2.不以单位犯罪论处的情形

【裁判规则】判断是否属于单位犯罪，除考察单位犯罪的三个特征外，还要从实质上考察，单位系为了实施犯罪而成立的，或者成立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

单位犯罪包括三个特征：一是以单位名义实施犯罪，即对外不是以个人名义；二是代表单位整体意志，而不是某个人或者某几个人的意志；三是为了单位利益，即主观上追求的是单位利益，客观上违法所得由单位占有、支配。一般而言，具有这三个特征的，即可以认定为单位犯罪。在办理涉及单位犯罪案件时，首先要审查是否符合这三个特征，缺一不可。当然还要对单位犯罪的主体做一判断，看其是否适格。实践中，有些企业具有公司的形式，但实质上是一个人所有，个人意志与单位意志混同，不宜认定为单位犯罪。

如被告人赵某某、武某某一案 [4]，如何认定就存在争议。

被告人：赵某某，原北京某集团有限公司采购部经理。

被告人：伍某某，原北京某集团有限公司职员。

检察院指控被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员行贿罪，被告人伍某某犯非国家工作人员受贿罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：

（1）被告人赵某某在担任北京某集团有限公司（以下简称某公司）采购部经理期间，于2007年2月至4月，在其负责采购生铁业务过程中，为供货方北京某兴工贸有限公司（以下简称某兴公司）谋取利益，收取该公司负责人孙某某（另案处理）给予的好处费人民币449999元。公安机关扣押了被告人赵某某用赃款购买的奥迪轿车1辆，现在案。在法院审理期间，被告人赵某某亲属缴纳退赔款人民币449999元，现在案。

（2）2007年4月，北京某集团有限公司员工伍某某发现供货方北京某兴工贸有限公司在为本公司供应生铁过程中，所报运费高于实际运费，随即向公司采购部经理被告人赵某某反映，被告人赵某某授意孙某某给予伍某某好处，孙某某于2007年4月至5月，分两次共给伍某某人民币15万元。被告人伍某某于2007年12月2日主动向某公司说明了情况，退缴了违法所得（现在案）。2008年3月11日，被告人伍某某在单位人员的陪同下到公安机关投案，并揭发了赵某某的受贿行为。公安机关于2009年2月12日将被告人赵某某查获归案。

本案的证据中，与本案要研究的问题密切相关的证据如下：

（1）证人孙某某证言证明，2007年1月，我认识了某公司业务经理赵某某，我公司从山西采购生铁卖给某公司，某公司给我公司每吨15元的利润，我公司再从运输费中提价，多得的利润中拿出一部分给赵某某。这样我就让单位会计辛旭东给赵某某的银行卡（户名李永齐）上存钱。2007年4月，某公司的业务员伍某某发现赵某某给公司报的运费过高，就质问赵某某。赵某某让我给伍某某15万元封口费。我在北京丰台的一个储蓄所给伍某某建行卡存了12万元，给赵某某存了10万元，又在朝阳区的建行给赵某某卡转款20万元。我回到山西又给伍某某3万元现金。

（2）证人辛某某（某兴公司会计）证言证明，2007年年初，某公司与某兴公司签订购销生铁合同，某公司由赵某某经理和伍某某、高凯这些业务员负责。经我手给赵某某用的银行卡（户名为李永奇）存过钱，孙某某还让王某给赵某某的卡存过钱。2007年四五月，伍某某当我面给赵某某打电话质问运费过高的问题，赵某某让伍某某先不要声张。然后孙某某就给我打电话说要用钱堵伍某某的嘴。后孙某某在北京给伍某某办了一张建行储蓄卡，听孙某某说他给伍某某存了十几万元。

（3）某兴公司工商登记材料证明，某兴公司系2001年12月30日成立的有限责任公司，法定代表人为孙某某，出资人包括孙某某和王某英。

（4）被告人赵某某在公安机关供述，2006年10月起，我任某公司综合经营部业务主管。经我联系，某公司从某兴公司采购生铁，我到山西负责此项业务，主要工作是催发货。伍某某作为副手和我一起做这项工作。因为某兴公司从运费中加价，从2007年2月至5月，某兴公司负责人孙某某给我好处费45万元。伍某某发现孙某某对运费加价后跟我说，我让孙某某拿钱堵伍某某的嘴。

（5）被告人伍某某供述，2007年2月，公司派我到山西监督发货，后我发现孙某某给某公司报的运费比市场价高，我向赵某某反映，赵某某让我先不要对公司讲。之后孙某某找我要身份证办银行卡，我把身份证给了他。过了10天左右，孙某某给我一张建行储蓄卡，里面存有12万元，他说也给赵某某钱了。过了十几天，孙某某又给我3万元现金。2007年6月底，某兴公司就不给某公司供货了，我感到事态严重，后把情况报告给了公司。

一审法院经审理认为，被告人赵某某、伍某某法制观念淡薄，作为某公司工作人员，利用职务上的便利，为其他单位谋取利益，分别非法收受他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法均应予惩处。在案之案款，应予没收；在案之奥迪汽车及附属物，虽系被告人赵某某使用赃款购买，鉴于被告人赵某某亲属已退缴了赃款，故应发还被告人赵某某。检察院指控被告人赵某某、伍某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人赵某某向非国家工作人员行贿的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯向非国家工作人员行贿罪不能成立，因为孙某某按照被告人赵某某的授意向被告人伍某某行贿，系为某兴公司谋取利益，属于单位行为，行贿15万元尚达不到数额较大的标准，不应按照犯罪处理。被告人赵某某自愿认罪，其亲属退缴了违法所得，故对其所犯非国家工作人员受贿罪酌予从轻处罚。被告人伍某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；归案后揭发了赵某某的犯罪事实，经查证属实，有立功表现；主动退缴了违法所得，有认罪悔罪表现，确实不致再危害社会，故对其所犯罪行依法减轻处罚，并宣告缓刑。被告人伍某某的供述、证人孙某某证言以及被告人赵某某本人在公安机关的供述相互印证，充分证明被告人赵某某授意孙某某向被告人伍某某行贿的事实，证人辛某某的证言也佐证了这一事实，故被告人赵某某及其辩护人关于其没有授意孙某某向伍某某行贿的意见，不予采纳；关于其不构成向非国家工作人员行贿罪的意见，予以采纳；辩护人建议本院对被告人赵某某从轻处罚的辩护意见，酌予采纳。被告人伍某某的辩护人关于其有自首情节，积极退缴违法所得的辩护意见，予以采纳；关于其有重大立功表现的辩护意见，经查，被告人伍某某揭发被告人赵某某的犯罪事实，只属于一般立功表现，尚不够重大立功表现，故对此项辩护意见，不予采纳；关于建议本院对其免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。一审法院判决：（1）被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；（2）被告人伍某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（3）在案之人民币五十九万九千九百九十九元，予以没收；奥迪汽车一辆、钥匙一把、行驶证一本，发还被告人赵某某。

一审宣判以后，被告人赵某某提出上诉，认为量刑过重；检察机关提出抗诉，认为赵某某同时构成对非国家工作人员行贿罪，具体理由为：第一，本案用于行贿款的资金来源于孙某某个人银行卡转账及给付的现金，在案没有证据证实行贿资金源于某兴公司，故无法认定体现单位意志，系为单位谋取利益，应当认定个人行贿。第二，某兴公司不具有集体决策机构，孙某某具有双重性，其决定也具有单位和个人意志的双重性。孙某某独立决策，用个人账户上的钱款行贿，某兴公司具有个人经营、收益的特点，故孙某某具有支配、处分个人财物的特征，本案体现了个人利益最本质的特征。第三，本案赵某某指使孙某某行贿目的是掩饰赵某某的受贿行为，孙某某受赵某某指示的行贿行为，不能体现某兴公司的单位意志，在赵某某的主观意图中，不可能包含某兴公司利益。即使孙某某动用了单位资金，亦不能认为是某兴公司的行贿行为。第四，赵某某指使孙某某向伍某某行贿的最直接和根本的目的不是孙某某公司的利益，赵某某的根本目的是掩盖自己已经败露或被伍某某发现的不法行为，赵某某在最大限度地保护自己，因此向伍某某行贿的主体是赵某某而非孙某某。综上所述，赵某某得知伍某某知悉孙某某给公司所报的运费价格过高的情况下，授意孙某某给伍某某钱财，其行为性质应认定为对非国家工作人员行贿行为，数额已达追诉标准，应当以对非国家工作人员行贿罪处罚。

二审法院审理后，支持了抗诉意见，判决赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年。

在本案中，主要的争议点在于，赵某某指使孙某某向武某某行贿15万元的事实是否构成对非国家工作人员行贿罪。这就涉及孙某某向武某某行贿的行为是不是单位行为。因为按照当时的法律规定，个人对非国家工作人员行贿15万元的构成犯罪，而单位实施的不构成犯罪。对个人主体和单位主体确立了不同的入罪标准，使得对是否是单位行为的认定具有了实质意义。在本案处理时，孙某某尚未到案，本案的认定也会影响到以后对孙某某案件的处理。孙某某所在的某兴公司系其个人所有的公司，股东也仅有其与前妻二人，孙某某的个人意志与单位的意志存在重合。二审对此采用了严格的标准，确定这种情况不属于单位行为，按照个人犯罪处理，较为可取。

前文已述，对于属于单位犯罪的，不论公诉机关是否指控单位，均应当按照单位犯罪的标准处理，以便实现实质上的公正。反过来看，对于打着单位的旗号，而实质上实施个人犯罪的，也必须按照个人犯罪处理，从而实现实质上的公正，不放纵犯罪。在总结司法经验的基础上，最高人民法院于1999年发布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）[5]规定了两种排除单位犯罪的情形：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。这两种情况下的犯罪，按照自然人犯罪论处。

第一种情形相对较容易区分，可以从犯罪行为发生、发展的过程来判断。实践中更多地表现为个人设立公司实施犯罪，往往是行为人预谋实施某种犯罪，根据犯罪的形式，需要成立公司作为依托，或者是犯罪的组织形式。公司的成立，一方面有利于对外宣传和开展活动，更容易得到认可，犯罪也更有隐蔽性；另一方面设立公司有利于相关账目往来，便于收付款。然后根据预谋的内容，设立了公司，有的是犯罪人担任法定代表人和股东，有的是找其他人员担任法定代表人和股东，甚至借用、骗取或收购他人身份证，通过中介机构申办公司。公司设立以后，以公司的名义对外开展业务，实施犯罪活动，而公司完全在犯罪人的操纵之下。案发后，公司人去楼空，或者通过辗转搬迁，让人难以找到下落。如前文所述，姜某杰等人非法吸收公众存款案[6]，姜某杰与赵某铭商量成立迈源国际公司的目的就是从事这种违法犯罪活动，故不以单位犯罪论处。

第二种情形相对较难认定，公司设立本身不一定违法，但设立以后的业务主要是实施相应的犯罪行为，没有或者少有正常经营活动。第一种情形需要证明被告人设立公司的违法目的，在不能证明其设立目的的违法性的情况下，需要从其经营行为这一客观方面来考察。是否以违法犯罪为主要活动，需要通过证据来证明。实践中，需要审查的证据包括：公司经营业务的材料，如对外签订的合同等书证；公司账目往来，看其收付款是否与犯罪相关；相关的言词证据，通过证人证言（尤其是公司内未被追究责任的人员）、被害人陈述以及被告人供述来证明其经营活动。

当前，非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪案件较多，而且基本上都是以公司的名义采用公司的形式运营的，就存在是否认定单位犯罪问题。集资诈骗罪区分单位犯罪和个人犯罪难度不大，如果公司没有其他正常经营活动的，或者其他正常经营活动极少的，一般不认为是单位犯罪。只有在合法经营过程中，使用单位的部分经营项目和资源实施了集资诈骗行为的，才考虑是单位犯罪。非法吸收公众存款罪有两种情形：其一是专门的融资公司，这些公司没有其他实体经营活动，属于以实施犯罪为主要活动的，可以排除单位犯罪。其二是公司自己用款自己融资的，这些公司有一定的实体项目，为了融资，成立相应的部门安排相应的工作人员，设计融资方案，向社会公开吸收公众存款。从理论上说，这些公司不属于以实施犯罪为主要活动的，因为既然认定其构成非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪，前提就是认为公司没有非法占有之目的，融资款是要用于经营活动，经营活动才是其主要业务。但实际上，有些公司的行为虽然定性为非法吸收公众存款，却并非承认其有合法正常的经营活动。有些公司虽有一定的实体项目，但项目开展非常有限；有些公司只是把少量的融资款用于经营项目；有些公司是因为认定集资诈骗罪证据不足，而降格适用非法吸收公众存款罪。不能把自己用款自己融资的公司非法吸收公众存款的行为，一律认定为单位行为。对于那种确实存在合法经营项目，而且是公司主业的，融资行为只是公司小部分业务的，可以认定为单位犯罪。反之，把融资行为当作公司主业的，虽有一定的经营项目，也应认定为个人犯罪。

以下案件 [7]，公诉机关按照单位犯罪指控其中的个人，因为公司有正常经营业务，所以法院也按照单位犯罪的标准处理。

被告人潘某、侯某某等人于2005年4月1日注册成立北京万某某科贸有限公司，开展社区蔬菜配送业务，于2005年9月将北京万某某科贸有限公司变更为北京万某某投资有限公司（以下统称万某某公司）。万某某公司通过招聘区域经理收取6万元至12万元加盟费的方式吸纳资金，然后以工资、车补以及提成等方式返还。从2005年5月至2006年1月，共收取韩某某等89名区域经理加盟费共计人民币757万元，后以工资、车补等方式返款人民币70.74万元。

被告人潘某、侯某某等人为筹集资金，决定由万某某公司及其分公司，以向投资人支付高额利息并向业务员支付提成的手段，吸收社会投资款。从2005年10月至2006年7月，在北京、成都、株洲等地向周某等585人吸收投资款共计人民币4786.36万元，在返还了利息人民币733.77万元后停止返款。

万某某公司建设了蔬菜配送基地和部分蔬菜配送站。至2006年7月，万某某公司资金链断裂停止经营活动。因万某某公司不能返款，被害人报案。公安机关于2006年9月10日将被告人潘某抓获归案，被告人侯某某接到公安机关的电话通知于2006年10月17日到公安机关投案。经审计，万某某公司至2006年5月31日，办公费、工程建设费等共支出人民币4843.71万元。公安机关扣押了万某某公司的办公物品；冻结了万某某公司及相关个人账户的存款共计人民币74.44万元。

法院审理后认为，被告人潘某、侯某某作为万某某公司的主管人员，以公司名义，以支付高额回报的手段，向不特定对象吸收存款，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。检察院指控被告人潘某、侯某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但是，指控被告人潘某、侯某某收取加盟费的行为构成合同诈骗罪罪名不当。合同诈骗罪，在客观上应虚构事实、隐瞒真相；主观上应以非法占有为目的。万某某公司在招聘加盟商收取加盟费时，所从事的社区蔬菜配送开发工作真实存在，并非虚构事实或者隐瞒真相。在收到加盟费以后，万某某公司按照合同开展社区开发工作，兑现了部分工资待遇，虽然后期未能继续履行合同，但不足以证实万某某公司或者被告人潘某、侯某某个人具有非法占有他人财产的目的，公诉机关亦未能证明万某某公司收取的加盟费未用于公司经营活动，故指控被告人潘某、侯某某犯合同诈骗罪罪名不当。同时，法院认为，万某某公司收取加盟费的行为属于变相非法吸收公众存款行为，构成非法吸收公众存款罪，应将其数额计入被告人潘某、侯某某所犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额，一并处理。因为，万某某公司收取加盟费的目的亦在于吸纳社会资金，为公司经营活动集资；其手段亦是支付高额回报，回报的方式包括工资、车补和提成等；加盟商亦是以投资获取回报为目的，通过领取工资、车补和提成等方式返回本金并获取高额利润。故其行为符合变相吸收公众存款的特征。

在被告人潘某、侯某某的共同犯罪中，被告人潘某作为公司决策者，起主要作用，系主犯；被告人侯某某作为公司行政总监，按照被告人潘某的授意实施相应行为，起次要作用，系从犯。被告人侯某某接到公安机关的电话通知归案，归案后如实供述基本案件事实，系自首。故对被告人侯某某所犯罪行依法从轻处罚。

法院依照《中华人民共和国刑法》第176条、第30条、第31条、第25条第1款、第26条第1款和第4款、第27条、第67条第1款、第52条、第53条、第61条、第64条之规定，判决：（1）被告人潘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币四十五万元；（2）被告人侯某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元；（3）责令被告人潘某、侯某某退赔各被害人的经济损失；在案之物品的变价款及存款，冲抵退赔款。

本案中，万某某公司具有蔬菜配送的正常经营业务，建立了蔬菜配送基地和大量蔬菜社区配送站，招聘了工作人员。为了解决自用资金问题而采取了融资的手段，从资金使用看，所吸收的公众资金多数都用于公司的经营活动，所以不能认定其属于以实施犯罪为主要活动。本案按照单位犯罪处理，定罪量刑也应当按照单位犯罪的数额标准执行。