二、混合共同担保中债权实现的顺序规则
关于在混合共同担保中,债权人行使担保权以实现债权的基本规则,在我国现行法律当中,被规定在《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》三个规范性文件当中。从理论上讲,在担保权中,无论是保证债权,还是抵押权、质权等均系债权人所拥有的民事权利,债权人行不行使以及怎么行使担保权,法律原本不应加以限制。我们认为,法律给予限制的理由大致有二:(1)债务人系债务的最终承担者,为了提高债权实现最终效率,减少第三担保人向债务人进行追偿的麻烦,法律给予必要的限制,从而形成债权人行使担保权的默认规则;(2)债权人的担保权既包括相对权,即保证债权,也包括绝对权,即抵押权和质权。其中,通过行使保证债权实现债权,存在保证人财产不确定、保证人破产、保证人财产上存在他人财产,以及保护其他保证人、其他债权人等问题。而抵押权、质权属于支配权和绝对权,存在对抗第三人、善意取得等问题,这些问题使得担保权人(债权人)、债务人、保证人、抵质押人几方的法律关系极为复杂。所以,法律给出一个明确的规则,便于各方在处理自己权利义务时有明确的预期,能够贯彻从意思自治到责任自负的基本逻辑。但是,应当看到,凡是法律给予的限制,均是国家强制力对民事生活的干预,而这种干预会影响民事法律关系中当事人自我调节和保护的积极性,故法律也在逐步调整,慢慢放开管制,让当事人的意思自治在混合共同担保法律关系中起主导作用。这一点在1995年、2000年和2007年相继实施的《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》的规则演进中得到充分体现。
(一)1995年《担保法》第二十八条
自1995年实施的《担保法》在第二十八条,从法律层面上对人保、物保并存时,对债权人担保权的实现作出限制,第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,规定了人保和物保并存时,保证人担保责任的法定范围,这里没有区分债务人物保还是第三人物保;第二款规定“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”,该规定是第一款的必然逻辑结果,为第一款规定的保证人担保责任法定范围上了另一层保险。这一层保险非常必要!因为在实践中,为了骗取保证人承担保证责任,转移债务负担,债权人和债务人或第三抵、质押人绝对有动机和冲动,先提供物权担保,然后等待保证人签署保证合同后,通过放弃担保物权的方式让保证人单独承担担保责任。
根据《担保法》第二十八条的规定,债权人要求保证人承担保证责任的,首先在价值上被限制在物的担保之外,在程序上应首先就物的担保实现担保物权,待到数量上确立物的担保之外的担保责任范围之后才能要求保证人承担保证责任。结合《担保法》第三十五条第一款的规定,即“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”,如果从字面意义理解,就会发现第二十八条的规定非常有问题。因为既然在数量上抵押物的价值大于债权数额,能够在数量上满足债权实现的需求,那么保证人什么时候承担保证责任呢?
实践中的认识和字面意义不同,“物的担保以外的债权”被理解为程序性要求,即只有在行使担保物权仍然无法实现全部债权的情况下,债权人才有权要求保证人承担保证责任,保证人实际上承担的是补充清偿责任。这种认识被全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国担保法释义》中得到印证,在理论上对上述规则予以支持的是担保物权是支配权,应当优先于保证债权行使的物权优先效力理论,而且上述规则最大限度地回避了保证人代偿后,其是取代担保物权人地位有权以行使担保物权的形式向其他担保物权人追偿,还是无权行使担保物权,其仅仅作为一般债权人向其他担保物权人追偿的理论和实践难题。尽管如此,我们认为,上述规则还是存在以下问题:(1)没有区分担保物权系债务人提供还是第三人提供,立法上缺乏必要的层次性,没有体现债务人为债务最终承担者的立法取向;(2)担保物权和保证债权均是债权人的合法权益,当事人没有约定限制,就应当有权自由行使,在法律上不应当人为进行限制;(3)立法可以规范债权实现途径和顺序,但不能进行完全强制,应当给当事人自治的空间,满足实际交易的多样化需求。
(二)2000年《担保法司法解释》第三十八条
针对实践中对《担保法》第二十八条不能有效解决混合共同担保中担保责任承担顺序、担保人之间追偿和担保人减责三大问题的批评意见,最高人民法院在2000年实施的《担保法司法解释》第三十八条中,第一款第一句规定担保责任承担顺序;第一款第二句规定担保人之间的相互追偿;第三款进一步扩大《担保法》第二十条第二款所规定的债权人“放弃”物保行为的范围,将怠于行使担保物权也纳入“放弃”的范围之内,成为保证责任免责事由之一。
1.第三十八条第一款第一句——担保实现的顺序
第三十八条第一款第一句规定中对《担保法》第二十八条进行了补充性修正,该条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”,将《担保法》第二十八条中的物的担保限制在债务人提供的担保之上,给予债权人在实现债权时,在第三人保证和第三人担保物权中进行选择的权利。结合两个法条的规定内容,可以得出在混合共同担保时,债权人实现债权的规则,我们以下例进行说明:
甲公司向乙银行借款,甲公司用自己的房产所有权提供抵押担保,丙公司提供连带责任保证担保,丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。甲公司到期未履行还本付息义务,此时的规则是:
(1)债权人乙银行应当就债务人甲公司提供的房产所有权实现抵押权,满足债权实现的需求,在此之前,除非当事人另有约定,那么债权人乙银行根据《担保法》第二十八条不得要求保证人丙公司承担保证责任。如果只论及债务人甲公司提供的抵押担保和丁公司提供的质权担保,则属于共同物权担保,应当适用担保物权自己的相关规则,如《担保法司法解释》第七十五条第二款“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”。参考前文引述的最高人民法院“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴某某、佛山市友协国际贸易公司、常某某、徐某某借款合同纠纷申请再审案”民事裁定书(最高人民法院〔2012〕民再申字212号民事裁定书),乙银行有权在两个担保物权中进行选择,按照自己的意愿行使担保物权实现债权。
(2)在就债务人甲公司提供的房产抵押担保未能实现债权的情况下,乙银行根据《担保法司法解释》第三十八条第一款第一句,既可以要求丙公司承担连带保证责任,也可以就丁公司提供的股权实现质权。另外,上述第一款第一句的出现,也自然而然地将《担保法》第二十八条第一款中“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,在结果上被限缩为“保证人对债务人提供的物担保以外的债权承担保证责任”,否则债权人根本无法依据《担保法司法解释》第三十八条第一款第一句,既可以要求第三保证人承担保证责任,也可以要求实现第三人提供的担保物权。
【问题31】保证人是否有权主张“仅就物的担保以外的债权承担保证责任”?在债权既有保证,又有第三人物权担保的情况下,保证人是否有权依据《担保法》第二十八条第一款之规定,即“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,主张仅在物的担保之外承担保证责任?
分析:关于上述问题,最高人民法院在其就“海尔集团财务有限责任公司与青岛威乃达投资有限公司、山东赛赛集团有限公司等企业借贷纠纷申请再审案”作出的(2016)最高法民申2561号民事裁定书中认为,“在物的担保和保证共存的情况下,担保责任如何承担,《中华人民共和国担保法》第二十八条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条均有规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定,担保法与物权法的规定不一致的,适用物权法。海尔财务公司与赛赛公司签订的《质押合同》、与宋某、韩某某签订的《个人连带保证合同》、与全统旅游公司签订的《保证合同》均明确约定,无论海尔财务公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保,海尔公司均有权处置质押财产或直接要求宋某、韩某某、全统旅游公司在其保证范围内承担保证责任。在海尔财务公司与各担保人之间已就如何承担担保责任有明确约定的情况下,原审判决根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定,判令赛赛集团、宋某、韩某某、全统旅游公司应当对威乃达公司的全部债务承担担保责任,适用法律并无不当”。
我们认为,《担保法》第二十八条第一款在《物权法》第一百七十八条颁布之后已经失去法律效力,甚至是回溯至《担保法司法解释》第三十八条第一款第一句颁布之后已经在司法实践中不再起到任何规范作用。而且,如果当事人在保证合同中另有约定,那么实践中甚至可能出现即使债务人提供物的担保,债权人也有权径行要求保证人承担保证责任。
【问题32】同一债务既有债务人抵押担保,又有保证担保,均未完全覆盖债务。在部分清偿时,债权人实现债权的顺序如何?
西域公司与农行康昂支行签订两份编号相同的借款合同,总计借款2000万元;农行康昂支行分别与保证人金海公司、债务人西域公司签订了《保证合同》《抵押合同》,由金海公司为1300万元贷款提供连带责任保证,保证期限5年;西域公司以其土地作价1000万元作为700万元贷款的抵押担保。后西域公司法定代表人蒋某涉嫌刑事,由检察机关将1243万元追回,转回西域公司账户后被债权人农行自行划扣,而且抵押土地也被债权人依法查封。农行诉至法院要求债务人、保证人清偿债务。金海公司认可保证行为,但提出农行已经实现的债权(包括已收回的资金和保全财产)已相当于金海公司的担保债务,请求法院免除其保证责任。西域公司在法庭审理过程中认为上述款项应当优先清偿金海公司的保证担保的债务部分。同一债务既有债务人抵押担保,又有保证担保,均未完全覆盖债务,债权人实现债权的顺序如何?
分析:本案的2000万元债务,有两个担保:第一,700万元的土地使用权抵押担保;第二,1300万元的保证担保。该两个担保均未完全覆盖全部债务,在部分清偿1243万元债务的情况下,就会产生一个问题,即剩余未清偿债权如何实现?该案经西藏高院审理,判定保证人金海公司承担剩余债务65%的保证责任。这一结果是否正确并不是我们这里要讨论的重点。重点在于两个担保与债务清偿之间是什么关系?我们认为,在既有保证又有抵押的担保关系中,从表面上看,一个是保证债务,另一个是抵押权物权,虽然在权利性质上不一样。但是,如果从保证人和抵押人的当事人权利义务来看,他们均承担清偿债务的义务,所不同的是,一个用自己的全部财产,另一个用特定财产。所以,结果是,保证人和抵押人用各自的全部财产和特定财产对总债务当中的每一分钱债务都负有清偿义务。就如同甲、乙购买一套房子,按份共有,甲占10%共有份额、乙占90%共有份额,在对物业的物业费债务清偿完毕之前,他们承担连带责任,均负有清偿义务。不能说甲交了10%的物业费,其就不再承担清偿义务了,除非债权人明确表示同意。
本案稍有不同,保证人、抵押物承担的债务总额均有经债权人同意的限额,该限额也因此能够形成对债权人权利的限制,保证人、抵押人承担按份清偿债务。在这种情况下,部分清偿的1243万元到底清偿的是保证担保的债务部分,还是抵押权担保的债务部分就成为疑问。假设,本案中1243万元系债务人支付,并明确向债权人表示系清偿保证所担保的债务部分,是否在支付后保证人的债务即告清偿?我们认为:(1)当事人可以在借款协议中进行约定“只要债务人清偿,那么清偿的首先应为保证担保的债务部分,然后才是债务人抵押担保的债务部分”,那么可以认为清偿的是保证担保的部分债务,保证人担保的1300万元的担保债务总额中的1243万元的保证债务即因主债务清偿而予以终止。但是,如果条款是“只要债务人清偿的,那么清偿的首先为抵押担保的债务部分”,因为保证人并未在主债权合同上签署同意意见,是否应当保护来自《物权法》第一百七十六条保证人相对于债务人抵押担保的顺位利益?对于这一问题,我们认为:第一,如果清偿资金系保证人支付,在没有与保证人达成相反的约定或保证人同意该资金清偿非保证担保的债务部分,那么被清偿的就应当是保证人担保的债务部分。如果系第三抵押人清偿的,也应当认为其清偿了抵押权所担保的债务部分,第三抵押人可以要求注销抵押登记。第二,如果清偿资金系债务人、抵押人支付,那么应清偿抵押担保的债务部分,因为这一方面是对债权人权利的限制,另一方面是债权人通过上述约定自由选择的结果。(2)在本案中,并无上述部分清偿时清偿债务的顺序约定,也就是说,没有对债权人的限制,那么应当作出对债权人有利的判决结果,即不对1243万元清偿的债务部分作区分,在结果上,即使债务只剩一元钱未予清偿,只要保证人没有自行清偿1300万元,那么保证人也应当就该一元钱债务承担保证责任,抵押亦同。而且,其间债务人事后声明1243万元系清偿的是保证担保的债务部分,也不应改变上述结果,除非债权人明确表示同意该债务系清偿的是保证担保的债务部分。如果债务人清偿1243万元,并认为已经清偿了抵押担保的部分债务,能否要求债权人解除抵押登记?我们认为,除非债权人同意,否则不可以请求认定抵押权担保的债务已经履行完毕,因为抵押人本身也是债务最终承担者。如果债权人同意债务人清偿的金额系清偿抵押担保的债务部分,并因此注销抵押登记,我们认为,保证人不得要求减免自己所承担的债务部分,因为保证人的保证担保和债务人提供的抵押担保所担保的不是同一债务,不得适用减、免责规则。
最高人民法院在其就本案“西藏西域食品开发有限公司、蒋某、绵阳市金海企业有限责任公司与中国农业银行拉萨市康昂东路支行借款合同纠纷上诉案”作出的(2005)民二终字第100号民事终审判决书中认为,“金海公司以西域公司同意以上述资金优先清偿金海公司所担保的债务为由,请求二审改判免除其保证责任的上诉理由,本院不予支持。虽然,西域公司的借款中有一笔由西域公司以土地设立了抵押担保,而且农行康昂支行在本案一审期间申请对该抵押土地采取了保全措施,但抵押权的设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现其债权,因此,本案中农行康昂支行仍有权选择以西域公司的资金部分偿还已经设立抵押担保的债权,并且,就未实现债权部分,农行康昂支行仍然继续享有就抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。金海公司关于本案债务人提供的抵押物足够清偿抵押担保债务,故农行康昂支行不应以债务人其他资金清偿抵押担保债务的上诉理由,本院不予支持”。
2.《担保法司法解释》第三十八条第一款第二句——担保人之间相互追偿
《担保法司法解释》第三十八条第一款第二句中规定,“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。该条款确立起了在混合共同担保中,第三担保人之间相互追偿的法律制度。该制度与《担保法》第十二条、《担保法司法解释》第二十条第二款规定的保证人之间相互追偿,分担保证责任的制度一脉相承。
在混合担保中,《担保法司法解释》第三十八条第一款规定的第三担保人之间相互追偿,与《担保法》第二十八条第二款、《担保法司法解释》第三十八条第三款规定的债权人放弃物保导致保证人减、免责的规则存在因果关系,正所谓“一荣俱荣、一损俱损”。如果没有追偿制度,就不会有保证人减、免责规则。除此之外,理论界通常对第三担保人之间相互追偿,系通过以下不同角度论证其合理性:(1)第三担保人之间系连带债务关系,据此即可推导出追偿权,理论上同《担保法》第十二条所规定的保证人之间的连带责任。(2)承担担保责任的共同担保人,系依据不当得利向其他担保人进行追偿,其他担保人系因未承担担保责任而负有不当得利返还义务,依此说最容易准确地解决追偿的份额问题。(3)物保和人保应当平等对待,承担责任应当公平分担。上述理由,无论哪一项均有不足之处,我们认为,在理论上,混合担保中第三担保人之间相互追偿,没有什么理论依据,纯粹是法律在担保人之间分担责任,避免单一担保人承担责任。从严格意义上讲,这是一种法律家长主义的立法思维,无富有理论和逻辑美感的说辞。
3.《担保法司法解释》第三十八条第三款——保证人减、免责
《担保法》第二十八条第二款规定“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”,《担保法司法解释》第三十八条第三款进一步扩大债权人放弃物的担保的适用情形,即“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。这里应当注意的是,减、免责是单向的,即放弃物的担保的,减免保证责任,并未规定因债权人免除保证债务而减、免第三物权担保人担保责任。这种单向的减、免责规则,导致的结果是:
第一,结合前述混合担保中第三担保人之间追偿规则和减、免责规则的相互依存关系,可以得出承担保证责任的保证人可以向其他第三物权担保人要求承担其应当承担的份额,因为如果保证人不能向物权担保人追偿,那么债权人放弃担保物权也就不必减免保证人的保证责任。
第二,担保法和司法解释从始至终都未规定,债权人减免保证债务,应当减、免第三物权担保人的担保责任,所以根本无法从减、免责规则推导出第三担保物权人向保证人的追偿规则。结合《担保法司法解释》第三十八条所处的位置,即“关于保证部分的解释”,结论便呼之欲出,即第三十八条中“可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”,担保人仅指保证人,而不包括第三担保物权人。
从保证人的减、免责规则,到其享有减、免责利益推导出保证人向其他担保人的追偿规则,从保证人有权向其他担保人追偿的追偿规则,到其享有追偿利益推导出保证人的减、免责规则,两者之间互为因果,形成逻辑闭环。这一结论在《担保法》至《担保法司法解释》的规则演进中,还有《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,即保证人相对于物权担保人拥有“顺位利益”而先期进行立法铺垫。
第三,上述单向追偿和减、免责规则,在《担保法司法解释》第七十五条中得到部分印证,该条第三款规定“抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”。之所以我们认为是“部分”得到印证,是因为对于该条款的认识“见仁见智”,既可以理解为该追偿规则仅涉及“有多个第三人抵押担保,没有保证担保的情形”,也可以理解为“无论是否有保证担保,抵押人都可以向债务人或其他抵押人追偿”。
(三)2007年《物权法》第一百七十六条
自2007年实施的《物权法》第一百七十六条就混合共同担保作出了明确的规定,即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,该规定结合司法实践进一步对《担保法司法解释》第三十八条第一款、第七十五条第一款所确定的规则加以修正,表现为:
1.《物权法》第一百七十六条确立了债权人债权实现顺序问题上的“意思自治优先”原则,即“当事人有约定的,债权人应当按照约定实现债权”,这里的约定在总体上分为两种情形:
第一种情形:债权人和担保人就担保的债权份额进行约定。这里应当严格区分混合共同担保和按份共同担保:在前者情况下,每一担保人就全部债权承担担保责任,相互之间在承担担保责任后享有要求承担担保责任份额的权利;而在后者情况下,每一担保人就约定的债权份额承担担保责任,债权人不得要求担保人承担约定份额之外的担保责任,每一担保人在承担担保责任后只能向债务人进行追偿,无权向其他担保人要求承担担保责任。例如:
甲向乙银行借款,丙提供连带责任保证担保,仅仅担保本金债权;丁提供质押担保,仅仅担保利息债权。债权人乙银行在债务人甲到期不履行债务时,只能要求丙、丁分别就其承诺的担保份额之内债权承担担保责任。担保人丙、丁承担担保责任后,无权向其他担保人要求承担相应的担保责任,只能向债务人进行追偿。
这里应当注意的是,当事人就担保债权份额的约定,将会限制债权人的担保权,所以约定只有在债权人同意的情况下才能够对债权人产生法律强制力。如果没有债权人明确的书面同意意见或协议,对债权人而言,应视为无约定,债权人不必遵守上述规则。另外,如果没有债权人的意见,那么上述有关担保债权范围或份额的约定只能在担保人之间产生效力。例如,如果上例中的担保的债权范围仅仅是担保人丙和丁之间的约定,那么,(1)乙银行既可以要求丙承担整个债权的保证责任,也可以就丁提供的质押担保实现整个债权;(2)在丙或丁对债权人乙银行承担整个债权担保责任后,其在向债务人甲进行追偿的同时,也可以按照约定要求另一担保人承担约定份额之内的担保责任。
第二种情形:担保人虽未与债权人就担保的债权份额达成一致约定,但可以与债权人就债权实现条件,或债权人行使担保权的条件和期限进行约定。在实践中,这种约定往往是债权人与担保人分别达成的。例如,当事人可以约定,债权人可以在债务人提供的物权担保,或第三人提供的保证、抵押、质押担保中自由选择实现债权;甚至可以约定必须先行就第三人提供的保证担保实现债权,之后才能就债务人提供的物权担保实现债权,这样的约定就出现在北京二中院审理的“中国农业银行股份有限公司北京丰台支行诉北京北雄科技实业有限公司等金融借款合同纠纷案[参见(2010)二中民初字第2221号民事判决书]”中,并且在效力上得到了审判机关的支持。所以,在分析《物权法》第一百七十六条所确立的规则内容之前,应当明确在债权人实现债权问题上,当事人可能存在的约定是什么,我们且以下例进行说明:
甲公司向乙银行借款,甲公司用自己的房产所有权提供抵押担保,丙公司提供连带责任保证担保,丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。在债权人实现债权问题上,乙银行将可能与相关当事人达成如下一致约定:
(1)乙银行可以就债务人甲公司的所有财产(即一般责任财产)实现债权,并可能与甲公司就实现借款债权的条件和期限在《借款合同》中进行约定。其中,条件如“在甲公司对外负有巨额债务时,乙银行有权宣布贷款提前到期,并实现已发生的债权”;期限如“借款期限一年”或“借款债务分四次到期,每三个月偿还本金的四分之一,以及其间发生的所有借款利息”。
(2)乙银行可以就保证人丙公司的所有财产(即一般责任财产)实现债权,并可能与丙公司就实现保证债权的条件和期限在《保证合同》中进行约定。其中,条件如“乙银行有权在债务人负有到期债务,且存在尚未清偿之本息债务的情况下,有权要求保证人丙公司承担保证债务”,这时的债务就包含银行宣布贷款提前到期的情形;期限如“在债务人甲公司总借款债权到期,即一年期满之时起,且甲公司尚有未清偿之本息债务的,乙银行有权行使保证债权,要求保证人丙公司承担保证责任”。另外,实践中还有保证担保和其他担保方式的关系问题的约定,如“甲方对主合同项下发生的债务承担连带保证责任,不论主合同项下债权是否存在其他担保人(包括主合同债务人)提供的保证或物的担保,乙方有权要求甲方优先承担保证责任”[江苏高院(2017)苏01民申128号“陈某甲与杨某某、陈某乙等追偿权纠纷申诉民事裁定书”]。
(3)乙银行可以就出质人丁公司提供质押担保的股权实现债权,并可能与质押人丁公司就实现质权的条件和期限在《质权合同》中进行约定。其中,条件如“质权人乙银行只有在债务人负有到期债务,存在尚未清偿之本息债务,且保证人丙公司承担保证责任后尚存未予清偿之债务的情况下,有权行使本合同项下的质权以实现债权”;期限如“在债务人甲公司总借款债权到期,即一年期满之时起,且甲公司尚有未清偿之本息债务的,质权人乙银行有权行使本合同项下的质权以实现债权,一年借款期限届满之前乙银行均不得行使质权”。
从上文的表述可以看出,债权人实现债权时所对应的相对人包括债务人、保证人、物权担保人,他们可能在相关协议中与债权人进行约定,限制债权人实现债权的条件或期限。在实践中,因为银行等金融机构的市场强势地位,导致债权人与上述主体在《借款合同》《保证合同》以及《物权担保合同》中,约定的债权实现的条件和期限一般情况下均一致。但是,一旦如上例所述存在较大的差异,在法律适用上,如果继续按照《担保法司法解释》第三十八条第一款赋予债权人在保证人和担保物权中自由选择实现债权的法定权利,那么就必须面对当事人在上述三份合同中的约定是否有效的问题。
举个很简单的例子:甲公司向乙银行借款,约定分四期还本付息,丙公司提供连带责任保证担保。丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保,但乙、丁约定只有全部债权到期时,乙才有权利通过行使质权实现债权。
在上例中,债权人乙、保证人丙之间没有有关实现保证债权条件和时间的特殊约定,根据保证债权对主债权的从属性,在债务人甲公司一笔分期债务没有清偿的情况下,债权人乙银行就有权要求丙公司承担保证责任。但此时,因为全部债权并未到期,乙银行根据《质权合同》尚无权行使质权。那么,此时可能的方案是:(1)认定《质权合同》中约定的质权行使期限无效,债权人乙银行根据《担保法司法解释》第三十八条第一款可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任;(2)根据《担保法司法解释》第三十八条第一款确立的保证人和第三担保物权人地位平等的规则,认定保证人享有质押人丁公司享有的期限抗辩权,待全部债权到期,让乙银行自由决定向保证人或物的担保人要求承担担保责任;(3)根据当事人之间的不同约定,分别适用法律,保证人丙公司在一笔分期没有清偿的情况下承担保证责任,而乙银行只有在全部债权到期的情况下才有权对丁公司提供的质押股权行使质权。
很显然,在没有法律依据判定当事人在担保合同中有关债权实现的特殊约定无效的情况下,立法者所能给出的最佳方案只能是第三个。这样,《担保法司法解释》第三十八条第一款所确立的规则就只能是在“当事人无约定”的情况下予以适用。上述问题,在担保关系中,如果附加从属性的反担保关系(反担保保证、抵、质押担保),各方当事人之间的法律关系将会变得异常复杂,如果《借款合同》《担保合同》以及《反担保合同》有关债权实现和追偿权实现的条款上存在个性化条件或期限的约定,其造成的复杂关系将会是从事专业担保业务的担保公司和审判法官的“噩梦”。
2.《物权法》第一百七十六条明确规定了由《担保法》第二十八条第一款、《担保法司法解释》第三十八条第一款所形成的债权人应优先就债务人提供的物的担保实现债权的规则,即“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权”,形成了默认规则下第三担保人(保证或抵、质押)对债务人提供的物权担保的顺位利益规则,这一规则符合担保关系中债务人为最终债务承担者的不真正连带债务特征,也符合社会一般认知。很难想象,债权人可以置债务人提供的担保物于不顾,在无特殊约定的情况下直接请求法院执行第三保证人财产的权利。
甲公司向乙银行借款,甲公司用自己的房产所有权提供抵押担保,丙公司提供连带责任保证担保,丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。在债务到期,债务人甲公司未履行还本付息义务时,在当事人没有其他约定的情况下,乙银行应当先就甲公司提供的抵押房产行使抵押权以实现债权。
在实践中,债权人为了规避“先就债务人提供的物的担保实现债权的规则”,常常和保证人、第三抵、质押人“另有约定”,例如,和保证人约定“本合同双方一致同意,即使债务人提供物的担保,债权人也有权不经行使该物的担保,径行要求保证人承担本合同项下的保证责任”。如果存在这样的约定,那么上例的债权人乙银行就有权直接行使保证债权,要求保证人丙公司承担保证责任。
【问题33】当事人无特殊约定,在债务人、第三人分别提供物的担保时,债权人是否应当先就债务人提供的物的担保实现债权?
分析:在上例中,如果只论及债务人甲公司提供的抵押担保和丁公司提供的质权担保,则属于共同物权担保。那么,债权人是否有权在就债务人提供的物的担保实现债权之前,先就第三人提供的物的担保实现债权?答案是肯定的,前文引述的最高人民法院“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴某某、佛山市友协国际贸易公司、常某某、徐某某借款合同纠纷申请再审案”民事裁定书[最高人民法院(2012)民再申字212号民事裁定书]中表达的即是这样的一种观点(“《物权法》第一百七十六条系就物的担保与人的担保之关系所作规定,岳阳友协提出的在既有债务人佛山友协提供的仓单质押,又有第三人岳阳友协提供的抵押物的情况下,二者应当谁先承担责任的问题,该条并未明确规定,岳阳友协据此主张本案判决适用法律错误依据不足,不能成立”),即在没有当事人的“另有约定”的情况下,乙银行有权在两个担保物权中进行选择,按照自己的意愿行使担保物权实现债权。
我们推测最高人民法院判决的理由是,无论是债务人,还是第三人提供物的担保,债权人都享有担保物价值的直接支配权,该权利不同于保证担保中的相对请求权,在权利人行使担保物权问题上,并无法定的先后顺序对担保物权人的权利进行限制。但我们认为这一理由并不充分,这会使得第三物权担保人在承担担保责任后向保证人追偿时发生错乱。所幸,《物权法》第一百七十六条并未规定,第三物权担保人可以向保证人追偿。
可能会有观点认为,上述判决仅仅是最高人民法院在个案中的观点,不会在司法实践中造成影响。但是,根据《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》(京高法发〔2002〕366号)第十一条第(二)项的规定,即“在既无法律、法规规定,又无相关司法解释的情况下,审理案件应当按照下列顺序检索参照有关规定:……(二)最高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则”,最高人民法院上述判决中,“债权人可以在债务人和第三人提供的担保物权中自由选择实现债权”就是这样的一个审判原则。也即是说,最高人民法院在(2012)民再申字第212号民事裁定书中的观点可能会被直接或间接地适用在具体案件当中。
【问题34】当事人在担保合同中有关“债权人有权直接要求保证人或第三物保人承担担保责任”的约定是否有效?
分析:最高人民法院在其就“刘某某、许某某民间借贷纠纷再审纠纷案”作出的(2017)最高法民申2931号民事裁定书中认为:“《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定了担保物权的实现顺序问题,根据该条规定,在同时存在物的担保和人的担保的情形下,关于两种担保的实现顺序,当事人之间有约定的,从其约定;无约定或约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。刘某某与许某某之间《保证合同》第7.10条约定,债务人提供了物的担保,债权人方放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的,担保人同意继续按本合同约定为主合同项下债务提供连带责任保证担保。可见,担保人刘某某与债权人许某某就担保权实现顺位作了特别约定,因此,刘某某所应承担的担保责任不因债务人提供了物的担保而处于在后顺位。一审法院判决刘某某承担连带清偿责任符合法律规定。”
最高人民法院的上述判例,使得当事人对担保实现的顺序在实践中形成两种不同的类型:第一,明确的有关债权实现顺序或担保实现顺序的约定,如“债权到期,债权人有权直接要求保证人承担保证责任”或“债权到期,即使存在债务人提供的物的担保,债权人也可以直接要求保证人承担保证责任”;第二,当事人通过约定如“即使债权人放弃债务人提供的担保物权,保证人同意继续承担连带保证责任”之类的约定在实质意义上就担保实现的顺序进行了特别约定。
3.在无债务人提供的物的担保,且债权人和第三担保人在《担保合同》(保证合同、抵押合同、质押合同)中没有有关债权实现的个性化条件和期限的情况下,债权人可以根据《物权法》第一百七十六条,自行决定行使保证债权或担保物权实现债权,即“第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”。这一规定,实际上是对《担保法司法解释》第三十八条第一款规定内容在法律层面上的确认。我们且以下例说明:
甲公司向乙银行借款,丙公司提供连带责任保证担保,丁公司用自己持有的某公司股权提供股权质押担保。在债务到期,债务人甲公司未履行还本付息义务时,乙银行既可以要求丙公司承担保证责任,也可以就丁公司提供的质押股票行使质权以实现债权。