五、参审方式

立法规定了陪审员与法官同职同权。《决定》明确了“陪审员在参加审判活动中除不得担任审判长外，同法官有同等权利”；《若干意见》则进一步规定了陪审员在案件审理过程中的共同调查、直接发问以及进行调解等权力。陪审员职权集中体现于陪审员参与审判的方式。因此，下文将通过分析对陪审员参与审判过程中相关问题的调查问卷、访谈记录等资料，描述和说明陪审员参与审判的方式。

（一）庭前阅卷

1.庭前阅卷的基本情况

《若干意见》中要求法院为陪审员查阅案卷创造条件、提供便利，并要求陪审员在开庭前完成阅卷工作。在针对“陪审员通常在庭审前是否查阅案卷，了解案情”的调查中，我们回收法官问卷40份、陪审员问卷22份，均为有效问卷。结果显示：15.0%的法官认为陪审员参与案件审理“每次都阅卷”，22.5%的法官选择“经常阅卷”选项，50.0%的法官认为其“很少阅卷”，12.5%的法官则选择“一次也没有阅卷”。针对同一问题的陪审员问卷则显示：45.5%的陪审员称其“每次都阅卷”，27.3%的陪审员选择“经常阅卷”，18.2%的陪审员选择“偶尔阅卷”，而9.1%的陪审员承认其“一次也没有阅卷”（见表3-18、表3-19）。一半以上的法官认为陪审员庭前很少阅卷，而近一半的陪审员认为自己“每次都有阅卷”，可见法官和陪审员对“陪审员庭前是否阅卷、了解案情”的认识相差比较大。

为何两类主体认识相差较大？原因主要有二：其一，两类主体的样本收集完整度不同。在调研地区，我们虽尽可能地收集和完善各类样本，但由于地理位置、时间精力等条件的限制，各类样本收集的完整度彼此间难免存在差异。法官问卷的收集得到了当地法院的高度重视和大力支持，因此调研收集的法官样本情况相对比较完整。^[16]陪审员问卷的收集难度则明显偏大，由于各地区陪审员居住分散，除在座谈会中^[17]、庭审观摩结束后和访谈时收集外，陪审员问卷更多的是通过邮寄方式发放和回收，回收问卷总数占整个陪审员群体人数的一半。^[18]因此，从样本完整度的角度出发，我们认为法官的整体评价更为客观。其二，两类主体的评价对象不同。法官是根据其对在审判工作中所接触的多个陪审员的总体印象进行评价的，而人民陪审员则仅仅反映自身情况。他者对部分群体的整体评价与个体的自我评价存在差异是理所当然的事。

2.影响庭前阅卷的因素

（1）距离法院的远近和交通状况对陪审员阅卷产生客观影响

由于A县位于山区，且地域较广，居住地离法院较远而交通不便的陪审员往往在开庭当天才看到案卷。在访谈中，我们了解到，部分比较负责的法官会在开庭前与陪审员电话联系，介绍案情：

该院政工室负责人：他（陪审员）跟主审法官联系后就要问这是个什么案件，双方交流一下，因为有些隔得比较远，他不可能到你这个地方来查阅案卷，他来不了，他只能是开庭的那一天早点来看一下案卷，了解下基本情况。

问：但是他还是会跟主审法官联系，主审法官还是会跟他讲一些基本情况？

该院政工室负责人：那肯定会讲。因为主审法官也要尊重陪审员的一些意见和建议，所以我们就是在电话里跟他交流对于这个案件的一些看法，比如说你如果是要确保他拿到案卷，除非他是在这个法庭里面那还可以（拿到案卷），如果太远就不现实，就没有条件。就现在来讲，比如说一个法官在某地（开庭），而（陪审员在另一地，）他（如果去出庭）要搭车还要住宿，如果他还要务农，或者家里还有其他的一些事情脱不开身，所以他只能打电话……

我们认为，直接由法官通过电话告知陪审员案情，在很大程度上解决了陪审员阅卷不便的问题，却也造成了法官观点对陪审员认识的影响，容易使陪审员失去主见。

（2）文化水平和法律素养的高低对陪审员阅卷造成直接影响

卷宗是对案情等的高度概括和提炼，具有很强的专业性。因此，读懂案卷必须有一定的法律素养和文化水平，尤其是在一些专业性强、法律关系复杂的案件（诸如知识产权、医疗、工程建设纠纷等）中，阅读卷宗对于文化水平和专业素质较高的法官来说都是挑战，更不用说是陪审员。^[19]特别是调研地的农民陪审员，平时在家务农，很少和文字材料打交道，阅卷对他们来说只能是“心有余而力不足”。因此就阅卷层面来说，《决定》中对陪审员具备大专以上文化水平的要求确实有其合理性基础。^[20]

（二）庭中发问

1.基本情况

在陪审员参与庭审的过程中，发问作为一种最直观的表现形式，可以直接反映陪审员是否投入“陪审”这一角色中，陪审员有无发问、有多少次发问是参与审判的其他主体感受陪审员陪审活动的“窗口”。在针对“陪审员在庭审过程中发问情况”的调查中，我们分别回收法官、陪审员、公诉人和律师问卷40份、22份、6份和36份，均为有效问卷；当事人问卷67份，其中缺失2份，有效65份。结果显示：22.5%的法官、40.9%的陪审员、5.6%的律师、18.5%的当事人认为“通常都问”^[21]；65.0%的法官、59.1%的陪审员、50.0%的公诉人、66.7%的律师认为“很少问”；10.0%的法官、50.0%的公诉人、27.8%的律师、40.0%的当事人则认为“没有问过”（见表3-20、表3-21、表3-22、表3-23、表3-24）。

除四成的陪审员外，其他各主体认为陪审员“通常都问”的不到二成，作为体制内人员，3/4的法官和100%的公诉人认为陪审员“没有问过”或“很少问”，而九成以上的律师认为陪审员“没有问过”或“很少问”。可见，总体上看，陪审员在庭审中发问不多甚至可以说很少。以下是我们观摩样本地区法院刑庭某陪审案件后，主审法官对陪审员庭中发问的看法：

问：我们观摩您庭审的过程，基本上是您一个人在上面审案，两个陪审员只是坐在上面，也不主动发问，一般都是这样的吗？

某刑庭法官：一般都是这样，基本上是这个样子。

在该刑事案件庭审中，我们发现，即使坐在同一审判席，陪审员与法官的权利也明显不同，法官的桌前有大堆的案卷材料，而陪审员的面前空荡荡的，如果陪审员需要阅读案件，他必须向法官“借阅”。单从这点出发就可窥见，陪审员和法官在庭审中的权利不平等。以下是对该问题的访谈：

问：我在观摩您庭审的过程中，注意到一个细节：某陪审员向您借阅了一下案卷材料……陪审员席上面好像没有案卷材料，他们一般只是靠当庭观察、聆听，是吗？

某刑庭法官：是的。

2.发问对查清案情的影响

在“陪审员发问对查清案情的影响”的调查中，我们回收法官问卷40份、公诉人问卷6份，均为有效问卷。72.5%的法官认为陪审员发问“有助于”查清案情，20.0%的法官和66.7%的公诉人认为“偶尔有帮助”，16.7%的公诉人认为“没有帮助”（见表3-25、表3-26）。九成以上的法官和2/3的公诉人对陪审员发问对于查清案情的影响持肯定态度，可见陪审员的发问确实发挥了一定作用。

3.不发问的原因

另外，我们进一步对“陪审员不发问的原因”进行了调查。该项调查共回收22份陪审员问卷，其中6份缺失，16份有效。受调查的陪审员中认为“我想问的法官都问到了”的比例占56.3%，认为“对案件事实还不清楚”的比例为31.3%，认为“对涉及的法律问题不了解”的比例为25.0%，认为“想发问，但又怕出错”的比例为12.5%，另有12.5%的陪审员则认为有“其他原因”，没有陪审员认为“主审法官不给我发问机会”。可见，陪审员不发言并不能充分说明其未能全心投入审判，也无法完全证明陪审员仅在形式上参与庭审而未能在实质上发挥作用。但是如果仅从表面上看，不发言的陪审员所能发挥的作用不得不令当事人或者其他旁观者产生质疑（见表3-27）。

对案件事实还不清楚（人民陪审员卷）

续前表

（三）庭后合议

庭审结束后的合议庭评议作为审理案件的关键环节，对案件的最终结果往往起着决定性作用。由于合议的封闭、不公开，我们不能直接观摩样本地区合议庭的合议情况，只能转而通过对参加合议的法官和陪审员的问卷调查和访谈进行侧面勾勒。

1.参加合议的基本情况

在对“陪审员是否参加过合议”的调查中，我们回收陪审员问卷22份，其中缺失问卷1份，有效问卷21份。结果显示：“每次都参加”的陪审员占76.2%；“一次也没有参加，只在合议笔录上签字或由他人代签”的陪审员有1人，比例为4.8%；“有时参加，有时在笔录上补签字”的陪审员有4人，比例为19.0%（见表3-28）。可见，近八成的陪审员参加合议的情况比较好，但也有超过两成的陪审员存在缺席合议、事后补签或者由他人代签合议笔录等问题。

2.发表评议意见的顺序

据《法制日报》报道，《关于人民陪审员参加合议庭评议案件的规定》的草案对合议庭成员的发言顺序是这样规定的：“先由承办法官对案件的事实认定、法律适用和处理结果发表意见，然后由人民陪审员发表意见，审判长最后发表意见。”如此一来，承办法官很可能因专业权威、主场优势、信息优势^[22]等因素“先声夺人”，对后发言的陪审员产生影响。因此，与草案相左的另一种意见支持“合议庭评议案件时，先由陪审员对案件的事实认定、法律适用和处理结果发表意见，审判长最后发表意见”，以便陪审员能首先发表意见以确保其表意的充分性。

正式颁布的《参审规定》最终采纳了后一种意见，即先由承办法官就案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则进行介绍，然后再由陪审员及合议庭其他成员充分发表意见，最后由审判长发表意见并总结。《参审规定》还明确了陪审员评议案件的独立表决权和提请院长决定是否提交审委会讨论的权利，《若干意见》也专门重申了该规定。

以上是对问题规范层面的分析，那么司法实践中做法如何呢？在针对“合议中一般由谁先发表意见”的调查中，我们回收法官问卷40份，均为有效问卷；陪审员问卷22份，其中缺失1份，有效21份。法官卷显示，认为先由法官发表意见的比例为77.5%，先由陪审员发表意见的比例为5.0%，两种情况都有的比例为17.5%（见表3-29）。在陪审员群体中，认为先由法官发表意见的比例为28.6%，先由陪审员发表意见的比例为28.6%，两种情况都有的比例为42.9%（见表3-30）。可见，实践中由法官先发表意见的情形占多数。

我们认为，这种情形的出现可能是由于以下几点原因：第一，部分陪审员参审积极性不高，不愿先发表意见，也没有什么意见；第二，部分陪审员对案情不甚了解，不能先发表意见，也发表不了意见；第三，法官出于把控合议结果的考量，先行发表意见以对陪审员产生影响。

3.陪审员对法官评议意见的认同度

合议时“陪审员对法官评议意见的认同度”调查中，我们回收法官问卷40份，均为有效问卷；陪审员问卷22份，其中缺失1份，有效21份。结果显示：25%的法官和14.3%的陪审员认为陪审员对法院的评议意见“几乎都赞成”；70%的法官、81%的陪审员认为“赞成的比例多一些”；另有5%的法官和4.8%的陪审员认为“赞成和不赞成的比例相当”。大约95%的法官和陪审员都认为“赞成的比例多一些”或“几乎都赞成”，5%左右的法官和陪审员都认为“赞成和不赞成的比例相当”；75%的法官和85.8%的陪审员认为“有过不赞成的时候”（见表3-31、表3-32）。法官和陪审员群体在此问题上看法较为一致，大多数时候陪审员赞成法官的评议意见，但不赞成法官评议意见的情形也不占少数。关于产生分歧的原因，有法官认为是陪审员和法官在考虑问题时有不同的出发点，前者更倾向于道德、情感，后者更重法律、事实。相关访谈如下：

问：陪审员有没有和法官在合议阶段出现过分歧或不同意见呢？

政工室某负责人：那肯定有……比如说刑事案件对案件究竟怎么样来定性，有时候陪审员他考虑问题所站的角度不同。曾经有两个陪审员跟我反映过，陪审员他所站的角度不同，法律规定很具体，他有时候在有些方面可能抽象了点，可能不是很具体，法官可能就是站在法律角度考虑一个问题，陪审员往往就是考虑到伦理道德或者感情方面能不能接受，所以他站在的角度不同，最终对这个案件进行怎样一个定性、量刑判多少，他跟主审法官有区别。可能法官站在法律的角度纯粹一点，可能考虑的问题要多一点，陪审员他有时候站在人际关系、感情方面，他所考虑问题站的角度不同。

4.产生分歧的应对

当陪审员与法官意见不同时，法官会如何处理？针对这一问题^[23]，我们回收法官问卷40份，均为有效问卷；陪审员问卷22份，其中缺失1份，有效21份。以选项比例为参数作降序排列，法官群体中认为“直接按少数服从多数原则表决”的占57.5%；“向陪审员解释法律问题，然后再表决”的占比50%；“做陪审员工作，说服他接受”的比例为5%；作其他处理的比例为5%（见表3-33）。陪审员群体中选择“法官会向我作解释，然后再表决”的比例为71.4%；“直接按少数服从多数原则表决”的比例为23.8%；“法官会做工作说服我同意他的意见”的比例为4.8%（见表3-34）。

总的来看，一方面“解释后再表决”在两类群体中出现的比例比较高，分别超过了群体数一半，可见法官在形式上尊重陪审员，会使其知道作出判决的原因；另一方面，“说服陪审员接受法官意见”的比例都比较低，仅占5%左右，或说明法官在实质上对陪审员的意见重视不够。近六成的法官选择了“直接按少数服从多数原则表决”，而七成左右的陪审员选择了“解释后表决”，说明相当一部分法官在合议庭评议时具有绝对权威，能够主导合议结果。A县法院政工室某负责人的访谈也指出了该情况：

我们这里来讲呢，还是法官最终起决定作用……我们还是实行少数服从多数，就是三个人，陪审员你的意见可以保留，但是最终还是由法官来决定这个案件的定性和量刑。

对于“是否曾因与其他合议庭成员有分歧而将案件提交审委会”的问题，调研回收陪审员问卷22份，其中缺失1份，有效21份。3名陪审员有过提交审委会的经历，另有18名陪审员则没有该经历，比例分别为14.3%和85.7%（见表3-35）。可见，陪审员将案件提交审委会的情况较少。这也从侧面反映出，部分陪审员的实质参审度高，对案件或多或少地产生了一定的影响，参审效果较明显。

我们另外了解到，相较刑事案件而言，在民事案件和行政案件中陪审员不易与法官产生分歧，这是因为民事案件当事人双方有着相当程度的自主权，且案件可以进行调解，有较大的回旋空间；而行政案件数量比较少，且认定案件事实和法律适用比较专业和复杂，更有来自行政单位无形的压力。刑事案件中，陪审员与法官的分歧往往出现在量刑幅度方面，尤其是当陪审员认真履职而双方相持不下时，陪审员就会将案件提交至审委会。这是因为，罪与非罪比较容易判断，而此罪与彼罪的问题属于法官的业务强项，非一般陪审员力所能及；但是在量刑问题上，陪审员往往比法官更易受个人喜好、情感偏见、社会舆论等因素的影响，从而与法官产生分歧。下附某陪审员在座谈会上就其与法官意见分歧而将案件提交审委会讨论所作的发言：

某陪审员（担任妇联主席）：在刑事案件中，对于量刑，由于我国刑法的量刑幅度很大，比如3年到10年，对于强奸案件，我就坚持从重，要求判重一点，因为判刑的时候大都好像是判中间5、6年左右的样子，那我就会要求判重一点，特别是有一次有个父亲强奸女儿的案件，民愤很大，法官认为应该判处10年以下，我当时坚持认为应该判重一点，判最重的刑，最后提交到法院审判委员会讨论，最终还是支持了我们陪审员的观点，判了12年。这种情况有几次。当时我觉得我们法院还是很重视我们的意见。

5.裁判结果的审核

《参审规定》第10条规定了陪审员在评议笔录和裁判文书上签名的权利和义务，即陪审员应认真阅读评议笔录，经确定无误后再签名，如果评议笔录与评议内容不一致，陪审员应当要求更正后签名。实践中，合议庭评议都会有书记员全程记录。按照法律要求，法官和陪审员有义务核实并签名。调查中，对于“是否会核实参审案件的裁判文书文稿并签名”的问题，我们回收有效陪审员问卷22份。选择“每次都会”的陪审员仅占45.5%，不到受访陪审员总数的一半；选择“很少”的陪审员占三成，选择“从来没有”的陪审员有2名，占受访陪审员总数的一成（见表3-36）。

实践中甚至还有陪审员只参加庭审而不参加合议，由法官电话告知陪审员合议结果，事后由陪审员倒签的情况。此时，陪审合议便仅剩形式，名存实亡。以下对刑庭和派出法庭法官的访谈可以印证样本地区此种现象的存在：

问：像这种陪审员只参加庭审，基本上不参加合议的现象多吗？

某刑庭庭长：我只能够说有这种现象，下面的派出法庭可能基本上都是这种状况。

问：那陪审员怎么在判决书上签名呢，机器打印出来吗？还是把判决书邮寄给他们呢？

某刑庭庭长：签名还是本人亲自签的，案件审完以后，判决书不会马上出来，而陪审员回去了，那到时候把判决书寄给他补个签名。所以讲我们国家的人民陪审员制度就是个形式，和国外的陪审团制度完全是两码事。

问：我还听说有的人民陪审员，尤其是在派出法庭，他们参与开庭，开庭之后，剩下的合议他就不来了，到时候就在判决书上签个字，中间好多环节就不来参与了。

某派出法庭庭长：这些现象也有，因为农民嘛，有些要出去干活了，他不可能天天守在你这里……大多数时候如果时间够的话，他会参与，但是如果时间不空的话，也就是法官说什么就是什么，到时候再过来签个名就是了，这种现象是有的。

问：这种现象多吗？

某派出法庭庭长：这个不好说。如果是空闲的时候，一般都会来，没空的时候，他可能就不来了。

针对“如何处理判决结果与评议结果不一致”的问题，我们回收陪审员问卷22份，均为有效问卷。结果反映：9.1%的陪审员“相信法官自有其道理”，27.3%的陪审员会“找主审法官问清楚”，还有63.6%的陪审员则表示“没出现过这种情况”。在面对判决结果与评议结果不一致时，3/4的陪审员会主动弄清楚原因，1/4的陪审员则不太关心（见表3-37）。

（四）小结

本部分通过对参审过程中不同主体的问卷调查和访谈，系统描述了陪审员参与审判的三个环节，即庭前阅卷、庭中发问和庭后合议的情况。

关于庭前阅卷，陪审员阅卷情况不容乐观，距离法院的远近和交通便利程度、陪审员文化水平和法律素养等均对陪审员庭前阅卷的次数和质量有影响。关于庭中发问，陪审员发问较少，不发问的原因多半是对案件事实和法律问题不清楚。在庭后合议环节，存在陪审员不参加合议、代签、倒签合议笔录等违规现象；并且，合议环节表现出法官对陪审员较强的控制和影响，陪审员在绝大多数情况下赞成法官评议，产生分歧时多半亦听从于法官，只有极个别陪审员将分歧提交法院审委会。