二 谁之优先？何种善？
权利或者正当与善之间的优先关系，虽然可以追溯到康德，但是当代所激起的这一学术兴趣在很大程度上应该归功于罗尔斯在《正义论》中对康德所坚持的正当优先于善的重申和捍卫。对于罗尔斯而言，权利在以下两种意义上优先于善，而区分这两种意义对于理解罗尔斯及其批评者之间的争论就显得极为重要。首先，在某些个人权利（虽然这些个人权利是什么、有哪些，不同的学者可能会有分歧）胜过或压倒公共利益以及集体目标的意义上，权利优先于善。例如德沃金就认为，“反对政府的权利必须是能够做某些事情的权利，即使在多数人认为这样做是错误的，这样做的结果可能使多数人的情况比以前更糟时也是如此”[8]。为了保护这些权利，我们必须承认只有社会其他成员的个人权利才是与公民享有的反对政府的权利相冲突的权利，权利只能因为权利自身的缘故受到限制。如果权利能够被某种任意的社会集体目标所随意地压倒和胜过，那么这种假定的权利并没有增加什么新的东西，而且我们也没有理由把它看作权利。权利在这种意义上优先于善，对此大部分学者并没有多少争议。他们所争议的优先关系，主要是以下意义上的优先：在具体规定我们权利的正义原则证明不依赖于任何特殊的善意义上，权利优先于善。正是第二种权利优先性的主张，引发了关于罗尔斯式的自由主义与桑德尔式的社群主义之间的最新争论浪潮。
让我们首先看一下罗尔斯对于权利优先于善的分析和论证。罗尔斯认为，权利之所以优先于善是因为自我先于目的，我们是自由而独立的自我，不受也不应该受任何先定的道德传统及其目的的约束，“我们不应该试图首先通过诉诸独立地界定好的善而给予我们的生活以形式。我们的目的并不是先揭出我们的本性，而是揭示我们可能承认的那些支配背景性条件的原则以及人们追求这些目的的方式，这些目的正是在此条件下才能够得以形成的。因为自我优先于自我所承认的目的，甚至优先于人们在大量可能性中所选择的某种占优的目的。因此，我们应该将各种目的学说所设想的权利与善之间的关系颠倒过来，将权利视为优先的”[9]。因此对于罗尔斯而言，正是因为我们是自由而独立的自我，我们才需要一种在各种目的之间保持中立的权利框架，将权利建立在某种私人性的多元化善概念基础之上，只会导致把某种私人性的价值观念强加到他人权利之上，从而无法尊重每一个人选择他（她）自己目的以及自我完善的个人权利。罗尔斯关于权利优先于善的这一论证，遭到了社群主义者的强烈批评。例如，当代罗尔斯的最主要批评者桑德尔就认为，“作为一个哲学问题，我们关于正义的反思无法合乎理性地与我们作为善生活的本性和最高的人类目的反思分离开来。作为一个政治问题，我们无法在不诉诸善观念的情况下，开始我们关于正义和权利的慎思，这些善观念表现在许多文化和传统之中，而我们的慎思正是在这些文化和传统中进行的”[10]。同时，罗尔斯式的一种优先于其目的和道德依附的自我概念，无法解释我们道德经验和政治经验在某些方面的重要意义。因为我们共同承认的某些道德义务和政治义务，例如团结的义务、各种宗教的义务，都是与个人的选择没有关系的，毋宁说是这些道德情感、依附、社会关系、政治团体以及各种承诺界定了我们不同的自我概念以及身份。
对于社群主义者的这一批评，罗尔斯在其《政治自由主义》中做出了回应，并将权利优先于善的理念做了某些方面的修改和完善，或者以罗尔斯的看法是对其原初观点的澄清和说明。在罗尔斯看来，主张权利（正当）优先于善并不是不要善观念，更不是否认在公共正义的原则当中无法运用善的理念，这些看法肯定是不正确的，“因为权利（正当与善）是相互补充的，任何正义观念都无法完全从权利或善中抽演出来，而必须以一种明确的方式将权利与善结合起来。权利的优先性并不否认这一点。……在公平正义中，权利的优先性意味着，政治的正义原则给各种可允许的生活方式强加了种种限制，因而公民的要求是，任何追求僭越这些限制的行为都是没有价值的”[11]。因此，一种政治观念必须以各种各样的善理念为根源。问题是，政治自由主义在怎样的限制之下才可以这样做？按照罗尔斯的解释，其主要的限制似乎是这样的，即它所运用的善理念必须是政治性的理念，即是说政治自由主义是为政治生活和社会生活之主要制度提供一种政治的正义观念，而不是为整个生活提供一种政治的正义观念。具体来说，这些善理念必须从属于一种合乎理性的政治正义观念，以便我们可以假定（1）它们是或能够为自由而平等的公民所共享，以及（2）它们并不以任何特殊的充分或部分的完备性学说为先决前提。在公平正义中，这一限制则通过权利的优先性表达出来。权利的这种优先性意味着，可允许的善理念必须尊重该政治正义观念的限制，并在该政治正义观念的范围内发挥作用。罗尔斯进而认为，在公平正义中我们依次可以发现并运用以下五种善理念：（1）作为合理性的善理念；（2）首要善的理念；（3）可允许的完备性善观念的理念；（4）政治美德的理念；（5）秩序良好的政治的社会理论。[12]这五种善理念都可以而且只能在严格的政治自由主义的框架内得到应用。可见，罗尔斯所主张的权利（正当）优先于善在以下两种意义上是限制性的：一是所运用的善观念必须是政治性的，而不是道德的、宗教的或者哲学形而上的善观念；二是这些政治性的善观念为个人的社会生活和政治生活方式提供了限制和可能，这种约束和可能特别通过罗尔斯所谓的首要善的理念得以实现。
但是，罗尔斯用来证明权利所依赖的正义原则时所诉诸的那种限定意义上的善，虽然限定在政治意义上，但这并不因此使得这种政治意义上的善就不再是一种善了。否则的话，为什么我们一定要坚持主张权利优先于善呢？因此，罗尔斯意义上的权利优先于善的主张究竟是在何种意义上优先以及优先于哪种善，似乎就取决于我们是在何种意义上使用善观念。一切取决于对于善概念的某种界定。这一点也为罗尔斯的另一个重要批评者泰勒所指出：“如果‘善’指后果主义理论中的首要目标，而权利单纯由其为这个目的的工具意义所决定，那么我们应当坚持权利优先于善。但是，如果在我们这里讨论的意义上使用‘善’，而它意指的是所有被性质差别标明为高级东西，那么我们可以反过来说，在这个意义上，善总是优先于权利。其所以如此，并不在于它……提供着更基本的理由，而在于，就其表达而言，善给予规定权利的规则以理由。”[13]在泰勒看来，作为对道德不能根据效果而应根据道德责任以及义务论的思想来设想的康德主义的道德理论，其用来贬低对功利主义来说是关键的同质的欲望实现的善，不能同时也用来贬低包括奠定着我们道德观基础的性质差别在内的任何一种善的概念。
所以，虽然罗尔斯主张权利优先于善，但在他的理论框架和分析论证当中，一种分析意义上的善概念又悄悄地从侧门进入了罗尔斯所谓的作为公平的正义当中。只不过，罗尔斯所诉诸的那种善观念在罗尔斯那里是假定的，更具体地说是由所存在的制度结构和品格所当然蕴含的，即一种由秩序良好的立宪民主体制的政治社会所涵摄的善观念。当然，这绝非对罗尔斯所主张的权利优先于善的直接拒斥和反对。只是我们应该不要忘记，在罗尔斯的理论分析当中，他所主要面对和回答的问题和主题是正义，这种作为公正正义的基本组织化理念是一种世代相传的、长期合作的公平合作系统的社会理念。用罗尔斯的话说就是：“政治的正义观念刻画了公平合作项目的特征。由于正义的第一主题便是社会的基本结构，这些公平项目是通过一些原则来表达的，这些原则规定了社会主要制度内的基本权利和义务，并永远规导背景正义的安排，以使靠大家的能力所产生的利益得到公平分配，并为世世代代所分享。”[14]因此，权利在罗尔斯的理论框架中仅仅是次要的，而且权利优先性的理性也仅仅是罗尔斯所使用的三个政治理念（另外两个是重叠共识的理念和公共理性的理念）之一。但是，当我们直接面对权利问题本身时，权利对于社会制度和政治安排的依赖就不应该仅仅局限于秩序良好的现代立宪民主体制这种狭隘的政治社会当中，更应该是前立宪民主的政治社会，或者立宪民主的政治社会之下，甚至是超立宪民主的政治社会。在权利问题当中，立宪民主的政治社会就成了一个问题域，而不再是唯一的题解。可以说我们分析问题视野的狭隘或者宽广，在某种意义上就直接决定了我们所得答案的精巧以及细致的程度。对于权利问题尤其如此。
如果罗尔斯主张权利优先于善所回答的直接问题并非权利，那么主张善优先于权利的罗尔斯的批评者们则是直面权利问题本身。事实上，正是对权利问题的某种回答，才构成了对罗尔斯所主张观点的拒斥和否定。也正是在这里，我们也可以看到主张善优先于权利的罗尔斯的批评者们在多大程度上误解了罗尔斯，甚至我们可以说他们和罗尔斯之间的冲突观点并非对同一问题的对立和互竞，而是在不同的层面回答了不同的问题。然而，这一点不重要。重要的是主张善优先于权利的学者虽然直接面对权利问题本身，但是他们对于权利问题的论证和分析是失败的。这种失败不在于他们所采取的善概念，而在于他们对权利概念的错误理解。例如，罗尔斯的批评者桑德尔就认为，权利问题无法与有关权利所保护的实践的道德价值的实质性判断分离开来，如果我们不能就权利的这种道德价值是什么达成一致，我们就无法解决权利问题。[15]言论自由的权利是否包括恶语伤人的言论，新纳粹分子有没有权利在伊利诺伊州的斯科基游行，这个地区可是有大量大屠杀的幸存者的共同体；言论自由的权利又是否应该允许那些主张白种人占统治地位的群体，去散布他们的种族主义观点？对于这些权利问题，罗尔斯式的主张权利优先于善的自由主义者可能会说政府必须对其公民所信奉的各种意见保持中立，政府可以规制言论的时间、地点和方式，但不能规制言论的内容。但在桑德尔看来，这种自由主义的观点是不成立的。因为这种观点无法解释如果斯科基能够挡开纳粹分子的游行，为什么南方各种族主义共同体就不能挡开20世纪50年代和60年代的民权游行。所以，对于言论自由的权利，重要的是要弄清言论在与言论可能破坏或冒犯的已确定的认同之道德特性的相互联系中，它所具有的道德重要性。在这里，按照桑德尔的观点，区分这两种情形的明显根据是新纳粹分子需要促进种族灭绝和种族憎恨，而民权运动则想要为黑人寻求权利，这些依据都与人类常识相一致。一旦我们能够达成这种实质性的道德价值判断，我们对权利问题的分析就是明白易懂的。
然而，我认为通过诉诸权利所保护实践的实质性道德价值来分析权利，虽然在有些情形下是可能的，但是这种方法内含的复杂性也是显而易见的。当然，这里并不是要逃避权利判断的责任，而是说通过诉诸权利所保护实践的实质性道德价值来论证权利可能高估了我们能够就权利所保护实践的实质性道德价值达成一致的程度。在麦金太尔看来表现在道德价值领域的现代实践的一个重要特征，“就是依据互不相容的、不可公度的道德前提之间的对抗来设想道德论争，并将道德承当视为在这类前提之间的无标准——一种不可能给出任何合理性论证的选择——的表达”[16]。实践上，诸种道德判断所得以依凭的各种前提要比我们所能够想象的深刻和复杂得多。我认为，即便是我们不能够就权利所保护的实践的实质性道德价值达成一致，我们仍然有时候能够分析权利问题。不是诉诸某种实质性的道德价值判断，而是诉诸权利原则本身。在桑德尔所分析的那两个案例中，为什么新纳粹主义的行为不受言论自由的保护，而为黑人寻求权利的民权运动却属于言论自由的范围，在我看来根本的原因在于新纳粹主义的行为不属于权利的正当行使，而是一种权利滥用，他们的行为根本上违背了权利设置的目的和精神，所以当然不再受言论自由权利的保护。[17]
实际上，罗尔斯所主张的权利优先于善的政治自由主义的观点，不仅受到了社群主义的攻击和反对，也同时受到了自由主义内部的批评和挑战。例如，英国自由主义学者约翰·格雷认为自由主义的事业是一种野心勃勃的事业，它具有两副面孔，而不是一副。罗尔斯式的以某种理性共识原则为基础和理想而推演权利和社会制度结构安排的政治自由主义的事业，仅是自由主义传统的一面，甚至不是最主要的。在格雷看来，罗尔斯所主张的那种不以善概念为优先的严格的政治自由主义是一项堂吉诃德式的事业，权利永远不可能先于善。只有当一种自由主义的诸如“权利”“正义”等核心范畴，表达了一种关于善的观点时，它们才是有内容的，否则它们就是空洞无物的。“权利是结论，而不是根据。有关权利的断言是漫长而复杂的运思过程的产物。当我们对人类利益有着不同观点时，我们对权利的观点也是不同的。那些宣传权利为基本之物的政治哲学忽视了这些价值冲突。然而，由于价值冲突在政治生活中是普遍存在的，因此，在有关我们所拥有的权利的论争中它们再度出现。”[18]所以，如果我们对于善的生活存在分歧，我们对于正义和权利也必定存在分歧。政治自由主义假定正义超脱于各种相互冲突的对于善的要求，就决定了正义理论的宏图注定将被这些冲突所瓦解。
所以，如果在现实实践中权利和正义的要求总是为各种价值冲突所纠结和缠绕的话，那么自由主义的事业就不是罗尔斯意义上的那种追求理性共识的理想，而是霍布斯式的对于和平共存问题的一个解决方案。即是说，我们可以也应该把自由主义看作寻求各种生活方式之间共存的条件的努力，而不是把它视为一套普遍原则。我们可以也应该把自由主义看作调和相互冲突的价值观念的要求的某种尝试方案，而不是把自由主义价值观念看成具有普遍权威。如果我们能够做到这样，自由主义哲学就不会指望一种普遍共识的幻想，而是寄希望于“权宜之计”的可能性。当然，就“权宜之计”的情况而言，格雷认为这“并不是说它是某种所有的生活方式都必定会尊崇的超验价值，而是说所有或几乎所有的生活方式都拥有一些利益，这些利益使和平共存成为值得追求的目标。和平共存之所以值得追求，仅仅是因为它促进人类利益。就像任何政治理想一样，它是一种偶然的善”[19]。如果格雷的上述分析可以成立的话，那么在我看来，所谓的权利也就不再是一种激动人心的理想和使人心潮澎湃的事业，而仅仅成为一种尔虞我诈、钩心斗角的算计。
但是，人们一般又都承认权利保护社会交流渠道的畅通，它们使各种社会关系成为可能，例如合同自由使得各种形式的长期合作成为可能，结社自由明显地保护了群体活动。实际上，大部分自由主义者将权利推崇为各种形式的社会合作的先决条件，权利还能够唤醒并发展否则只能沉睡的潜能，保护美德和能力的实践，而义务性的、专心一致的参与必然将使许多重要的人类能力枯竭。[20]因此，权利的主要功能是社会的，它产生并促进了我们今天社会的文明，而且必将继续为我们带来新的福祉和安康。如果这一切也都是正确的话，那么格雷通过诉诸善而完成的对权利问题的分析，就不是对权利的正当化论证，而是在取消权利本身了，因为一种“导致逻辑混乱和社会冲突的权利理论之建构，其实并不能推进权利或正义。这类权利理论将权利和正义割裂开来，只会抹杀两者，并代之以‘人类的主观愿望’、武断的权力以及暴力。这种做法会破坏基于正义、法律和权利的文明本身”[21]。权利应该促成而不是避免社会生活，一个能让各项权利共生的权利体系有其优越性，表现在它可以最大限度地实现人类的各项权利，同时也不会导致权利冲突或者在利益冲突中要以剥夺权利作为判断标准。
从上面分析中我们可以说，罗尔斯的反对者通过诉诸善对于权利概念的分析大体上是失败的。但无论怎样，有一点是确定的，无论主张权利优先于善还是善优先于权利，我们都需要某种善观念。这是因为在权利自身不能做自我解释和辩护的意义上，为了避免产生对权利说明的无限后退和循环，我们就需要某种善的概念。当然，善对于权利的这种优先，仅仅是在概念分析和理论建构的意义上讲的。事实上，当我们从内部分析权利时，不需要某种宽泛的善含义的界定，在通常的意义上我们就可以将权利视为一种善，只不过权利的这种善有着独特的品性。在这里，权利的这种善的品性，我将之称为一种公共善（public good）。在接下来对这个概念进行解释和说明之前，需要指出的是之所以在分析权利问题时存在对这种善观念的需求，不在于罗尔斯所主张的由某种社会制度或者概念系统的逻辑所蕴含和假定，也不在于对于这种善能够提供对于某种权利的存在或者范围的证成，权利公共善这一概念的功能和作用仅仅是权利得以存在的约束条件。当然，我们需要承认权利是真实存在的东西，而不是头脑中的虚构以及神话中的三角兽。