2.主从犯的相互关系

【裁判规则】作为一对共生性概念，主从犯相伴而生，只有在相互比较的情况下才能存在，也才有意义。但主犯未到案的，不影响从犯的认定。

如果一个案子的多个被告人作用相当，均起主要作用，则均属于主犯。但是，在没有从犯的情况下，认定多个被告人都是主犯没有实质意义。因为， 1997年《刑法》取消了主犯从重处罚的规定 [9]，对主犯“按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。[10]如此一来，主犯这一身份就失去了量刑情节的意义。在此情况下，如果都属于主犯，对各被告人可均不认定为主犯，直接根据其作用和罪责定罪量刑。

与此相反，在多名被告人共同犯罪的情况下，不可能所有的人员都是从犯而没有主犯。如果认定某一个或者某几个被告人是从犯，则应当有相应的主犯存在。当然这个主犯可以是在同一案件中，也可以是在另外一个案件中（分案处理或者主犯未到案的情况下）。在多名被告人共同犯罪案件中，如果要将其中部分被告人评价为从犯，则需要对全部的被告人都作出主从犯的认定。如果共同犯罪人全部在同一案件中，本案中必然有一个或者多个人系主犯。如果主犯另案处理的，则本案中可能都是从犯。

与此直接相关的一个问题是，主犯未到案或者未审判的情况下，能否认定从犯并对从犯从宽处罚。持否定意见的观点认为，如果认定本案中的被告人是从犯，必然认定了另一个同案犯是主犯，等于未经审判确定了同案犯的罪行，属于未审先定，违背了程序规则。

笔者认为，刑事审判的最高追求是司法公正，其中公正量刑是最为重要的。如果对于一个从犯因为其他案外原因而未予认定，并最终导致量刑不当，则是刑事审判不可饶恕的错误。对于从犯，具有从轻、减轻和免除处罚三种处理方式，如果对从犯从轻处罚，则从犯的重要性并不明显，但在减轻或者免除处罚的情况下，从犯的重要性就不可替代，因为在没有其他法定情节的情况下不认定从犯就难以减轻或者免除处罚。

在主犯未到案或者未审判的情况下，对正在审理的从犯可以根据实际需要，区分情形处理。

如果对在案被告人的最终量刑结果是从轻处罚 [11]，则可以不认定从犯，只是按照其作用量刑，从而避开对其他不在案同案犯的评价问题。因为这种情况下，认定从犯失去了其量刑情节上的重要意义。当然，认定从犯也是可以的，只是必要性不足。

与此同理，有些案件中，在案被告人除了从犯之外，还有其他可以减轻处罚的量刑情节，如未遂、未成年等。在这种情况下，认定从犯，也没有太大的必要性。

如果对在案被告人需要运用从犯情节对其减轻处罚，则应认定从犯。如果不认定从犯，则不能减轻处罚，无法实现量刑公正。因为在共同犯罪案件中，有时候各个共犯的作用相差巨大，存在明显的区别，不认定从犯明显不当。相关的规范性文件也认可了这一做法。例如，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（一般称《大连纪要》）指出：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”对毒品犯罪从犯的这一认定精神具有一定的代表性，为相类似案件的处理提供了参考。其中也包含着一个潜台词：即便不认定为从犯，也不能将其认定为主犯或者按照主犯处罚。这就是因为，在不需要减轻处罚的情况下，法官可能不明确认定为从犯，但实际上按照从犯处罚，这种情况并没有对被告人不利。但如果对其按照主犯处罚，则违背了事实，侵犯了被告人的权益。

司法实践中，这种对从犯先行认定的案件并不少见，如以下案例：[12]

北京永某文化有限公司（以下简称永某公司）经营地址位于北京市朝阳区朝外大街朝外SOHO大厦A座某室，被告人袁某某系该公司业务员。2012年4月至2013年2月，被告人袁某某单独或者伙同其他业务员，以永某公司销售收藏品后承诺高价回购的方式，向梁某某、战某某、尹某某、张某某、周某某、吴某某、付某某、王某某、胡某某等人非法吸收资金共计人民币320万余元，因永某公司未能回购，投资人报案，被告人袁某某于2014年4月21日被抓获归案，公安机关起获三星牌移动电话机1部，扣押在案。后永某公司回购了部分投资人的收藏品，造成投资人经济损失共计人民币159万余元。在本院审理期间，被告人袁某某亲属退缴人民币7万元，现在案。

一审法院认为，被告人袁某某以永某公司为依托，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，依法应予惩处。被告人袁某某归案后如实供述主要犯罪事实，其亲属主动退缴违法所得，故对其所犯罪行依法从轻处罚。被告人袁某某关于其实施的是单位行为的辩解及其辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，永某公司成立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，故对此项辩解及辩护意见，不予采纳。法院判决：（1）被告人袁某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；（2）责令被告人袁某某退赔投资人的经济损失。

一审宣判以后，被告人袁某某提出上诉，二审法院 [13]审理后认为：

袁某某系公司业务员，按照公司管理层制定的销售模式开展业务，并依据销售业务挣取提成，从其在共同犯罪中所起作用及分得赃款的数额看，应认定为从犯。且归案后如实供述主要犯罪事实，其亲属主动退缴违法所得，可依法对其减轻处罚。二审法院改判：上诉人袁某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币六万元。

本案中，一、二审认定的事实基本相同（唯数额认定少有偏差），主要的差别在于是否认定袁某某系从犯。袁某某犯罪所涉金额达到了非法吸收公众存款罪数额巨大的标准，依法应当判处有期徒刑三年以上刑法。是否认定其属于从犯，需要解决实体和程序两个方面的问题。

一是袁某某是否属于起次要作用。袁某某在永某公司任业务员，以推销收藏品的方式实施非法吸收公众存款犯罪。一、二审法院均认定永某公司以违法犯罪为主要活动，不认定单位犯罪，按照自然人犯罪处理。以永某公司为依托实施犯罪的有多人，袁某某只是其中之一。永某公司员工实施的非法吸收公众存款犯罪行为数额很大，袁某某实施的只是其中的一小部分。法院认定的数额也是其直接推销产品吸收的金额，对于公司其他人员犯罪金额没有计入其犯罪金额。在此情况下，如何评价袁某某共犯地位，存在着分歧。一审法院没有认定其是从犯，主要原因在于，认定袁某某的犯罪金额仅是其直接实施的犯罪金额，在这一金额范围内，其直接实施犯罪，起到了相当重要的作用，不属于次要作用。二审法院认定其系从犯，主要是从整体上考虑，永某公司的负责人组织领导整个犯罪行为，包括设计经营模式，制订经营方案，获取主要违法所得，而袁某某的行为只是整个公司的一个环节，是受他人指使实施犯罪，相对于公司决策者而言，所起作用相对较小，系从犯。

从最终的处理结果而言，二审的认定更为符合客观事实，对袁某某的行为的评价也更为合理。对于这种集体实施的犯罪行为，需要将某一具体被告人的行为放在集体行为的大背景下考察。一审未认定从犯，被告人没有法定的减轻处罚情节，所以最终的判刑为有期徒刑三年。而二审认定其为从犯，予以减轻处罚判处有期徒刑二年更符合罪刑相当的原则。

二是从程序上看，在没有认定主犯的情况下能否认定从犯。在本案中，永某公司的多人涉嫌犯罪，而当时只抓获了袁某某一人，其他涉案人员尚未到案。这就为袁某某从犯的认定带来了疑问，其一是其他人员未到案会影响案件事实（包括袁某某的作用）的认定，其二是对袁某某认定从犯将间接认定其他人员为主犯。在本案中，基于现有的证据能够证明袁某某的业务员身份，其显然不是公司的决策者。在案件只有袁某某一个被告人的情况下，如果就不认定其为从犯，将难以实现量刑均衡。在非法吸收公众存款罪中，袁某某的犯罪金额并不高，违法所得较少且能够主动退缴部分，有认罪悔罪表现。如果不认定其为从犯，就无法对其减轻处罚，结果自然是只能像一审判决那样判处其有期徒刑三年。基于量刑的需要，就不能因为其他人员未到案而不认定其为从犯。如果本案中法院认为袁某某最终的量刑不宜低于有期徒刑三年，则认定从犯的必要性就不足。值得注意的是，二审法院虽然认定袁某某为从犯，但并未明确认定何人为主犯，这就回避了对其他人员未审先定的问题，为其他案件的处理留下了余地。