一、担保合同相对独立性的具体表现
担保合同虽然作为主债权合同的从合同，具有从属性；但也存在例外情况，这就是担保合同与担保关系的相对独立性。这种相对独立性主要表现为以下几个方面：
首先，一般情况下，担保合同应在主合同生效后生效，即担保合同对主合同在成立及生效上具有从属性。在特殊情况下，担保合同的成立和生效具有相对独立性：（1）因为担保合同约定事项是就主债权合同中主债权关系提供担保，在主债权成立之前，债权人往往都会通过缔结担保合同确定债权风险，所以担保合同在实践中往往先于主债权合同生效，尤其是被担保的债权是民间借贷交易中的自然人借款债权（自然人借款合同自交付所借款项时生效），人民法院的裁判实践也确认了先于主合同生效的担保合同的效力。（2）最高额保证、抵押、质押合同一般情况下也先于主债权合同生效，根据《担保法》《物权法》的规定也应视为有效合同。（3）如果担保合同当事人就担保合同的生效订有诸如“质权合同自双方签订书面合同书之日起成立”“质权合同自交付质物之日起生效”等附延缓条件、延缓期限附款的，担保合同自合同中约定的独立条件成就，或期限届满而成立或生效，即其成立或生效完全独立于主合同。
【问题14】担保合同必须成立在主债权合同成立之后吗？
在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中，抵押合同生效和抵押权设立的依据阳抵字第05-98008号《房屋他项权证》系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号《银行承兑契约》所产生的主债权；阳抵字第05-970060号《房屋他项权证》系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日签订的98038号《人民币资金借款合同》所产生的主债权。鉴于抵押权登记行为依据行为时的法律，即担保法也系抵押合同生效的时间，故本案的焦点实际上是“在抵押合同和抵押权生效和设立的时间早于主债权合同，且抵押合同非最高额抵押合同这类特殊担保合同类型的情况下，抵押合同是否有效和抵押权是否有效设立的问题”。最高人民法院在其就本案作出的（2012）民二终字第56号民事判决书中认为：“因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持”。
分析：担保合同对主债权合同，担保权对主合同项下债权在成立和生效上的从属性在法律和司法解释中并无明文规定，在理论上进行讨论仅仅具有指导意义。担保合同和担保权就像是射向靶心的箭，而主债权合同和主债权所涉的债权法律关系就像是靶心，应当先将靶子设置好，然后再张弓搭箭射向靶心，才能做到有的放矢。所以，担保合同是否能够先于主合同成立或生效，这一问题的本质是，在具体担保法律关系中，能否确定成立或生效在后的主合同和成立或生效在先的担保合同之间的担保和被担保关系。换句话说，只要能够确定这一点，无论担保合同成立或生效在先还是在后都没有关系。
《担保法》第十五条“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额……”，《物权法》第一百八十五条“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额……”，均将主合同项下债权的具体内容作为担保合同的一般条款，这样的做法本质上是将担保人的担保风险限制在具体的债权债务关系之中并使之确定，进而让担保人是在明确知晓其担保风险程度的基础上作出是否提供担保的意思表示订立担保合同，从而满足担保人承担担保责任的正当性要求。所以，先于主债权合同成立的担保合同就面临合同条款缺失的问题，而且该条款还是担保合同中的必要条款之一，那么这个问题实际上就是一个合同解释问题。一般情况下，处理这样的问题：（1）如果存有最高债权额的约定，即使债权不具体、不确定，那么也应当视为担保人的担保风险确定，应当视担保合同为最高额担保；确定最高债权额的期限按照《担保法》《物权法》的规定加以确定。（2）如果没有最高债权额的约定，担保人的担保风险不确定，在不能根据《合同法》第六十一条通过补充协议、交易习惯和合同解释最终确定所担保的具体债权的情况下，应当认定担保合同因缺少必要条款而不成立。所幸，物权担保关系在实践中，尤其是在不动产抵押关系中一般不会出现上述问题，因为登记机关在登记过程中均会要求登记申请人提供生效的主债权合同。
其次，一般情况下，担保合同在内容上对主合同具有从属性，须标明所担保的具体债务。在特殊情况下，担保合同在内容上也具有相对独立性：（1）基于担保合同所担保的债务既可以是主合同的全部债务（以借款额合同为例：本金、利息、违约金、损害赔偿金，还包括实现债权所需的其他费用），也可以仅担保主合同中的部分债务，例如仅担保本金。（2）担保合同当事人可以就担保人承担担保责任的条件、抗辩事由等事项进行约定，从而使担保人享有不同于债务人的独立的抗辩事由。例如，当事人可以在保证合同中约定保证方式为一般保证合同，保证人也将据此约定享有“先诉抗辩权”。（3）主合同当事人在履约期间变更主合同内容，并因此对担保人产生不利影响的，担保人将仍按担保合同承担担保责任；如果主合同变更内容有利于担保人，担保人则按照主合同变更的债务内容承担担保责任。
再次，一般情况下，担保合同的存续对主合同具有从属性，主合同权利义务终止，担保合同的权利义务也应当终止。在特殊情况下，担保合同的存续也具有相对独立性：（1）在涉及多笔债务的最高额保证、抵押、质押合同中，担保合同先于主合同生效，单笔债务所涉合同因清偿而终止的，最高额保证、抵押、质押合同继续有效；（2）主合同权利义务因解除而终止的情况下，担保合同根据《担保法司法解释》第十条的规定，“担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”，也即担保合同继续有效，用于担保债务人因《合同法》第九十七条所规定的恢复原状、采取补救措施或赔偿损失的法律责任；（3）根据《担保法司法解释》第三十六条第一款后半句，“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”，也即在连带责任保证合同中，保证合同的诉讼时效独立于主债务诉讼时效予以计算。
【问题15】主合同解除，保证人是否还应当承担保证责任？
中建五局承揽和记黄埔温江公司光华大道项目工程，招商银行湖南分行向温江公司开立《履约保证书》约定：“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币1889万元……”。在中建五局与和记黄埔温江公司签订了《解除合同协议》后，和记黄埔温江公司依据《履约保证书》取得中行湖南省分行支付的1889万元。中建五局认为与和记黄埔温江公司合同已经解除，该合同项下的担保合同亦应当不予履行，其主张是否于法有据？
对于本案中，关于《履约保证书》是否已随主合同解除而解除的问题，最高人民法院在其就本案“中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司不当得利纠纷申请再审案”作出的（2014）民申字第418号民事裁定书中认为，“中建五局认为《履约保证书》仅为双方施工合同项下的担保条款，应当随着主合同的解除而终止履行。《担保法司法解释》第十条规定：‘主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。’2006年12月13日，中行湖南省分行应中建五局申请向和记黄埔温江公司出具《履约保证书》，第5项约定：‘此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力。’2009年9月15日，中建五局与和记黄埔温江公司签订的《解除合同协议》，对担保事宜亦未作任何说明。综上，中建五局的该项再审申请理由不能成立”。
分析：本案是关于独立保函的案件。该案审理时，最高人民法院还未颁布《独立保函司法解释》，本案应适用担保法中有关保证合同的约定。《担保法司法解释》第十条之所以规定主合同解除后，担保人继续对债务人应当承担的民事责任承担担保责任，即对债务人承担的合同解除后应当承担的恢复原状、采取补救措施或赔偿损失的法律责任；其原因是，合同解除，尤其是合意解除（即以解除协议的形式解除合同，除此之外，合同还有法定解除权解除和约定解除权解除）是双方当事人对出现履行障碍的合同进行处理的结果，往往有利于解决纷争和给双方造成的损失。所以，一方面，不能因为担保法的规定，阻碍或是给解除权人决定是否解除合同形成困扰，从而使其因害怕失去担保权而不敢行使解除权解除合同，致使履行障碍中的合同得不到及时解除；另一方面，担保人在合同解除情况下承担的担保责任相对较小，因此在制度上应当保障债权人在合同解除后行使担保权的权利。另外，我们认为，担保法司法解释第十条中担保人继续承担担保责任所担保债务是，如果担保合同中对主合同解除情况下担保人承担债务人具体责任内容有约定的，担保人应按照约定承担担保责任；如果担保合同没有约定的，担保人担保的一定是《合同法》第九十七条项下合同解除后债务人所承担的法定债务。在协议解除场合下，如果债权人和债务人在解除协议中对债务人应承担的债务另有约定，我们认为既不能简单适用第十条认定担保人应当承担，也不能认定担保人不承担该约定中由债务人承担的责任，应视具体情况而定。
【问题16】主债务人放弃诉讼时效抗辩权是否对担保人发生效力？
畜产公司与辽宁省中行签署借款合同借款，时代公司就此出具不可撤销的担保书承担保证义务，后省中行将该笔债权转让给东方资产管理公司。因畜产公司未能按期还款，东方资产管理公司诉至法院，要求债务人、保证人履行清偿义务。法院经审理查明，该笔债权已经超过诉讼时效，但债权人分两次向畜产公司发出催收通知书，畜产公司均在通知书上加盖印章。根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）的规定，畜产公司在催收通知书上加盖印章的行为应视为对原债务的重新确认，即债务人已经放弃诉讼时效抗辩权。请问，该放弃行为是否对担保人有效，担保人是否有权对债权人行使诉讼时效抗辩权？
分析：最高人民法院在其就本案“中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案”作出的（2003）民二终字第93号终审判决中认为，“主债权已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款的规定，保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后畜产公司在催收通知书上盖章，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十条第一款的规定，对于债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，畜产公司放弃时效届满抗辩权的行为，对时代公司不发生法律效力”，即担保人仍有权对债权人行使诉讼时效抗辩权。
本案属于担保合同具有相对性的典型例证。一般情况下，担保人不仅可以行使债务人对债权人的源自主债权合同的抗辩权，而且还可以行使源自担保合同的抗辩权，而且主债务人放弃主合同抗辩权的，担保人仍可以行使该抗辩权。
最后，一般情况下，担保合同的消灭对主合同具有从属性，如《物权法》第一百七十七条规定主合同项下债权消灭的，物权担保合同项下担保物权也消灭。但是，在特殊情况下，担保合同的消灭也具有相对独立性：（1）担保合同当事人可以在担保合同中约定有别于主合同的自身独立的消灭条件和期限。例如，在房地产按揭业务中，开发商经常就购房人向银行的按揭贷款合同提供阶段性保证担保，即在银行就按揭贷款所购房屋办理抵押权登记之后，开发商的保证担保责任即告消灭，而此时主合同依然有效。（2）主债务人作为担保合同外的第三人欺诈担保人与债权人签署担保合同的，债权人知晓欺诈事由，或债权人在订立担保合同中直接对担保人实施欺诈或胁迫行为的，担保人可向人民法院诉请撤销担保合同，而此时主合同依然有效。