民法制度移植的背景因素和内部和谐问题^[1]

一、引言

中国民法学属于继受类型，制定中国民法典，相当的制度及规则需要参考、借鉴境外的立法例及其理论。由于被继受的每项制度及规则都属于其整个民法的构成部分，均有其所处的背景，每一有机体的自为自得，均有赖于其整体与部分间的均衡之维持，有赖于每一部分的各有其分，各尽其责，因而，只要它们是理性的产物而非立法者的恣意妄为，它们的存在构成了民法的内部和谐性，我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景、它们所受制的原则、它们的制度功能。不然，当它们被植入中国民法典时就会出现内部的抵触、冲突。在这方面，存在着教训。例如，《中华人民共和国合同法》（以下简称为中国合同法）同时规定了减轻损失规则（第119条）和与有过失规则（第120条的解释），而这两者所作用的领域虽有些许差异，但大体相同；其功能可以说一致。这给解释和适用带来了不小的困难。原来，普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有与有过失规则，其内部是和谐的。大陆法系采用与有过失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有减轻损失规则，其内部没有矛盾。我们一起“拿来”，人为地制造了麻烦，需要花很大的气力来研究它们之间的关系，界定各自的适用领域，考察其竞合的情形^[2]，实在划不来。

再如，《合同法》第68条、第69条、第108条和第94条之间的关系如何，至今都争论不休。对于其中的第68条、第69条的规定，虽然一致认为它们确立了不安抗辩权制度，但对于第108条规定的意义却认识不一，通说坚持它是关于先期违约（预期违约）的规定。^[3]那么，第94条在表述上与第108条接近，又该如何理解呢？

众所周知，不安抗辩权为大陆法系的制度，先期违约则系普通法系上的规则，两者的功能大体相当。尽管有人认为，德国民法上也有先期违约^[4]，但通说认为大陆法系无先期违约制度，普通法系无不安抗辩权制度。如此，它们各自的内部是和谐的。中国《合同法》一并采纳，尤其是把第108条解释为规定了先期违约，就带来了较大的问题：其一，《合同法》第108条规定的情形与普通法系的先期违约存在出入。先期违约包括拒绝和预期不能履行两种类型，后者既指因不可归责于债务人的原因导致的预期不能履行，也包括因债务人自己的行为造成的预期不能履行。中国《合同法》第108条规定的情形欠缺因不可归责于债务人的原因导致的预期不能履行这种类型。其二，在普通法上，先期违约行为发生在履行期限届至前；而中国《合同法》第108条规定在履行期限届满之前。这个差别可能导致效果的巨大不同：在一时的合同场合，债务人虽然表示过拒绝履行或者在客观上预期不能，但在履行期限届满前，债务人又实际履行，或者恢复了履行能力并愿意实际履行，就不宜认定为债务人违约，债务人有权抗辩债权人的违约请求权，除非债务人原来表示的拒绝履行已经给债权人造成了重大损失。与此有别，在继续性合同的情况下，于履行期届至前，债务人表示拒绝履行或者在客观上预期不能，构成先期违约；于履行期限内，债务人拒绝履行或者在客观上预期不能，就现实地构成违约（而非先期违约），须向债权人承担违约责任，除非存在免责事由。由此可见，中国《合同法》第108条规定确实不同于普通法系上的先期违约，并且把判断先期违约的期限定在合同履行期届满之前，有时混淆了先期违约和真正违约的界限，不尽科学。其三，依据先期违约制度，债权人可以立即同意债务人的先期违约，并马上请求债务人承担违约责任；也可以拒绝债务人的先期违约行为，请求他信守合同，履行其债务，不过，要承担于此期间发生的不能履行的风险。中国《合同法》第108条仅仅规定了同时马上请求债务人承担违约责任的救济方式，未提请求债务人信守合同，履行其债务的路径；实际上，是否可以解除合同也不清楚。如果主张解除合同，必须援引《合同法》第94条第2项。可是，第94条第2项与第108条在表述上又存在差异，就文义而言，尚不能保证一律援引成功。这又表现出它与先期违约的不同。其四，适用《合同法》第68条和第69条的规定，主张不安抗辩权，需要承担繁重的举证责任，而援引第108条的规定，则无此类举证负担。功能相近的两项制度，如此失去权衡，难谓成功。其五，最大的问题在于，上述设计违反了同一部法律不宜规定功能相同或相近的制度这个原则。如何补救？在解释论的层面上，应当把《合同法》第108条规定的制度解释为拒绝履行；站在立法论的立场上，就是制定中国民法典时明确地把《合同法》第108条完全按照拒绝履行的规格加以表述。

由于历史、文化等方面的原因，我们学习德国民法学说和中国台湾“民法”及其理论更为经常。中国民法未奉行物权行为独立性和无因性理论，而后两者恰恰采纳了这个理论。忽视了这个差异，在任何领域都完全因袭德国民法及中国台湾“民法”及其理论，就会出现严重的问题。下文就围绕这个问题加以讨论。

注释

[1]本文最初发表于《法学家》2003年第4期。

[2]参见崔建远主编：《合同法》，274~275页，北京，法律出版社，2003。

[3]在草拟和讨论中国合同法草案的过程中，王利明教授和我一直坚持中国合同法要采纳先期违约制度，但这是以不同时规定不安抗辩权制度为前提的。一旦该方案未被采纳，而设置了不安抗辩权制度，那么，我就不把《合同法》第108条的规定理解为承认了先期违约，而是把它解释为关于拒绝履行的规定。

[4]参见[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚健译，谢怀栻校，113页，北京，中国大百科全书出版社，1996。