领导干部为什么要有法治思维（第四版序）
2015年我去一个地方宣讲十八届四中全会精神，接我的司机听说我是法学教授，便说中国再不搞法治真的不行了。2018年11月17日晚，号称“宇宙中心”的北京市海淀区五道口依旧不断重复上演“中国式过马路”。可在嘈杂的人群中，一对年轻恋人的对话异常清晰。女孩拉着男孩的手说：“走，别人都走了。”“别人走我们也不能走，现在是红灯”，男孩微笑着说。两人静静地站在那里，直到绿灯亮起。
是的，中国需要法治，别无出路。但法治需要我们每一个人的信仰和坚守，尤其是领导干部要树立法治思维。因为法治的时代需要法治思维，领导干部是全面依法治国的“关键少数”。
一、法治的时代需要法治思维
（一）这是一个法治获得普遍认同的时代
法治从古罗马萌芽，到英国等发达资本主义国家率先实现，如今已进入世界的法治化阶段。包括中国在内的现代各国已经充分认识到法治是当今时代最好的或最不坏的治理方式。正如习近平总书记指出的，“人类社会发展的事实证明，依法治理是最可靠、最稳定的治理”。中国人对推进法治建设的普遍高度认同，这本身就是改革开放以来法治建设的一项重要成就。
当然，社会公众对法治的普遍认同并不代表对法治的认识已经全面、准确、深刻。法治究竟是什么？简单来讲，法治就是规则之治、法律之治、良法之治。我们一定要相信制度的力量、法治的力量。德国法学家鲁道夫·冯·耶林说，罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，唯有法律征服世界是最为持久的征服。我想说的是，罗马帝国武力征服世界大家都知道，宗教征服世界好多人知道，法律征服世界似乎很少有人知道，而我们所忽视的恰恰是“最为持久”的征服。或许有人不明白罗马是如何用法律征服世界的。当今世界资本主义的主要法系是大陆法系和英美法系，而大陆法系也叫罗马法系，这足以表明大陆法系与罗马法之间的源流关系以及罗马法对大陆法系的深刻影响。罗马法对英美法系的影响虽然没有对大陆法系那样大，但不可否认的是，英国曾经受罗马统治几百年，古代英国有几位皇帝对罗马法非常熟悉，英国的衡平法院本质上就是以罗马法的原则判案。今天我们编纂民法典，不得不“寻根问祖”直至罗马法，因为只有根深才能叶茂，源远方可流长。近年来，“制度的力量”的五则小故事在网络上广为流传，其实，诠释制度力量的故事、名言、事例还有很多。美国哥伦比亚大学原校长尼古拉斯·巴特勒说：“有限责任公司是近代最伟大的发明。少了它，就是蒸汽机和电力的重要性也会降低！”[1]人类97%的财富是在近250年里，也就是在人类诞生以来0.01%的时间里创造的，创造这些财富的主角就是公司。[2]“据统计，从17世纪到20世纪70年代，被经济学家认为改变人类生活的160种主要创新中， 80%以上都是由公司完成的。”[3]“今天，全世界70%的专利和三分之二的研究开发经费出自跨国公司。”[4]人们常说，好的制度可以使坏人变为好人，而坏的制度将使好人变为坏人，同样表达的是制度的力量。李克强总理多次强调“改革是中国最大的红利”，这里讲的“改革红利”某种程度上讲就是制度改革的红利。相信制度的力量，法律的力量，就是相信法治的力量，因为法治是规则之治、法律之治。要知道当今大国间的较量主要是制度的较量，中国与美国等发达国家相比，不仅在硬实力方面还有不小差距，在软实力方面的差距则更大，如果有一天中国向世界大量输出制度了，中国就真正崛起了。
当然，要认清法治的真面目，就需要多纬度、多视角的透视。复杂点讲，法治是一种状态，是公权力得到规范制约、私权利得到有效保障的状态，这样的状态也是我国法治建设的理想目标；法治是一种方法，这源于法律的工具价值，我们强调法治的工具价值，但反对将法治仅仅视为工具的工具主义倾向，世界上很多国家的宪法明确将法治列为其价值目标之一，法治多少带有工具主义的味道；法治是一个过程，英、法等资本主义国家实现法治经过了漫长的过程，中国的历史很长但法治化的历史很短，我们对中国的法治化进程必须保持足够的信心和耐心，法治等不得但也急不得；法治是一种观念、一种文化，法治的实现必须伴随法治的观念认同和文化自觉，而且只有这样的法治，才是真正的法治、靠得住的法治。我们追求的法治应该如同熟练驾驶员看见红灯时本能反应——刹车一样，而不是步行者或骑车人在红灯亮时还去纠结过不过。
（二）这是一个法治的世界化时代
第二次世界大战结束以来的各国宪法中，共有188部宪法实现了“法治入宪”，而在195个国家的现行宪法中，“法治入宪”的国家有139个，占71.28%。[5]1948年《世界人权宣言》在序言中认为，“鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。”1950年《欧洲人权公约》（全名为《保护人权与基本自由公约》）将欧洲国家的政府视为具有“共同的政治传统、理想、自由与法治……”[6]。《欧洲联盟公约》第6条规定：“联盟是建立在成员国共享的自由、民主、尊重人权和基本自由以及法治的原则之上。”欧洲人权法院说：“整个《欧洲人权公约》都从法治的概念中获得灵感。”联合国安理会在1996年的决议中首次明确提到法治，之后法治在安理会决议中频频出现。[7]因此，法治是有意义的概念并且是相当重要的概念，对此存在着强烈的国际共识。[8]
中国现已进入全面推进依法治国阶段，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新法治十六字方针已经提出，中国特色社会主义法治道路已经确立，各个领域的法治建设正在全力推进。然而，“我们面对的改革发展稳定任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国地位更加突出、作用更加重大”。[9]党的十九大报告特别指出，全面依法治国任务依然繁重。“中兴事件”表面上是一个企业的合规问题，实际也暴露出我国的营商环境和市场秩序还不是很好。近年来，我国的营商环境有了明显改善，如从2013年至2018年，世界银行的《营商环境报告》中，中国的排名提高了50名。但需要指出的是，世界银行2018年的《营商环境报告》中，中国的排名为第78位，远低于俄罗斯等国家。世界银行2019年《营商环境报告》中，中国排名大幅升至第46位。但我们在肯定成绩的同时也要保持冷静，此次评估的样本城市为上海和北京。客观地讲，我国的营商环境和市场秩序是与世界第二大经济体的地位不相称的。我国的立法还存在体制不顺、机制不活，法律数量欠账不少、法律质量有待提高等突出问题，法律制度需要转型升级；执法的突出问题就是法律对执法自由裁量权的规范不到位，不作为、乱作为并存，合法行政的要求还没有完全达到，合理行政、程序正当、信赖保护等原则的贯彻更待时日；司法的主要问题是裁决不公和司法效率有待提高；守法的根本问题是公民的守法意识、规则意识还没有树立，守法的习惯还未养成，相当部分落马的领导干部都声称自己不懂法就很能说明问题之严重。安邦保险公司原董事长吴小晖在庭审中说“我不懂法”，表面上是企业领导法律知识欠缺、法律风险防范意识不强的问题，背后却是我国立法中存在的，刑事责任统一配置造成的法定犯（行政犯）与行政管理法律规定的割裂不利于法律责任的学习掌握问题，以及对类似市场经济犯罪打击不力造成的刑事责任“闲置”问题。“安邦事件”表面上是企业违规、监管部门监管不力的问题，深层次却是立法责任配置不充分、监管手段不足的问题，以及刑事责任机制启动不及时，非法集资类犯罪认定标准不清晰的问题。全面推进法治建设时代，必然要求树立与之相适应的思维方式。“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”[10]
二、领导干部是关键少数
战国时期的政治家商鞅说：“法之不行，自上犯之。”邓小平同志曾讲：“在中国来说，谁有资格犯大错误？就是中国共产党。”[11]2013年7月，习近平总书记在河北调研指导党的群众路线教育实践活动时指出，“在党内，谁有资格犯大错误？我看还是高级干部。高级干部一旦犯错误，造成的危害大，对党的形象和威信损害大。”他还指出，领导干部是依法治国的“关键少数”，事实证明，领导干部对法治建设既可以起到关键推动作用，也可能起到致命破坏作用。
对于中国人来说，十年“文化大革命”的记忆尚未远去，[12]改革开放40年的成就和问题更历历在目。当下的法治中国建设是以自上而下为主的推动性法治化模式，这样的模式需要各级领导干部发挥好“关键推动作用”。
然而，一个不争的事实是，总的来讲，我国各级领导干部的法治素养还不是很高。在这样的背景下，通过提高领导干部法治思维能力，进而提高其依法执政、依法行政、依法办案的能力，显然是一个不错的突破口。北京大学教授姜明安说：“有什么样的思维，就会产生什么样的结局。”[13]奥地利哲学家维特根斯坦说：“一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失。实际上，人们很难再意识到这些旧问题……”对于各级领导干部来说，要求其掌握太多的法律知识不仅不现实，也没那个必要。只要思维方式转变了，有些问题可能就消失了；只要思维方式转变了，就必然会想到运用法治方式解决问题或推动问题的有效解决。
比如，法治思维首先表现为规则思维，而这一思维的基本要义就是先立规矩后办事，立好规矩再办事。先立规矩后办事的民间表达就是“丑话说在前面”，表现在立法和改革的关系上就是先立法后改革、重大改革于法有据；表现在法律原则上就是法不溯及既往，当因处理历史遗留问题需要制定规则突破这一原则时，就必须充分考虑市场主体的利益，尽可能对市场主体友好，因为当初规则不到位的责任要么在人大，要么在政府，无论如何不在市场主体。而立好规矩再办事所对应的是良法善规好标准。规矩不仅要有，还要好，好规矩包括良法、善规以及好标准。我们实践中的很多问题，表面上是执法、司法或守法问题，背后往往与立法质量有很大关系。比如，牵动亿万国人神经的“疫苗事件”，简单看是执法的问题（监管不力）、司法的问题（相关判决可能不公），但究其根源，与立法不完善不无关系，如政府采购评审专家的独立性无法保障，权责设置不匹配，报酬过低无法吸引优秀专家，也不足以支撑相对严格的责任。而生活中不乏相似的问题。很多夫妻处理不好关系就是因为不能处理好儿媳与公婆的关系或者女婿与岳父母的关系，很多人总是很自然地给别人高标准、严要求，夫妻一方很容易要求配偶和自己一样对自己的父母好，但对于另一方来说，这种要求即便不是根本达不到，也是很难做到的。而一旦达不到要求，常见的结果就是一方的抱怨和另一方的不满，夫妻关系乃至家庭关系因此可能走向恶性循环。其实，如果夫妻双方能够转换思维方式，运用法治思维处理家庭关系，类似的伤脑筋的问题就会简单得多，甚至可能就和维特根斯坦所说的那样，“一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失”。因为，从法律上讲，儿媳对公婆、女婿对岳父母一般情况下既没有赡养义务，也没有继承遗产的权利。也就是说，在和父母的关系上，儿媳、女婿和儿子、女儿的权利义务并不一致，为何要求儿媳、女婿和儿子、女儿一样对儿子、女儿的父母好呢？如果能够运用法治思维，将不合理的标准、要求适当降低一点，家庭关系中的有些问题就会消失，婆媳关系或许就不再那么复杂敏感，家庭关系也会简单许多。还记得一次课间休息，一位司长向我分享了他请保姆的体会。几年前，他连续换了四个保姆，总感觉保姆不行，为此伤透了脑筋。有一天，他终于想通了，原来不是所有的保姆都不行，而是他的思维方式出了问题，以父母的标准要求保姆，保姆无法做到，他又指责甚至辞退保姆。或许将自己的高标准强加于他人是人类的天然倾向，因此“退一步海阔天空”在很多时候是成立的。当然，无原则、无底线的妥协退让也是不利于法治建设的。
再如，法治思维要求作为公权力执掌者的领导干部树立合法思维，而合法思维的核心是两点，一是合乎法律法规的具体规定，二是在法律法规没有规定或规定不明时合乎立法目的、法律原则和法治精神。实践中，我们之所以很容易将一些行政违法，甚至连行政违法都够不上的行为认定为犯罪，关键在于我们的有些刑事办案人员，甚至个别领导没有很好理解把握刑法的立法目的和基本原则。比如，引起社会高度关注的“鸿茅药酒案”，起初很多人在质疑警察跨省抓人的合法性。其实，本案的关键根本不在警察跨省抓人，警察是有这个权力的，当然，我们也不希望出现不同市县、省市的警察以接力赛的形式抓捕犯罪嫌疑人的场面。这个案件真正需要关注的是在“事实不清、证据不足”的情形下 [14]，为什么非要抓捕一个对社会危险没那么大的人，而且拘留之后不能取保候审，羁押长达100多天。“多位刑法学者认为，涉案文章并未捏造事实，警方以损害商誉罪抓捕谭某某，违反了罪刑法定原则；其被羁押100多天，违反了比例原则”。[15]如果我们的有关领导具备合法思维，了解刑法保障自由的立法目的和罪刑法定原则以及行政执法的比例原则，类似这样严重伤害法治的事件就会少发生或不发生。[16]
总之，在全面推进法治建设的今天，领导干部树立法治思维至关重要，这也是我一再修订完善本书的价值所在，正如我在第三版序中所写的“对制度力量、法治力量的确信甚至‘迷信’，使得本书的修订被赋予了重要意义”。当然，短短七年时间三次修订，既是对党的十八大、十八届四中全会和党的十九大的重要法治表述的回应，更与广大读者对本书的厚爱有关。有读者对本书第一版给出了“备课准备的书，理论与实践相结合，实用”“内容丰富，质量好”等评价；有读者对本书第二版的评价是“领导干部法治教育培训的理想教材”；本书第三版上市三年多，仅当当网和京东网的好评就超过350条，有素不相识的地方法制机构领导还专门打来电话表示本书“特别接地气，是难得的适合领导干部阅读的法治类图书”。2013年8月8日的《检察日报》、2015年11月11日的《法制日报》分别以“国家行政学院教授的法治公开课”“领导干部法治思维报告”为题对本书第二版和第三版进行了推介。2016年，本书第三版获评中组部“全国干部培训好教材”。2017年，本书第三版被列入中央和国家机关“强素质·作表率”读书活动2017年下半年推荐书目（共14本）。这些好评、奖励对我来说是莫大的鼓励，也是促使我不断修改完善本书的不竭动力。因为我深知，本书第三版离优秀作品的要求和作者的期待还有不小的距离，还存在有些章节安排不太合理、部分内容提炼概括不够、个别表达不够精准等诸多问题。本次修订的重点有二：一是结构安排上，进一步充实了“法”“法治”和“法治思维”的内容，分别独立成讲；原“第二讲领导干部法治思维概论”中的“领导干部为什么要有法治思维”的内容调整为“序言”；增加了一讲契约思维；将第三版领导干部法治思维提升的三讲精减为一讲，理由是本部分内容过于烦琐。二是内容上，进一步彰显时代特色，增强理论性，突出实践性。理论性和实践性相结合是本书一贯的特色，但前三版存在的一个突出问题是理论性不够，实践提炼总结也不够。为此，此次修订充分结合党的十九大重要法治论断和表述，尽可能增加理论阐释的内容，同时也增加了一些鲜活的实践案例。不过，必须指出的是，此次修订虽然是在第三版以来近百场各个级别、各个行业法治思维讲座、报告的基础上进行的，但限于水平，依然不能令人满意，希望广大读者不吝赐教。
国家第五个“宪法日”于中央党校（国家行政学院）
[1]. 2009年中央电视台大型电视纪录片《公司的力量》解说词。
[2]. 2009年中央电视台大型电视纪录片《公司的力量》解说词。
[3]. 2009年中央电视台大型电视纪录片《公司的力量》解说词。
[4]. 2009年中央电视台大型电视纪录片《公司的力量》解说词。
[5]. 程燎原：《现代世界各国的“法治入宪”：一个全球性的法治化浪潮》，载《现代法学》2016年第4期，第7页。
[6]. 国内的中文译本有不同翻译，如有译本将该句翻译为“共同的政治传统、理想、自由与政治遗产”。
[7]. ［英］汤·宾汉姆著：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第164页。
[8]. ［英］汤·宾汉姆著：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第9页。
[9]. 中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第4页。
[10]. 中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第109页。
[13]. 姜明安：《政府官员应具备法治思维》，载《理论学习》2012年第5期，第44页。