四、陪审的程序启动及合议庭组成

（一）陪审程序的启动

1.启动方式

陪审程序的启动有两种方式：一是法院主动启动（自行决定启动），二是当事人申请启动。^[7]2010年最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》（以下简称《若干意见》）将依照法律规定启动和当事人申请启动作为陪审程序启动的充分条件。^[8]

在对陪审程序启动方式的调查中，我们共回收法官问卷40份、当事人问卷67份、公诉人问卷6份、律师问卷36份，除当事人问卷缺失6份，其他主体的问卷均为有效问卷。调查结果显示，法官、当事人、律师、公诉人四类目标群体各有80%以上的人认为陪审程序启动“由法院自行决定”，远高于认为由当事人申请的比例；受调查的律师群体更是无一例外地认为陪审程序启动“由法院自行决定”（见表3-6、表3-7、表3-8、表3-9）。由此观之，陪审程序的启动几乎由法院垄断，而当事人很少自行申请启动。

2.法院视角：主要由法院启动陪审程序的原因

针对法官群体，我们就“法院自行决定启动陪审程序的原因”作了专门问卷调查。从回收的40份有效问卷来看，60.0%的法官认为是“依规定应当适用”，37.5%的认为启动陪审的原因是“审判员人手不够”，32.5%的认为是因为“案件涉及专业技术领域”，45%的认为是“为达到参审率等绩效考核指标”（见表3-10）。由此可见，陪审程序的启动原因具有多元性，除认为“依规定应当适用”的法官占比达六成之外，认为系出于其他三种原因的比例相差不大，均在三成到四成之间。下面，我们将对所列原因逐项分析。

案件涉及群体利益或公共利益等，依规定应当适用陪审（法官卷）

其一，立法规定的硬性要求。根据《决定》等立法文件的硬性要求，对于民事、刑事、行政一审普通程序案件，法官依照是否涉及群体利益、公共利益，是否为人民群众所广泛关注或具有其他较大社会影响的判断标准，选择依法适用人民陪审制。

其二，法院绩效考核的直接刺激。如前所述，作为法院绩效考核中评判案件质量的重要指标，参审率直接影响法院的排名和荣誉，而法院为了完成相应指标，又直接将参审率与法官的工资、奖金等挂钩。在集体利益与个人利益的直接刺激下，一些本不需要陪审的案件便由法院主动启动了陪审程序；实践中也因此产生了陪审员虽未参审但被法院“挂名陪审”的现象。在对样本地区法院相关领导的访谈中，他们也指出了这一情况。

问：法院如何确定启动陪审程序？

某刑庭副庭长：参审率有指标，上面有要求。由这个指标来衡量的……如果没有这个指标的话可能就会减少一点。如果指标比较高，那么陪审员的出庭率可能很高。

某主管民庭副院长：……很多时候陪审工作流于形式，没有真正发挥陪审员参审的实际作用。因为法院的考核指标，要求参审率达到50%，所以有些是把陪审员名字报上去，挂个名字……有些陪审员不到场，只是挂个名字。

其三，补充审判力量不足的现实需要。据了解，A县法院的审判人员结构已呈现一定程度的老龄化趋势，面对诉讼案件日益增加的压力，法院审判力量明显不足。^[9]以该院刑庭为例，2011年刑庭在岗工作人员9名，包括2名书记员，7名法官，其中50岁以下的4人（包括正副庭长和两个书记员），50岁以上的5人，其中2人59岁，2人58岁。该院每年受理的刑事案件数量为300~400件，平均每一名法官一年需要主审50多个案件。除主审之外，由于需要组成合议庭的普通程序案件大致占案件总数的40%至50%，所以每名法官还得以非承办法官身份参与不少案件的审理。此外，该庭“年龄大的法官不懂电脑，任务重了也干不了”，于是虽不是审判中坚力量的陪审员参加案件审理或多或少能缓解法官的工作压力。在访谈中，法院相关领导均提到了这一情况。

某主管刑庭的副院长：在刑事审判庭这一领域，人民陪审员确实还是比较多的。除了一部分简易程序案件外，基本上都会叫人民陪审员陪审案件，因为法官资源还是有限的……也可以缩减人事工作的压力，这样有利于节约资源和降低审判的成本。

某主管行政庭的副院长：我认为陪审员的作用就是解决法院人力不足的问题。没有审判员参加合议庭就邀请陪审员参加……审判员的心态就是用陪审员解决人少的问题。

某民庭副庭长：有陪审员就不用喊其他审判员了。其他审判员劳动强度就可以降低了……这是有好处的，如果没有陪审员我就必须要喊审判员。我自己的案件又这么多，工作也辛苦。需要合议庭审判案件，反正就只有这几个人，请个陪审员，工作相对轻松一点。

其四，具体案情的客观需要。在某些具体的案件类型中，有专长的陪审员可以发挥一定作用。如在处理医疗纠纷、未成年案件、妇女维权案件时，相应地选取医生、教师、妇联维权工作人员作为陪审员参与案件审理，往往可以借助其专长使案件得到更好的处理。例如，A县某主管刑庭的副院长就坦言：“我们在刑庭这一领域，比如针对未成年人犯罪，妇联的法制部、教育局单位、工会校长、共青团组织中有参与人民陪审的，我们就尽量邀请在这些领域工作的陪审员。像非法行医的案件，我们就邀请卫生单位、医院的、卫生局的领导。在我的印象中，妇幼保健院的院长和县人民医院的院长都是我们的人民陪审员。在非法行医方面，他们还是有他们技术的特长。人民陪审员陪审的案件还是要有一定的针对性。有的在所在小区里，我们就邀请居委会的领导参与，便于他们管理，也便于进行教育……”

3.当事人视角：当事人较少主动启动陪审程序的原因

由前文可知，个案当事人极少主动申请适用陪审制。究其原因，我们认为有以下几点。

（1）当事人知之甚少

公众是潜在的诉讼当事人，因此我们首先来看看公众对人民陪审制度的知悉程度。此项调查的公众卷设问为：“您以前听说过我国的人民陪审员制度吗”，我们共回收问卷720份，其中缺失32份，有效问卷688份；律师卷设问为“您会主动建议您的当事人申请适用陪审吗”，共回收问卷36份，其中缺失1份，有效问卷35份。

调查显示：一方面，47.2%的民众听说过人民陪审员制度，39.2%的民众没听说过，另有13.5%的民众虽未听说过人民陪审员制度，但听说过国外的陪审团，也就是说，未听说过人民陪审员的民众占比52.8%，略高于听说过该制度的民众比例（见表3-11）。由此可知，公众对人民陪审员制度的知晓程度不高，并且，我们在调研过程中获知，即便是那些“听说过”的公众，绝大多数也仅仅是知道人民陪审员制度的“大体概念”，有一个“模糊的印象”，对具体制度了解甚少，更遑论作为潜在的当事人向法院申请启动陪审程序了。^[10]

另一方面，作为当事人的代理人，只有不到一成的受调查律师表示通常会建议其当事人申请适用陪审（见表3-12）。从这个角度来说，作为当事人“耳目”和“口舌”的法律内行人士——律师尚且很少建议当事人启动陪审程序，作为门外汉的当事人主动申请适用的可能性就更小。

（2）当事人知而不用

在以当事人为对象所进行的“陪审员对官司的结果影响程度”的调查中，我们回收问卷67份，其中缺失3份，有效问卷64份。调查结果显示：20%左右的当事人不知道陪审员参审对官司结果的影响，另有20%左右的当事人认为有一定影响，而认为陪审员参审对官司结果没有影响的占到了总数的一半以上（见表3-13）。据此，大多数当事人即便知道陪审员制度也并不会选择启动该程序。

（3）法院“一锤定音”

立法在法院适用人民陪审制的方式上打上了强烈的职权主义烙印，法院对于是否启动陪审程序有“一锤定音”的决定权。在调研地，即便当事人知晓陪审程序适用的申请权并行使该项权利，陪审制的适用最终还是由主审法官根据案情来决定。^[11]因此对当事人而言，人民陪审员制度的适用只是法院单方意愿的结果。对样本地区管理陪审员工作的政工室某负责人的访谈从侧面说明了这一点：

问：有（当事人申请启动陪审程序）这种先例吗？

政工室某负责人：应该是有，当事人应该是有这种权利，但最终还是由我们的主审法官根据这个案件的性质、案情来定的。

另一法院某法官指出：案件开庭审理前，法院几乎不征求当事人的意见，当事人知道合议庭的组成人员，往往是在开庭前三天或开庭时，当审判长宣布合议庭组成人员或者询问当事人是否对上述人员申请回避时才得以了解。即使符合适用陪审制的条件，人民法院也可能基于多种考虑而独自决定不予适用。^[12]

法院对陪审制度的适用享有完全的决定权，事实上就是在某种程度上对当事人程序选择权的忽视。立法规定了当事人依申请启动陪审的法定效力，在实践中却因为法院的强势而无法得到落实。在法院决定权与当事人申请权的博弈中，力量的天平完全向法院一边倾斜。而与案件有着直接利害关系的当事人不但不能有效行使陪审申请权，而且无权否决法院主动启动陪审程序。

（二）陪审合议庭的确定方式

《决定》第14条、《参审规定》第4条和第5条明确了随机抽取陪审员组成合议庭的方式，即要求法院在陪审员名单中采用电脑生成等方式随机抽取确定陪审员参加案件审理。2010年《最高人民法院政治部关于人民陪审员工作若干问题的答复》（以下简称《答复》）明确否定了将陪审员长期固定在同一审判业务庭或合议庭的做法，并对如何实施“随机抽取”进行了说明：各法院可以在将陪审员按行业背景、地域分布、陪审案件类型适当分类的基础上随机抽取。此外，2010年《若干意见》中也提及可以根据案件需要在相关地域、行业、专业等不同类型的陪审员范围中随机抽取。

1.陪审合议庭的确定

在对陪审合议庭确定方式的调查中，我们回收有效法官问卷40份、陪审员有效问卷22份。法官和陪审员中认为陪审员“被固定配置在合议庭，由承办法官安排”的占比分别为18.9%、27.3%；认为陪审员“被固定配置在审判庭，由庭里安排”的分别占21.6%、22.7%；认为陪审员“没有配置到庭，由院里安排”的比例分别为27.0%、27.3%；认为陪审员“随机抽取，临时确定”的比例分别为29.7%、18.2%，两类主体对陪审合议庭确定方式的认识基本一致（见表3-14、表3-15）。可见，固定配置、院里统一安排和随机抽取三种方式在A县法院确定陪审合议庭时均有采用，且前两者适用更为普遍，而随机抽取方式占比则不到三成。

我们另外了解到，A县法院采用了较为灵活的、多样化的陪审合议庭确定办法。个案陪审员的确定原则上由法院政工室统一进行，各庭如需要陪审员，由政工室在全院陪审员名单中选取。同时，该院每一位法官都有一张完整的陪审员信息表，办案法官可直接联系陪审员。此外，法院还按陪审员的居住地域和各庭室的具体需要来对陪审员进行相对固定的划分和配置，法院机关各业务庭室、派出法庭一般在各自地域内选择陪审员；如果遇到某些特殊情况，亦可在全院陪审员名单中选择陪审员。下述对调研地法院有关领导的访谈可以说明这点。

某主管行政庭副院长：县城案件多，陪审员占了80%的比例。乡村基层案件比较少，大概每位法官平均配有一到两个陪审员。大量的陪审员分配在刑事审判庭、行政审判庭及民一庭，下面法庭分配的陪审员不多。

某主管刑事庭副院长：像我们机关这边平时是随机抽取的，在辖区之内一般每一个小区都有三四个人民陪审员，在那几个里面随机抽取，便于工作……随机抽取限定在一定范围内。辖区内随机抽取，就是在他们的辖区内根据工作的需要，看谁擅长于哪一方面的案件，便于做哪一方面的工作，就抽取哪一个人民陪审员。

某刑庭庭长：我们院里通过程序分配了陪审员，我们刑庭里分配了一些专业技术水平较高的陪审员，比如医院的医生……通过打电话的方式。承办法官自己打电话联系，不需要通过政工室……一般来说，我们会考虑就近原则，不可能让偏远地区的陪审员过来审理案件。

某民庭庭长：直接由我们通知（陪审员），就是政工室给了你这个名单之后，你可以从这个名单里面去选择。我们拿到案件以后，根据案件的情况，选择陪审员协助我们审理案件。一般还是和庭长讲一下，政工室已经把名单给你了，法官可以从这些陪审员中选择。

2.随机抽取难实施的原因

（1）立法留白的变通

《参审规定》等在表述人民陪审员随机抽取时使用了“电脑生成等方式”。“等”字在此显得意味深长，暗含着对法院采用其他“可以被认为”是随机抽取的方式的默许，这就为实践中不采用电脑生成方式的做法留下了变通和回旋的余地；又因为“其他随机抽取的方式”并没有确定的考察标准，随机抽取演变为指定便顺理成章地成为可能。此外，按照《若干意见》的要求，法院“可根据案件需要在相关地域、行业、专业等类型的陪审员范围中随机抽取”，而样本法院的陪审员只有40名，除在县城相对集中外，其他地域分布较少，有些偏远地区只有一名甚至根本没有陪审员。因此，派出法庭在按地域抽取陪审员时很可能只有一个选择对象，随机抽取等同于确定选择。同理，若按行业或专业需要抽取，由于陪审员来源范围比较狭窄，特定行业或专业的陪审员数量非常有限，随机抽取价值亦不大。

（2）客观因素的限制

A县地处山区，地域广阔，较远的乡镇到县城耗时4小时左右（相当于从该县到省城所花费的时间）。在个案陪审员全部采用电脑随机抽取的方式产生时，假如位于县城的法院某庭室需要陪审员，而政工室负责人或承办法官恰好抽到了家住偏远乡镇的陪审员，那么该陪审员长途奔波出席庭审的可能性几乎为零，随机抽取亦无意义。

（3）实用主义的考量

随机抽取意味着不确定，而不确定就意味着可能出现各种想得到或想不到的情况，而由此可能带来诸多的不便或麻烦。某法官如果恰好抽到1名参审积极性较低的陪审员或者抽到的陪审员因其他原因无法参加庭审，这就无异于给自己找麻烦。在提高司法效率的背景下，出于方便、实用、效率等的考虑，法官一般会选择自己比较熟悉的、经常有联系并能配合默契的陪审员。因此，即便是进行“随机抽取”，也仅限于少数几个确定的陪审员。此外，指定某些特殊陪审员可能会带来额外的收益，例如，多次指定某法官家属参加陪审，不失为一条解决法官家属就业问题的权宜之计。对样本地区法院主管院领导的访谈揭示了这一现象。

某主管民庭副院长：以前两个家属是人民陪审员，举个例子，不是说他们不行，家属没事做，解决一下工作问题，帮助我们干部解决一下困难，有时候每一个案件都要他（家属陪审员）参加，一天审两次，明显属于照顾，不可能发挥作用。

某主管行政庭副院长：（陪审员）一个月参加陪审次数多也能拿到一千多块钱，所以我们有的家属当陪审员，一个月下来，能挣到法院普通职工的工资……第三个选任标准是我们法院操作的内心想法，即为没有工作的法院职工家属解决工作问题，这就是我们有三个陪审员是法院职工家属的原因。

（三）陪审合议庭的组成

《决定》第3条规定，陪审合议庭中人民陪审员所占比例应当不少于1/3。另外，根据三大诉讼程序法对合议庭的有关规定，基层法院审理一审案件时，陪审合议庭人员的组成方式一般为一名法官和两名陪审员（简称“一法两陪”），或两名法官和一名陪审员（简称“两法一陪”）。

在对法官群体进行的关于“哪种合议庭组成模式更有利于作出公正裁判”的调查中，我们回收有效问卷40份。结果显示：40%的法官倾向于“三法”模式，15%的法官倾向于“一法两陪”模式，12.5%的法官倾向于“两法一陪”模式，另有32.5%的法官认为三种模式“均可以”（见表3-16、表3-17）。由此可见，法官更相信全员为专业法官的合议庭，而对“一法两陪”和“两法一陪”的合议庭认同度大致相当。

续前表

至于“一法两陪”和“两法一陪”这两种陪审合议庭模式孰优孰劣，理论界和实务界一直存在不同看法。有学者认为，“陪审员在两种合议庭模式中的身份侧重点不一样：陪审员具有监督者和合作者的双重身份，在‘一法两陪’模式中，陪审员更多的是以‘合作者’的身份出现，因为在此种模式下，法官仅有一人，陪审员必须与法官合作裁判；而在‘两法一陪’模式中，陪审员更侧重其‘监督者’的身份，在两名法官意见不一致时，由他视其中哪个意见更合法合理而行使其表决权”^[13]。

据此观点，“一法两陪”模式在逻辑上存在两名陪审员联合架空法官的可能性。那么，这种顾虑在现实中是否会发生呢？我们的答案是不会，原因如下：第一，实践中，法官基于其职权，对审判的掌控往往超乎常人想象，他们会利用各种方法对陪审员产生影响从而使后者接受其意见。据反映，职业法官在陪审合议庭中是这样控制陪审员的：“合议庭进行表决时，先让第一个陪审员发言，若其意见与自己一致，则放心让第二个陪审员发言，因为此时合议庭表决的结果至少已经是2∶1，当然最终为3∶0更好；若第一个陪审员与自己意见相反，则自己马上发言，对第一个陪审员的意见进行反驳，进而达到影响第二个陪审员的目的，使合议庭表决时形成2∶1的结果。”^[14]第二，案件结果的最终决定权仍然掌握在法院手中。由于案件审批制度以及审判委员会制度的存在，合议庭对案件的决定权受到了诸多的限制。因此，即使法官被陪审员架空，其仍可以通过提请院长上报审委会讨论等方式对合议庭作出的裁断进行更改。

另外，我们对于“两法一陪”模式中陪审员的“监督作用”亦保留质疑，因为在现有的人民陪审员制度下，陪审员的监督作用发挥甚微。^[15]

（四）小结

在陪审程序的启动问题上，调研地法院始终处于主导地位，决定了绝大多数陪审案件的启动，这不仅是由于立法有规定或是出于具体案情的需要，而且是出于弥补审判人员不足和完成绩效考核指标的现实需求。同时，由于对人民陪审制度知悉程度低、法院地位强势等因素，当事人的法定申请（启动）权很少使用，在某种程度上甚至可以说被剥夺。

在陪审合议庭确定方式的问题上，立法留白、客观条件、实用主义等多重因子的共同作用导致法定的随机抽取方式难以实现。在陪审合议庭人员组成的问题上，“一法两陪”和“两法一陪”的模式选择对案件公正裁判的影响区别不大，而两种不同模式的理论优势在实践中似乎得不到发挥。