第十章　量刑

第一节　量刑的概念和原则

☆量刑

量刑，又称刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。

［提示］

量刑的特征：（1）主体为人民法院。（2）内容是对犯罪人确定刑罚。（3）性质是一种刑事司法活动。

量刑的原则：（1）以犯罪事实为根据。犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。（2）以法律为准绳。

第二节　量刑情节

☆☆量刑情节

量刑情节又称刑罚裁量情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可分为法定情节和酌定情节两种。

☆☆☆法定情节

法定情节，是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。

☆☆酌定情节

酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。

［提示］

酌定情节的特征主要表现为：首先，它与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。其次，它能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行的社会危害性程度。最后，它对刑罚裁量的结果，即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚，具有直接的影响。

辨析

从功能上看，法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节：

（1）从轻处罚、从重处罚

从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期。从重处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。这里的法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度。从轻处罚，不允许在法定最低刑之下判处刑罚；从重处罚，不允许在法定最高刑之上判处刑罚。

（2）减轻处罚

我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚（也称一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（也称特殊减轻处罚）。《刑法》第63条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这里的法定最低刑，不是指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的量刑幅度中的最低刑。减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。减轻处罚既不能判处法定最低刑，也不能减轻到免除处罚的程度。

酌定减轻处罚除遵守减轻处罚情节的基本适用规则以外，还必须符合下列条件：1）犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。2）案件具有特殊情况。3）经最高人民法院核准。

（3）免除处罚

《刑法》第37条规定，免除处罚，是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚，必须把握三个基本条件：1）行为人的行为已经构成犯罪。2）行为人的犯罪情节轻微。3）因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。

第三节　量刑制度

☆☆☆累犯

累犯，是指因故意犯罪而被判处有期徒刑以上处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪犯。

☆☆一般累犯

一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

☆☆☆特殊累犯

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。注意，特殊累犯不受时间和刑种的限制。

考场妙计

一般累犯的构成要件是：（1）主观条件：前后两罪都是故意犯罪，如果其中一个罪是过失犯罪，则不能成立累犯。（2）刑度条件：前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪。（3）时间条件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。“刑罚执行完毕”一般指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。（4）对犯罪时不满18周岁的人不作为累犯，即要求前罪发生时犯罪人已满18周岁。

对于累犯应当从重处罚，不能适用缓刑和假释。

☆再犯

再犯，是指再次犯罪的人，也即两次或者两次以上实施犯罪的人。

☆☆☆自首

自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

☆☆特别自首

特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

☆☆坦白

坦白，是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。

☆☆☆立功

立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。

辨析

累犯与再犯的区别

（1）累犯前后两罪必须为特定犯罪，前后两罪为被判处有期徒刑以上刑罚或属于危害国家安全犯罪、恐怖活动罪、黑社会性质的组织犯罪；而再犯无此要求。（2）累犯要求前后两罪都被判处刑罚；而再犯无此要求。（3）一般累犯前后两罪之间有时间限制；而再犯无此限制。

辨析

一般累犯与特殊累犯的区别

（1）一般累犯前后罪都是故意犯罪；而特殊累犯前后罪都是危害国家安全等犯罪。（2）一般累犯要求前罪被判有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；而特殊累犯没有刑度的要求。（3）一般累犯的成立要求后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内；而特殊累犯无此要求。

辨析

自首与坦白的区别

（1）自首为主动投案如实供述本人罪行或被动归案如实供述未掌握的本人罪行的行为；而坦白为被动归案，如实交代罪行的行为。（2）犯罪人人身危险程度不同，自首犯的人身危险性相对较轻。（3）对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。（4）犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

辨析

一般立功与重大立功

（1）区分。一般立功，是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。重大立功，是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。这里所称的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。（2）处罚原则。一般立功，可以从轻或者减轻处罚；重大立功，可以减轻或者免除处罚。

第四节　数罪并罚

☆☆数罪并罚

数罪并罚，是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

☆并科原则

并科原则，亦称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、合并执行的处罚规则。

☆吸收原则

吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪，或者由最重的宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。

☆☆限制加重原则

限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重，作为执行刑罚的合并处罚规则。

☆折中原则

折中原则，亦称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。

［提示］

我国数罪并罚原则的适用情形：（1）吸收原则的适用。判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，应决定执行一个死刑；判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，只应决定执行一个无期徒刑。（2）并科原则的适用。数罪中有判处附加刑，附加刑仍须执行。（3）限制加重原则的适用。判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。具体规则为：1）判决宣告数个主刑为有期徒刑的，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。2）判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过1年。3）判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过3年。

注意

数罪并罚的具体适用：（1）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚。（2）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚，根据《刑法》第70条的规定对原判刑罚和漏罪所判处的刑罚并罚，然后再将已执行的刑期从并罚确定的刑期中减去，即“先并后减”。（3）判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪的，根据《刑法》第71条的规定把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚，即“先减后并”。“先减后并”后的刑罚往往要重于“先并后减”，这与犯罪分子的人身危险性是一致的。

第五节　缓刑

☆☆☆缓刑

缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。

☆战时缓刑

战时缓刑，是指在战时对军人适用的一种特殊缓刑制度。

［提示］

缓刑的适用对象和条件：（1）对象：被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。（2）条件：1）犯罪情节较轻；2）有悔罪表现；3）没有再犯罪的危险；4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。（3）必须宣告缓刑的对象：满足上述两个条件的不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。此处的年龄和怀孕状态均应指判决时的状态。（4）禁止性条件：对累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。

［提示］

缓刑的考验期：（1）拘役：原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。（2）有期徒刑：原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。（3）缓刑考验期限：从判决确定之日起计算，判决发生法律效力之日，先行羁押的，不能折抵缓刑考验期。

注意

适用缓刑的法律后果：（1）缓刑考验期内，如果没有《刑法》第77条规定的情形，既没有发现漏罪，也未犯新罪，也没有严重违规行为的，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。（2）缓刑考验期内，有违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，且已有的考验期限不能用来折抵刑期。

［提示］

战时缓刑的成立条件及法律后果：（1）时间必须在战时。宣布进入战争状态、部队受领作战任务、遭敌突袭时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时均视为战时。（2）对象只能是被判处3年以下有期徒刑（应含被判处拘役）的犯罪军人。（3）实质是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。（4）法律后果是被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。