第15条规定了过失犯罪，第16条是对无罪过的意外事件与不可抗力的规定，将其排除在犯罪之外，第17条是对刑事责任年龄的规定，第18条是对刑事责任能力的规定。上述规定，联系《刑法》第13条关于犯罪概念中对犯罪客体与犯罪行为的一般规定，就是我国刑法中犯罪构成的一般要件，它为认定犯罪提供了一般的标准。三是对具体犯罪的规定。我国刑法分则条文对各种犯罪都作了明文规定，从而为司法实践中的定罪活动提供了具体标准。例如，我国《刑法》第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”根据这一规定，构成本罪主观上必须具有犯罪故意，客观上必须具有毁坏公私财物的行为。第275条对犯罪客体和犯罪主体虽然没有规定，但联系刑法总则的有关规定，可以确定，该罪的犯罪客体是公私财物的所有权，该罪的犯罪主体是年满16周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。根据上述要件，就可以正确地认定故意毁坏公私财物罪。从前述三个层次的内容可以看出，我国刑法做到了罪之法定。
只做到罪之法定，没有刑之法定，仍然不可能有效地保障公民的合法权益。因此，刑之法定也是罪刑法定原则的重要内容之一。我国刑法中刑之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：一是对刑罚种类的规定。根据我国刑法的规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。我国刑法不仅规定了刑罚种类，而且同时对适用某一刑种的条件作了限制规定。例如对死刑，我国《刑法》第48条明确规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”第49条还规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这些对死刑适用对象的规定，将死刑限制在一定的范围之内，体现了严格的罪刑法定原则。我国刑法对各种刑罚种类都作了明文规定，这就为司法工作人员依法适用刑罚提供了法律基础，要求司法工作人员只能根据案件具体情况，选择法定的刑罚种类，而不得滥施法外制裁。二是对量刑原则的规定。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是关于量刑一般原则的规定。刑法还对量刑的具体原则作了规定，例如未成年人犯罪的量刑原则，防卫过当、避险过当的量刑原则，犯罪预备、未遂与中止的量刑原则，主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的量刑原则，累犯、自首的量刑原则，等等。这些规定使司法工作人员可以根据犯罪案件的各种不同情况正确地适用刑罚。三是对具体犯罪的法定刑的规定。对具体犯罪的法定刑规定的形式，从各国立法例来看，存在三种情况：第一是绝对确定的法定刑。例如，体现绝对罪刑法定原则的1791年《法国刑法典》就采用了这种绝对确定的法定刑，该刑法典第二章第二节第1条规定：“公开并用暴力构成的任一偷盗罪，判处苦役10年。”绝对确定的法定刑严格限制了法官裁量刑罚的权力，扼杀了司法工作人员的主观能动性。正如苏联刑法学家A．H．特拉伊宁指出：“在这种情况下，法院的活动仅仅归结为确定犯罪和具体犯罪人的存在，至于法院在审判前后评定犯罪的其他全部工作，都已由立法者完成了。”[15]第二是绝对不确定的法定刑。即法律没有对刑罚的种类和幅度加以规定，由司法工作人员自由裁量。这种做法显然违反罪刑法定原则，因而一般为各国刑法所不采。第三是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。这是目前世界上通行的做法，它体现了相对罪刑法定的精神，既可以使司法工作人员在法定刑幅度内根据案情适当地确定宣告刑，又避免了司法工作人员因无法可依而滥施刑罚。例如，我国《刑法》第235条规定：“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”凡是犯有过失重伤罪的，司法工作人员就可以根据案情选择有期徒刑或者拘役适用，有期徒刑在3年以下至6个月以上的幅度以内确定宣告刑，拘役刑在6个月以下1个月以上的幅度内确定宣告刑。从前述三个层次的内容可以看出，我国刑法做到了刑之法定。
五、罪刑法定原则的司法适用
罪刑法定原则不是一条法律标准，在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则，更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。我认为，司法机关在适用罪刑法定原则的时候，应当注意以下问题：
司法认定包括对法律的认定与对事实的认定两个方面。在此，我们所要探讨的是法律的司法认定。
法律的司法认定，是以法律规定为客体的。在罪刑法定原则指导下，法律规定要求具有明确性。我国1979年刑法条文之少，是有目共睹的事实。从条文数量来看，在世界各国刑法典中可以说是最少的，仅192条。而在外国刑法中，条文多的如印度刑法达551条，较少的如蒙古刑法也有225条。我国第一部刑法，缺乏刑事立法经验，不可能十分详尽，这也情有可原。但我国在刑事立法上存在一种片面满足于“简明扼要”的倾向，甚至把条文简约作为我国刑法的一大特色，这却是实堪忧虑的。立法是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则，因此具有高度的概括性。但立法又必须具有明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论”。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。明确性原则作为罪刑法定主义的派生原则，应该说是罪刑法定的题中应有之义。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠指出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王判官审理的讼案。’人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。”[16]但是，明确与不明确又是相对的，而且往往是根据需要来安排的。为了适应社会生活的实际需要，有些刑法学家强调，今后刑法有必要创设柔软的、概括性的规定，即所谓“规范性的构成要件”“开放性的构成要件”。有些刑法学家甚至主张经济刑法的立法者应有意识地订出一些界限不明确的行为构成要件，而使潜伏性的犯罪行为人不能明确地知道刑罚的范围，在这种情况下，可使具有犯罪意图者的行为，止于合法的领域里。[17]这种观点当然是似是而非的。总之，根据罪刑法定原则，刑法规范要有一定的明确性，但又不应该将明确性绝对化，适应社会生活，创设一些概括性的规定，采取空白罪状等立法技术，以强化刑法的适时性与超前性，不应认为是违反罪刑法定原则的。但问题在于，我国目前的刑法为避免烦琐，片面追求简明，其结果却是简而不明。例如，我国刑法中随处可见的“情节严重”一词，其内涵与外延都极其含糊，它既可以是区分罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。我认为，对于某些外在特征不像传统刑事犯罪那样明确的犯罪，在立法上不宜采用简单罪状，而应采用叙明罪状，不厌其详地描述其构成特征，在立法技术上，尽可能地采取列举方式，使之清楚明了，这也是罪刑法定原则的必然要求。
现在，经过修订的1997年刑法条文已经增加到452条，在立法指导思想上摈弃了“宁粗毋细”原则，而且追求明确性，使刑法具有可操作性。这种明确性主要体现在以下几个方面：（1）1997年刑法以明文列举规定替代了1979年刑法总则中的“其他规定”“在必要的时候”以及其他概然性规定。例如，1979年《刑法》第71条规定，“在执行期间，如果确有悔改或者立功表现，可以减刑”。应该说，这里对减刑条件的规定是极为笼统的，缺乏可操作性。现在，1997年《刑法》第78条将减刑分为两种：一是在执行期间，如果认真遵守监视，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。二是有下列重大立功表现的，应当减刑：1）阻止他人重大犯罪活动的；2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；3）有发明创造或者重大技术革新的；4）在日常生产、生活中舍己救人的；5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；6）对国家和社会有其他重大贡献的。将1979年刑法与1997年刑法关于减刑条件的规定加以比较，1997年刑法在明确性上的进步是显而易见的。（2）以列举规定取代刑法分则中的“情节严重”等概括规定。例如1979年《刑法》第150条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”在此，对判处10年以上的抢劫罪的加重构成要件的规定是十分概括的。而1997年《刑法》第263条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”在此，对判处10年以上的抢劫罪加重构成情节作了明文列举，便于司法机关正确掌握。（3）取消与分解口袋罪。在1979年刑法中存在三大口袋罪：投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。这些犯罪规定比较原则，界限不太清楚，司法机关不好掌握，随意性较大，影响了严肃执法。在这次刑法修订中，对三大口袋罪都作了适当的处理[18]：1）将1979年《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中第117条规定的“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”行为，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解出具体规定。实际上，修订刑法前，在全国人大常委会作出的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，就已经对投机倒把罪进行了分解。这次修订，除将上述决定分别纳入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产、销售伪劣商品罪”和第四节“破坏金融管理秩序罪”以外，又在第八节“扰乱市场秩序罪”中增加了合同诈骗罪，非法经营罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等犯罪。2）将1979年《刑法》第160条规定的“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的”行为分解为5个罪，即《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中第237条规定的强制猥亵妇女罪、侮辱妇女罪；第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱社会公共秩序罪”中第292条的聚众斗殴罪；第293条的寻衅滋事罪，并对聚众斗殴、寻衅滋事的表现形式作了具体规定；第301条的聚众淫乱罪。3）根据十多年来民事、经济、行政法律中“依照”“比照”刑法规定的玩忽职守罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体条款；并针对现实生活中出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况，增加了若干具体罪名。因此，1997年的刑法中虽然保留了玩忽职守罪，但已经不是一个大口袋。
以上这些修订，都使刑法更为明确，因而有利于对法律的司法认定。但明确只是相对的，在1997年刑法中仍然存在一些概括性的规定。有些地方是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能作出确切规定，只能由司法机关认定。还有些地方是应当明确但尚未做到明确的，例如在刑法分则中还存在许多“情节严重”之类的规定。因此，对法律的司法认定还是极为重要的。
在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的根据。为了正确地贯彻罪刑法定原则，需要从以下两个方面对法的明文规定进行研究：
1．对“法”的理解
在适用罪刑法定原则的时候，首先要确定的一个概念是“法”。毫无疑问，这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。[19]刑法典，是指把规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法典。我国刑法，就是一部刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要根据。在罪刑法定的制度下，刑法典具有举足轻重的重要地位。刑法典由总则与分则两部分构成：刑法总则是指关于刑法的效力范围和关于犯罪与刑罚一般原理原则的规范体系。刑法分则是指关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系。罪刑法定之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则的规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的、仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。自1979年刑法颁布以后，我国又先后颁布了23个单行刑法。由于这些单行刑法的有关内容已经被吸收到1997年刑法中来，因而《刑法》附则第452条规定，其中附件一所列的15个单行刑法予以废止；其中附件二所列的8个单行刑法有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定予以废止。尽管目前单行刑法中关于刑事责任的规定都已经废止，但不能排除在修订后的刑法适用中，犯罪态势出现新变化，又需要通过单行刑法对刑法典进行修改补充。因此，罪刑法定原则中的法律规定，理所当然地包含单行刑法的规定。附属刑法是相对于单一刑法（刑法典、单行刑法）而言的，是指在非刑事法律中，为了保护该法律所确定的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规范的总和。自1979年刑法颁布以来，我国在有关经济、行政法规中以依照、比照的方式规定了一百多个附属刑法。1997年刑法生效以后，这些附属刑法从法理上来说都归于无效。但今后在经济、行政法的立法活动中，还会根据实际情况创制一些附属刑法。根据我国学者研究，附属刑法有以下几种规定方式：（1）解释性规定方式，这种规定结合非刑事法律的内容，对刑法原有规范的罪状进行阐明，以便使原有规范更为具体化。（2）创制性规定方式，即通过类推立法的方式创制新罪名。（3）修改式规定方式，指对原来规定的罪状或法定刑的废除，而设立新规定。（4）补充性规定方式，是指在刑法原有规定的基础上，增加新内容，包括对原刑法规定的犯罪构成要件的补充和对法定刑的补充。[20]由此可见，附属刑法的规定涉及对刑法典的修改补充，因而是刑法的重要组成部分。罪刑法定原则中的法律规定，毫无疑问也包括附属刑法的规定。
那么，刑法（刑法典、单行刑法与附属刑法）以外的其他法律，是否属于罪刑法定原则中的法律规定呢？我认为，根据罪刑法定原则，只有刑法才能成为定罪量刑的根据，其他法律不能规定犯罪与刑罚，因而也不属于罪刑法定原则的法律规定之列。但是，我们又必须看到，刑法规定与其他法律的规定是紧密联系的，甚至是以其他法律为基础的，这是由刑法作为一种特别法在一个国家的法律体系中的地位与作用所决定的。尤其是在法定犯的情况下，其犯罪性质的认定更是离不开其他法律规定。当然，其他法律规定只是对刑法规定具有参照作用。罪刑法定之法定，仍然须是刑法规定。
2．对“法定”的理解
法定是指法律规定，如前所述，这种法律规定，是指刑法（包括刑法典、单行刑法与附属刑法）的规定。根据罪刑法定原则，其内容包括两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。[21]由此可见，法律规定就成为区分罪与非罪的根本准则。在这种情况下，如何理解法律规定就成为一个关键的问题。如果已有法律明文规定，却没有予以认定，而误以为没有法律明文规定，就会使有罪者出罪，放纵了罪犯。如果没有法律明文规定，但却误认为已有法律明文规定，就会使无罪者入罪，冤枉了无辜。那么，如何理解法律的明文规定呢？
我认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，而隐形规定是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以确定，而隐形规定则一般通过字面难以确定，须通过对内容的逻辑分析才能确定。显形规定，固然是法律明文规定；隐形规定，也是法律明文规定。为了使我们对法律明文规定有更为确切的了解，下面我们对如何认定法律明文规定的问题分别加以探讨：
（1）空白罪状与法律明文规定。我国刑事立法经常采取空白罪状的立法方式，因为它具有包容性、超前性等特点，是协调刑法与其他经济、行政法规之间关系的一种有效手段。例如《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这是关于非法经营罪的规定，在此采用了空白罪状的立法方式。这里的违反国家规定，是指违反国家的有关法律、行政法规的规定。例如，这里法律、行政法规规定的专营、专卖的物品，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品。其他限制买卖的物品，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。[22]由此可见，非法经营罪的范围不是一成不变的，而是随着市场经济的发展而变化的。在这种情况下，刑法的明文规定只具有“形式”的意义，其实质内容取决于参照法规，即法律、行政法规的规定。
（2）概括规定与法律明文规定。所谓概括规定，是指法律对某一问题所作的不是明确而是抽象的规定，这些规定具有一定的弹性，允许司法机关根据实际情况作出相应的解释。例如，《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性的规定。我国有些学者将这些非法经营行为解释为垄断货源、囤积居奇、哄抬物价；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、钞票交易；倒卖汽油制品、许可证、执照或者有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等。无论具体实施上述哪一种行为，只要达到情节严重的程度，都构成该罪。[23]上述解释多有不妥，主要是没有严格依照法律、行政法规的规定进行理解，而且内容过于宽泛。照此解释，非法经营罪仍有成为口袋罪之虞。例如非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物的行为，已经在《刑法》第341条规定为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，岂能再以非法经营罪论处？因此，我认为，并非任何扰乱市场秩序的行为都可以构成非法经营罪。《刑法》第225条规定的其他非法经营行为应当具备以下条件：第一，这种行为发生在经营活动中，主要是生产流通领域。第二，这种行为违反法律、法规的规定。第三，具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。[24]在这三个条件中，违反法律、法规的规定是最关键的。这里所谓违反法律、法规的规定，是指这些法律、法规不仅将某一行为规定为违法行为，而且还应明文规定对这种违法行为应当依法追究刑事责任。只有这样，才能体现罪刑法定原则。总之，在概括规定的情况下，虽然刑法规定笼统，但仍然可以通过其他法律、法规的规定使之明确化。
（3）案例示范与法律明文规定。我国当前已经建立案例指导制度，这实际上是中国特有的判例制度。但最高人民法院和最高人民检察院通过发布指导性案例，指导各地司法实践。这些案例中，有的涉及法律适用问题。对于法律规定不明确的，通过指导性案例示范予以明确。我认为，在没有违反刑法规定的前提下，案例示范是对法律明文规定的一种阐释方式，具有法律效力。
由于我国1979年刑法规定得过于简约，给司法活动造成了一定的困难。而立法机关又忙于其他法律的制定而无暇顾及立法解释，因而司法解释就成了沟通立法与司法的桥梁。1979年刑法施行以后，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用刑事法律的问题作了司法解释。例如，最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》，最高人民检察院《关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体应用法律的若干问题的答复》。特别是最高人民法院和最高人民检察院还就当时某些犯罪案件如何具体应用法律问题多次联合作出解释，例如关于拐卖人口案件，关于强奸案件，关于流氓案件，关于集团犯罪案件，关于盗窃案件，关于经济犯罪案件等。这对于统一司法机关的认识，加强办案工作，提高检察和审判工作质量，起着十分强有力的指导作用。[25]但毋庸讳言，在司法解释中，也还存在一些问题。例如最高人民法院和最高人民检察院对某些问题作出的解释之间存在分歧与矛盾，全国人大常委会又没有及时进行协调，导致下级司法机关无所适从，造成司法活动的一定程度的混乱。更值得研究的是，个别司法解释超越权限，违反了罪刑法定原则。例如，最高人民法院、最高人民检察院于1986年6月21日公布的《关于刑法第114条规定的犯罪主体和适用范围的联合通知》，将1979年《刑法》第114条规定的重大责任事故罪的犯罪主体由工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工（特殊主体），扩大解释为包括群众合作经营组织或个体经营户的从业人员（一般主体）。我认为，这一司法解释的精神是正确的，但它超越了司法解释的权限。现在，刑法明文规定了罪刑法定原则，在这种情况下，越权的司法解释更应避免。
在罪刑法定制度的构造中，如何确定司法解释的限度问题，值得深入研究。关于司法解释的限度，在刑法理论上存在严格解释论与自由解释论之争论。严格解释论为刑事古典学派所主张，古典学派的刑法学家深感罪刑擅断的恶害，强烈要求定罪和判刑都应以法律的明文规定为依据，并以三权分立和理性主义证明其合理性与可行性，认为为了防止权力的专横和司法腐败以确保人权，必须实行权力的分离与制衡，司法机关只有依法律判案的权力，而无立法的权力。并且，由于理性万能，立法者完全有可能制定出内容完整、逻辑严密的刑法典，司法者只需要认定案件事实后，到刑法典中寻找相应的法律后果即为已足。所以，完全排除司法者在刑法解释和适用中的创造性不仅是必要的，而且是可行的。正是从这种思想基础出发，刑事古典学派的思想家们强烈要求在刑法解释中实行严格解释，刑法解释只能就刑法条文进行解释，不能进行法律规范解释，更不能进行规范意义、内容的解释。自由解释论为刑事实证学派的主张，刑事实证学派的思想家们将刑法从概念的天国拉回到了充满矛盾的现实世界，不再相信立法者单凭其理性的力量就能够将现在和将来的社会予以完全的把握，因而也不再认为坚定不移地固守刑法的明白规定是合理的了。为了使刑法的解释和适用符合刑法的社会目的，赋予法官较大的自由裁置权，实行刑法解释上的自由主义是完全必要的。应该说，以上两种解释理论都有一定道理，但过于极端的严格解释与自由解释都是不可取的。绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性。那么，刑法是否需要解释呢？答案是不言而喻的。因为刑法条文具有一定的抽象性，而现实生活都是千姿百态的，为了使抽象的法条适用于具体的案件，需要对刑法规范进行解释。而且，刑法条文具有一定的稳定性，而现实生活则具有变动性，为了使司法活动能够跟上客观情况的变化，可以在条文内容许可的情况下，对某些条文赋予新的含义。但是，完全脱离了刑法文本的绝对的自由解释也是不可取的，因为这种自由解释实际上混淆了司法与立法的界限，否定了作为刑法解释客体的法律文本的存在，因而容易导致法律虚无主义，导致对罪刑法定原则的否定。我认为，刑法解释是有限度的。这个限度就是罪刑法定原则。
那么，如何以罪刑法定原则限制刑法的自由解释呢？我国学者提出以自律原则和可预测原则作为刑法自由解释的限度。凡是符合自律原则和可预测原则的刑法解释就是没有越权的解释，反之，则是越权解释，是不能被接受的。也就是说，刑法上所说的自由解释是相对的，在自律原则和可预测原则的限度内是自由的，反之，则是不自由的。自律原则在刑事立法领域主要是对立法主体、立法程序的限制，否定司法机关、行政机关或个人制定刑事规范。可预测原则在刑事立法领域主要是对立法技术的要求，要求规定尽可能地明确、具体，排斥过于概括、模棱两可的词句。在刑事司法领域，自律原则要求解释结论必须是刑法规定可能涵盖的，反对法官立法；可预测原则要求解释结论对于一般国民而言都不是感到意外的，换言之，必须是一般国民根据一般语言习惯都可能预料到的结论，唯其如此，才能符合罪刑法定原则和避免国民由于国家滥用刑罚权而遭受意外打击的初衷。[26]无疑，这一结论是正确的。实际上，刑法解释中的罪刑法定原则的把握，关键在于解释的合理性与合法性之间的矛盾如何协调。下面，分别就扩张解释、限制解释、当然解释和类推解释与罪刑法定原则的关系加以考察。
1．扩张解释与罪刑法定
在刑法理论上，扩张解释是指将刑法条文的含义作扩大范围的解释。在扩张解释的情况下，解释的内容已经超出刑法条文的通常含义，但并没有超出可能语义的边界。值得注意的是，刑法条文的某些文字的文义并不是非常清楚明确、毫无争议的，因为文字的含义一般并不是一个具体的点，而是一个意义域。正如日本学者加藤一郎所说：“法律规范的事项，如在‘框’之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出框内框外。”[27]由文字边缘的模糊性这一特征所决定，在符合可预测性原则的前提下对刑法条文进行极尽词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就应当具有形式的合法性，即并不违反罪刑法定原则。
2．限制解释与罪刑法定
在刑法理论上，限制解释是指将刑法规范所表达的含义作限制范围的解释，即解释的内容较之刑法条文的通常含义的范围为小。限制解释主要是基于合理性的考虑，同时它又没有超出法律条文的字面含义，因而不存在违反罪刑法定原则的问题。
3．当然解释与罪刑法定
在刑法理论上，当然解释是指法条表面上虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然的道理解释法条意义的方法。当然解释之当然，是事理上之当然与逻辑上之当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，例如法条仅记载禁止牛马通过某路，依当然解释，像骆驼之类较牛马为大者亦在禁止之列；如法条仅记载禁止以钩钓之方法捕鱼，依当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。[28]这里的当然，仅是一种事理上的当然。即是，从立法原意上说，牛马禁止通过，体积与重量超过牛马的骆驼自然亦在禁止之列。但仅此还不能视为当然解释。还要看是否存在逻辑上的当然。我国学者认为，当然解释之逻辑上之当然包括以下两种情况：一种是种属关系的解释，另一种是发展关系的解释。种属关系的解释，如同把火车站、汽车站解释为车站一样，是指把种概念范围内所属概念予以具体化、明确化的解释。发展关系的解释，是指被解释的事实上的事项是所解释的法条上的事项的发展。[29]显然，这种发展关系实际上是一种时间的递进关系，因而属于逻辑上的当然。因此，如果两个事项是同级并列的关系，就不能通过当然解释使之同一起来。前述骆驼能否通过的例子，由于骆驼与牛马是并列关系而非从属关系，因而不能通过当然解释使之纳入禁止之列。《唐律》中“出罪举重以明轻，入罪举轻以明重”的规定，也只有在具有逻辑上的当然根据的情况下适用，才能被认为是合法的，否则便违反了罪刑法定原则。例如《唐律疏议》规定：“案贼盗律：‘谋杀期亲尊长，皆斩。’无已杀、已伤之文，如有杀、伤案，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”在谋杀和已杀的关系中，谋杀是已杀的开端，已杀是谋杀的发展，它们不是两个并列的事项，而是一个事物的两个发展阶段，因而可以适用“举轻以明重”之原则，亦即既然法律规定谋杀可以定罪，那么经过了谋杀而发展到已杀就更应当定罪。此种当然解释在我国刑法中也存在。例如《刑法》第277条第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”在此，刑法规定未使用暴力、威胁方法构成该罪，那么，使用暴力、威胁方法呢？更应构成该罪。因为后者是前者的更进一步发展，可以适用“举轻以明重”的原则。但在不具有这种逻辑上的当然根据的情况下，例如禁止牛马通过，骆驼能否通过的事例中，就不能适用“举轻以明重”的原则。
4．类推解释与罪刑法定
在刑法理论上，类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。我认为，类推解释是以法律无明文规定为前提的。如果法律有明文规定，即便是一种概括规定，也不得视为类推解释。我国有的学者认为，我国存在一种依照法条的规定而独立存在的类推解释。这种类推解释以法律条文规定有某种抽象、笼统而需按法条列明的事项给予类推的情况为前提条件。例如，刑法中的“其他方法”，法律的规定是不明确的，这就需要进行解释，而解释的方法又离不开法律前面所列举的“暴力”“胁迫”，也就是说，“其他方法”应当是和“暴力”“胁迫”相类似的其他情况，这就形成了类推解释。[30]我认为，这种观点是值得商榷的。在解释“其他方法”的时候当然会参照“暴力”“胁迫”等概念，尽量与之相类似。但所解释之事项与被解释之事项存在从属关系。例如“将人灌醉”是“其他方法”的一种，两者之间存在种属关系，这才是这种解释的根本。因而，不能把这种具有填补空白性质的解释视为类推解释。被类推解释的事项是法律没有规定的，类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，因而有悖于罪刑法定原则，是不被允许的。
如何认识罪刑法定与司法裁量之间的关系，是一个值得研究的问题。贝卡里亚等人倡导的绝对罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐字适用法律。例如，贝卡里亚指出：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”[31]在这种司法结构中，法官成为一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权。体现绝对罪刑法定主义的1791年《法国刑法典》，就通过规定绝对确定的法定刑，实际上取消了法官的司法裁量权。我认为，司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的。我国学者对法官刑事自由裁量权的价值作了以下论证：（1）实现个别正义的手段。制定法是立法者针对普遍的对象就一些共同性的问题所定的规范，只对社会关系作类的调整，而不作个别调整。刑法不可能是对具体个人的单独立法，因而也必然包含着对特殊社会关系的舍弃。这就是说制定法律体现一般正义，对大多数人来说可以获得各得其所的分配结果。但是具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多差异，如果把个别情况与典型情况适用同一法律，必然牺牲个别情况而导致不公正。这就是说，制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配是公正的。对个别正义的追求，如前所述单靠法律是不能实现的，必须引入人的因素——尽管这种因素是危险的，需要严加防范的——因为只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间的差别并作出适当的裁判。（2）法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，这一特点决定其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值。刑法的安全价值要求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们在行为之前即可预料刑法对自己行为的态度，不必担心突如其来的打击，从而起到防范权力阶层滥用权力的作用。然而刑法适用于现在又规制着未来，它又必须具有适应社会发展的职责。现实社会生活是发展变化的，要求刑法也应该是发展的、具有灵活性的。排斥灵活性的刑法是僵硬的、凝固的刑法，它同时也就失去了生命力，为社会所抛弃。如上所述刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人的因素，由法官在运作中发挥主观能动性，因为法律不可能自我调节以实现与发展的社会生活相一致。（3）突变性立法的避免。法律作为一定经济基础之上的上层建筑，必须为之服务。一般情况下一定社会经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主要形式。社会的渐进发展决定法律发展的渐进性。法律如果不能适应这种需要，势必阻碍经济的发展，问题的积累使得法律不进行大量修改甚至废除重立便无存在的余地。这种突变立法的形式尽管最终满足了社会的需要，但是，这样的立法社会震动大，而震动与损失成正比，社会所遭受的损失也大。刑法同其他制定法一样，它的特点决定其不可能自行渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。换言之，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按社会发展的需要补之以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而避免突变性立法，引起不必要的社会震动，阻碍经济发展。[32]我认为，以上对法官的自由裁量权之必要性的论证是十分正确的。这里主要涉及人与法的关系，徒法不能自行，法律实施离不开人的因素。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素。罪刑法定并不排斥法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量。
尽管罪刑法定与司法裁量并不矛盾，能够互相共存，但罪刑法定制度下的司法裁量是应当受到限制的。因而罪刑法定对于绝对的自由裁量是不能容忍的。绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。刑法上罪刑法定原则的确立，必然要将这种绝对的自由裁量予以否定。不仅如此，严格的罪刑法定原则，还要求将司法裁量权限制在一定的合理范围之内。只有这样，罪刑法定原则才有可能真正实现。
注释
[1][2]［英］洛克：《政府论》下篇，16页，北京，商务印书馆，1964。
[3]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》下册，197页，北京，商务印书馆，1961。
[4]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，11页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[5]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，13页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[6]［英］洛克：《政府论》下篇，89页，北京，商务印书馆，1981。
[7]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，156页，北京，商务印书馆，1961。
[8]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，157页，北京，商务印书馆，1961。
[9]《马克思恩格斯全集》，第1卷，71页，北京，人民出版社，1956。
[10]参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，67～71页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
[11]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，33页，北京，中国人民大学出版社，1989。
[12]参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，103～106页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[13]参见沈家本：《历代刑法考》（四），1820页，北京，中华书局，1985。
[14]参见张明楷：《犯罪论原理》，361页，武汉，武汉大学出版社，1991。
[15]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，19页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[16]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》下册，297页，北京，商务印书馆，1961。
[17]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，3版，10页，台北，三民书局，1981。
[18]参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，29～30页，北京，人民法院出版社，1997。
[19]参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，58页，北京，人民法院出版社，1997。
[20]参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，493～495页，呼和浩特，内蒙古大学出版社，1992。
[21]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，5页，北京，法律出版社，1997。
[22]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，317页，北京，法律出版社，1997。
[23]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，526页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[24]参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，318页，北京，法律出版社，1997。
[25]参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，13页，郑州，河南人民出版社，1986。
[26]参见陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，418页，北京，中国方正出版社，1996。
[27]杨仁泰：《法学方法论》，128页，台北，三民书局，1987。
[28]参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，9页，台北，五南图书出版公司，1983。
[29]参见王勇：《定罪导论》，199～200页，北京，中国人民大学出版社，1990。
[30]参见王勇：《定罪导论》，201页，北京，中国人民大学出版社，1990。
[31]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，12页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[32]参见陈兴良主编：《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》，467～469页，北京，中国方正出版社，1996。