1.主从犯的划分
【裁判规则】主从犯划分的依据是各共犯人在共同犯罪中所起的作用，而不是其实施的行为类型，正犯也有可能是从犯。
在外国刑事立法及刑法理论中，存在着正犯与共犯之分，其中正犯是指“实施了符合基本构成要件的实行行为的情形”，[1]也即实行犯，而将教唆犯、帮助犯作为狭义的共犯。例如，根据日本《刑法》规定，“从犯（帮助犯），是指‘帮助了正犯的人’”。[2]这种区分，是按照行为人的行为类型来区分的。据此，直接实施犯罪行为（刑法分则所规定的构成要件行为）的人，只能是正犯，而不属于狭义的共犯范畴。
在司法实践中，不能断章取义，把这样的共犯范畴与我们的刑法规定相混淆。我国《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”由此可见，在我国，区分主从犯的依据在于作用，而不是行为类型。行为人如果在共同犯罪中起主要作用，不论其是否实施了某一犯罪的实行行为，都是主犯；反过来说，即使其直接实施了某一犯罪的实行行为，也有可能是从犯。也就是说：“实行犯可以是从犯。”[3]刑法关于从犯的定义把“次要”与“辅助”并列，从中也可以看出这一精神。“辅助作用也是次要作用，之所以特别提出辅助作用，因为按照分工对共同犯罪的分类中存在帮助犯，如果说‘次要作用’是指次要的实行犯，那么‘辅助作用’即指帮助犯。所以条文特别用‘辅助作用’概括这种情况，以便全面理解‘次要作用’的内涵。”[4]
从中可以看出，我国刑法中的从犯，包括起次要作用的实行犯和起辅助作用的非实行犯。直接实施了某一犯罪行为的人，根据其作用仍然可以认定为从犯 [5]。没有实施某一犯罪行为的人，也有可能作用较大，认定为主犯。例如，二人共同盗窃，其中一人入户一人望风。望风的人不是实行犯，有可能是起辅助作用的人，可以认定为从犯；但其也可能因为是犯意的发起者、违法所得的受益者，所起作用较大，而认定为主犯。如果二人一起入户实施盗窃，均是实行犯，均实施了刑法分则所规定的构成要件行为，一般而言二人不分主从。但如果二人在犯意发起、行为积极性、获利大小等方面具有较大的区别，仍然可以区分主从犯。
教唆犯一般而言在共犯中作用较大，应当认定为主犯，但同样具有认定为从犯的可能性。因为，教唆犯有两种情况：其一是唆使他人产生犯意的；其二是增强他人犯意的，即给予精神鼓励精神帮助。[6]后者在他人犯罪中所起的作用就不可一概而论，如果所起作用较小的，可以认定为从犯。
主从犯的这一划分原则，可以通过具体的案件 [7]说明。
张某玲（因犯合同诈骗罪被判刑）在北京市朝阳区西大望路SOHO现代城经营北京华盛腾达信息咨询服务部（以下简称华盛腾达服务部），从事婚介服务，经营过程中存在诈骗违法犯罪行为。被告人马某春在此处参与违法犯罪行为。2010年6月至8月，被告人马某春伙同他人，以华盛腾达服务部名义与佘某（女，57岁，北京市人）签订“婚介服务合同”，约定为佘某介绍高档异性征婚者，介绍王健某（已判刑）等“婚托”与佘某交往，骗取佘某人民币共计58万元。被告人马某春于2016年3月29日被查获归案。在法院审理期间，被告人马某春亲属退赔被害人佘某经济损失人民币58万元，得到了佘某的谅解。
法院认为，被告人马某春以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中伙同他人虚构事实骗取受害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于被告人马某春在共同犯罪中的作用，经查，本案系多人配合共同实施的犯罪，被告人马某春只是其中一个环节；虽然有证人证明马某春系婚介公司的老板之一，但不能证明案发时马某春在华盛腾达服务部的任职情况，且婚介公司的老板张某玲并未指证这一情节，反而证明系其本人向佘某介绍的婚托；被害人佘某也曾陈述称系与张某玲签订合同，涉案违法所得由公司收取，现有证据也不能证明马某春获利情况，故应认定被告人马某春在共同犯罪中系从犯。被告人马某春亲属退赔了被害人佘某的经济损失，得到了佘某的谅解，故结合其从犯情节对其减轻处罚。综上，法院判决：被告人马某春犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。
一审宣判以后，公诉机关提起抗诉，二审驳回抗诉，维持原判。
本案中，被告人马某春是诈骗行为的实施者，属于实行犯。检察院据此认为其不属于从犯，故提出抗诉。而法院认为，马某春虽然直接实施了诈骗行为，但其行为只是众多环节中的一步，属于起次要作用，结合其他量刑情节，对其减轻处罚。控审双方的分歧正是在于对主从犯划分依据的不同理解。
需要说明的是，从犯属于法定的从宽处罚情节，具有从轻、减轻以及免除处罚的功能。减轻处罚能够突破法定最低刑的限制在下一档量刑，具有较强的刑罚调节功能，也是被告人能够看得见的量刑情节，所以在司法实践中很受关注，往往也是控辩双方辩论的焦点。以本案为例，被告人的涉案金额为58万元，刚刚超过合同诈骗数额特别巨大的标准 [8]，法定量刑幅度为有期徒刑十年以上。如果被告人没有法定减轻处罚情节，即使其积极退赔被害人的损失，被害人表示谅解，也不能减轻处罚。如此，被告人则没有退赔的积极性，被害人也就难以弥补损失。对于这类法定刑较高，具有从宽处罚的酌定情节的案件，从犯这一量刑情节发挥着决定性的作用。