领导干部法治思维十讲(第四版)
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(三)一点比较的结论

从上述关于法的定义来看,中西方学者关于法的定义的差别还是比较明显的,中国学者更多从规则、约束的角度定义法,西方学者更多强调法的理性、善良、公正特征;大陆法学者更多关注制定法,英美法学者更多关注司法实践中的法。

其实,“法是什么”的界定往往与法的外延的划定有关联。一般人理解的法就是国家制定的法律、法规和规章,有人主张的最为广义的法包括制定法、法律解释、国际条约、其他规范性文件、司法判例、政策、惯例、习惯与习惯法、当事人之间的契约以及法学原理等。不同的人,所关注的法的范围不同,核心区域不同,得出的法的概念也不一样。不同的法律观念,不同的法律传统,不同的法治实践,都会影响到法律概念的界定。法国、德国、日本等大陆法国家的学者(包括中国学者)更多地从成文法典的角度界定法律是什么,英美法传统的法学家总是更多地强调司法中的法——判例法在法律中的地位。著名的比较法学家勒内·达维德说:“英国法基本上是一种判例法(case law);它的规范基本上应到英国各高级法院所作判决的判决理由(ratio decidendi)中去寻找。”美国现实主义法学的先驱、大法官霍姆斯指出:“我所说的法律,就是指法院事实上将做什么的预言,而绝不是其他什么空话。”[31]美国法学家格雷说:“法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。”

相对于以上论断而言,哈特关于法的界定要形象得多。哈特认为,法律制度完全是或根本上是由规则所构成的,但法院的决定并不是意义确定而清楚的既定规则的必然结果。法律规则可以有一个与其意义毫无争议的核心,但所有的规则都有一个不确定的边缘,这个边缘或“暗区”使法律存在“空缺结构”。法律的“空缺结构”一方面是由语言的本性导致的,即存在着一般语言所能提供的指引的限度,这是语言所固有的;另一方面也是由立法者预测未来能力的有限性以及由此引起的目的的相对模糊性导致的,而在最根本上是由未来的不确定性决定的。法律的“空缺结构”意味着的确存在着这样的行为领域,在那里,很多东西需留待法院或官员来发展,他们根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡。[32]

从上述五花八门的有关法的定义或描述中,我们的确很难也没有必要得出一个所谓的权威定义。但有一点是值得指出的:法不仅包括法典、条文等静态意义上的“死法”,还包括实践中动态意义上的“活法”,不过在不同的法系、不同的国家以及不同国家的不同发展阶段二者的比重不同而已。前者限制了后者的有效活动范围,使得法院不至于随意“造法”;后者是前者的有益补充,是法的不竭之源。