第七节 混合共同担保

一、混合共同担保的概念

在实践中，当事人往往就同一债权提供多个担保，实务界根据多个担保的方式，分为三种类型：共同物权担保、共同保证担保、混合共同担保。这种类型划分在最高人民法院的一份裁判文书中得到了印证：

最高人民法院在其就“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴某某、佛山市友协国际贸易公司、常某某、徐某某借款合同纠纷申请再审案”作出的（2012）民再申字第212号民事裁定书中认为，“物权法第一百七十六条系就物的担保与人的担保之关系所作规定，岳阳友协提出的在既有债务人佛山友协提供的仓单质押，又有第三人岳阳友协提供的抵押物的情况下，二者应当谁先承担责任的问题，该条并未明确规定，岳阳友协据此主张本案判决适用法律错误依据不足，不能成立”。

依据上述的判决内容，同一债权有多个担保的，在处理人保（保证担保）和物保（抵、质押担保）时，依据《物权法》第一百七十六条之规定；而在处理多个物保之间的相互关系时，则不能依据该条款。也即是说，人保和物保的混合共同担保，与多个物保的共同物权担保，在法律适用上并不相同。有鉴于此，我们赞同上述对共同担保所作三种类型的划分，在本部分仅仅讨论混合共同担保，而共同保证担保、共同物权担保将分别在保证担保和抵押担保部分进行讨论。

所谓混合共同担保，是指同一债权的担保既包括保证担保，即实践中所谓的“人保”，也包括抵押权、质权担保，即所谓的“物保”，而人保和物保之间的关系即为混合共同担保关系。我们认为，在混合共同担保之中存在三个大的实践问题，即债权人行使担保权的顺序、第三担保人之间的相互追偿以及债权人不当处置担保权时第三担保人的减责问题。

【问题30】对于债权人而言，债权的担保在形式上和数量上是否“多多益善”？在担保实践中，债权人往往认为，债权的担保在形式上和数量上应当“多多益善”。我们认为，这是一种思维懒惰的表现，应当根据法律就不同担保方式给出的不同规则，以及不同担保在实践中的不同功能进行具体分析，在结论上不一定就是“多多益善”，有时“好心办坏事”得出不佳的法律效果，反而给债务清收惹上不必要的麻烦。我们以下例进行说明：

甲公司向银行借款，银行要求甲公司提供相应的担保，经过磋商，一致同意由不同主体分别提供以下担保：（1）甲公司的一处房屋所有权提供抵押担保；（2）甲公司法定代表人张某、张某的配偶分别就该笔借款提供连带责任保证担保；（3）甲公司法定代表人张某、张某的配偶以自己持有的甲公司的股权提供质押担保。于是，银行对甲公司的借款债权的担保就有了三种担保方式，即房屋抵押担保、股权质押担保以及张某、张某的配偶分别提供的保证担保，这三个担保在实际的担保关系中起到的作用并不相同。

首先，如前言所述，在所有的由第三人提供担保的担保关系中，无论是保证担保还是物权担保，债权人（担保权人）和担保人之间都不存在以等价交换为内容的直接交换关系，权利义务都处在一种不对等的扭曲状态。第三担保人根据不同的原因提供担保，而在结果上却往往是在没有获得直接相对利益的情况下承担担保责任，其主观心态在承担担保责任时都或多或少地会发生转化。这也是担保纠纷在经济领域内频发的基本原因。我们认为，在担保关系中，债权人最为重要的是审查债务人的债务履行能力，而不应将交易安全和风险程度的评判标准仅仅放在债权担保的形式和数量之上。因为在债务人的债务履行危机爆发的，担保纠纷的出现绝对是大概率事件，仅仅是出于降低违约率的考虑，这一点也是每一个准备开展交易的债权人应清醒认识到的。

其次，不同的担保方式，不同类型的担保物，其在交易中起到的作用是不一致的，应当宏观地从如何有利于或促进顺利完成交易的角度审慎地选择担保方式和担保物。我们且以上例中的三种不同的担保方式进行说明：

（1）债务人提供的房产抵押担保，是债务人以房屋的交换价值就债权提供担保。在实践中，债务人提供的不动产抵押担保是债权实现最为重要的担保方式，基本原理是将房产所有权从债务人的一般责任财产（全部资产）中提取出来作为担保物，从而使债权人能够就房产价值优先于其他债权人和后序位的抵押权人受偿。在实践中，债务人是否愿意拿出自己的不动产提供抵押担保往往成为债权人衡量债务人是否具备债务履行意愿的试金石。我们建议，债权人应当在接受抵押担保的同时，严格审查债务人的债务履行能力、方式和来源，仅仅将抵押担保作为是否开展交易的次要因素，从而最大限度地避免陷入债务纠纷当中。

（2）法定代表人提供保证担保，是以法定代表人的一般责任财产（全部资产）就债权提供担保。在这种担保方式中，债权人对于法定代表人的资产并无优先受偿权，实践中往往只能采取首封优先的措施，博取先到先得的结果。

在功能上，法定代表人提供保证担保是为了防止法定代表人利用公司职务之便，将公司的资产转移至自己名下。具体而言，通过保证担保，法定代表人的所有财产成为债权未来实现的担保，如此一来，其转移公司资产为自己资产的行为将变得毫无意义。而法定代表人的配偶提供保证担保，目的是在执行法定代表人的财产时，也将其配偶的全部资产纳入执行财产当中，免去夫妻共同财产的认定和析产的过程和麻烦。在实践中，在债务即将到期且债务人无力清偿债务时，常常会出现提供保证担保的法定代表人离婚，巨额财产根据离婚协议归属配偶的情形，法定代表人配偶独立承担保证担保责任就是为了防范此种情形。

（3）债务人股东用其持有的公司股权提供质押担保，是以股东全部资产当中的股权资产就债权提供质押担保。这种担保方式最具功能性，正所谓“醉翁之意不在酒”。从本质上讲，公司的股权是股东全部资产中对应公司资产的部分和体现，股权价值大小与甲公司所有资产的价值大小呈正相关。当公司自身就是债务人时，作为担保资产的公司股权和作为公司债务偿还一般担保的公司资产在风险上呈现同一关系，所以以债务人公司的股权提供质押担保在财产价值上没有任何意义。我们认为，债务人公司股权质押在实践中的目的主要有两个：①确保公司股东不会以转让股权形式脱离公司，保证其无法就其持有的公司股权套现“走人”，使其与公司形成“一荣俱荣”“生死与共”的关系。这一点，针对某些特定债务人（高科技公司）是最为重要的担保方式，尤其是公司股东即是债务人公司的技术核心力量，是公司核心竞争力所在。②尽管公司是债务人，债权人可以以查封并拍卖公司资产的方式实现债权，但须就公司资产一一办理查封、评估、拍卖的手续，非常烦琐。但是，如果债务人公司股东用债务人公司股权提供质押担保，则可以对股权进行拍卖，通过这种方式在实质上对债务人公司的资产进行一次性整体处置实现债权，在程序和手续上要简便许多。

最后，在混合共同担保关系中，各个担保之间在效力上存在相互影响的关系。如果审查不当，可能会出现因为个别担保合同无效，而影响其他担保的效力的情形。例如，在上例中，债务人用于抵押的房产系建立在集体土地之上，根本无法办理抵押登记，那么保证人就有可能因此而免责。如果在整个混合担保中，真正起担保作用的恰恰是保证担保，那么债权人就有可能会“因贪多而坏事”。

如果债权人在制订担保方案时，没有考虑各担保类型的功能，以及各个担保相互之间在效力上的影响关系，那么就有可能会遭受意想不到的损失。关于这一点，我们以下例予以说明：

一家地方政府国有融资平台公司，根据政府文件，代表地方政府向辖区“优质企业”发放政策性低息扶持资金，并负责在扶持期限届满时回收资金予以循环使用。作为被扶持企业期满返还资金的担保，该平台公司仅要求债务人企业的股东就资金数额提供“账面”等值（数额一致）被扶持企业的股权做质押担保。一家“优质企业”接受扶持资金不到一年，即被其他债权人提请人民法院宣告破产，上述融资平台公司无奈之下，只能作为债权人参与破产程序。事后发现，该企业在接受扶持资金之前，以增资扩股的方式激增公司注册资本金，但仅仅是认缴，并未实缴，而未实缴股东在企业破产后莫名失踪。在这一则案例中，我们发现，当初设定的股权质押担保，在债务人企业破产的情况下，被质押的债务人公司的股权即使通过查封、评估进入拍卖程序，也根本无人问津。质押股权的风险和债务人资产的风险呈现同一性的结果就是，该股权质押担保毫无意义，没有对资金安全提供任何保障。对于这种情况，我们不禁要问：“你们发放扶持资金时，到底有没有想着要收回？”

以上仅仅是我们就不同担保方式在实践中的不同功能所举的一部分内容，仅仅是不同担保方式在市场经济行为中所起到作用的一个剖面。在事实上，保证担保、物权担保，以及两种担保在经济活动中的组合，所发挥的功能不仅仅局限于此。我们将在后续的部分中，继续予以介绍。在结论上，我们提醒经济活动中的债权人，应当切实考虑不同担保方式在不同的担保人或物的情况下所起到的不同作用，从而根据实际交易的具体需求，有针对性地选择担保方式，合理对不同的担保方式进行组合，而不是一味从担保的形式或数量上要求“多多益善”。