分支机构有重大违法记录的无投标资格

案情

2016年6月，某项目管理公司受托就某市客运站委托经营项目进行招标。2016年6月27日，经过评审，确定了预中标供应商为某客运公司，并发布了预中标公示。2016年6月30日，参与投标的供应商某运输公司向项目管理公司提出质疑，项目管理公司作出了答复。运输公司对质疑答复不服，向市财政局提起投诉。市财政局作出《政府采购投诉处理决定书》，以客运公司参加本次政府采购活动前三年内在经营活动中有重大违法记录为由，确定客运公司无投标资格，本次招标活动废标。客运公司不服市财政局的投诉处理决定，向法院提起行政诉讼。

经查，2014年9月9日，客运公司的分支机构某公路客运总站所属一大型客车行至某收费站附近时发生侧翻，造成1人死亡、21人受伤的交通事故。市运输管理处对客运总站作出《交通运输行政处罚决定书》，认为：“客运总站未检查出驾驶人员使用失效从业资格证驾驶营运车辆的违法行为。依据《道路旅客运输及客运站管理规定》第九十五条的规定，对客运总站处以15000元罚款，并责令改正。”省运输管理局作出《9.9事故通报》，要求：“一是由市运输管理处依法吊销客运公司某客运班线经营许可，处以3000元的处罚；二是两年内暂停其新增客运班线经营许可……”2014年10月8日，客运公司又因擅自停运部分客运班次，被市运管处发文收回了该客运班线经营权。

法院认为，《政府采购法》第二十二条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”客运公司的下属机构未检查出客车司机驾驶员使用失效从业资格证驾驶营运，被行政主管部门罚款15000元，依据当地关于“较大数额罚款”的相关规定，该数额属于重大违法行为。客运公司是企业法人，企业法人应对内设机构（包括从事经营的分支企业）的生产安全承担责任。客运公司聘用无从业资格的驾驶员驾车营运，并发生1死21伤的交通事故，属重大交通事故，并被省运输管理局在全省通报；客运公司擅自停运客运班次，被明文收回客运班线经营权，即属于被吊销许可证的行为，也属于有重大违法记录。故市财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。

综上，法院判决：驳回客运公司的诉讼请求。

分析

1. 对分公司的行政处罚亦计作企业法人的违法记录。

《公司法》第十四条规定：“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”《公司登记管理条例》第四十五条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”依照以上规定，分公司自身不具备法人资格，分公司作为总公司的分支机构，是总公司内部的一个组成部分，是总公司所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。总公司的总体经营是由各分公司和子公司来具体完成的，分公司所作所为视为总公司的行为组成部分。对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分，也包括对其行政处罚结果的部分。本案中，对客运公司下设分公司客运总站受到的行政处罚，也视为总公司受到了行政处罚，等同于对总公司处罚，故本案中，行政监督部门都将某公路客运总站的违法行为作为其总公司某客运公司的“重大违法记录”予以评审。

2. 有重大违法记录的供应商，其投标资格不合格。

《政府采购法》第二十二条第一款规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”；《政府采购法实施条例》第十九条第一款规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”此处规定的“重大违法记录”包括上述四种情形，但不限于此。与上述四种情形相类似的行为，仍可被视为有“重大违法记录”。这里，责令停产停业、吊销许可证或者执照两类行政处罚容易判定，但对于何为“较大数额罚款”，考虑到我国幅员辽阔，各地经济社会发展不一致，故对此应按照具体行政处罚案件的实际情况和具体规定分别认定。如该公司所在的《J省人民政府关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的规定》中，对“较大数额罚款”数额规定如下：对个人处以1000元以上罚款的，对法人或者其他组织处以5000元以上罚款，可以作为本省确定“较大数额罚款”的依据。本案中处以1.5万元的罚款，属于“较大数额罚款”，可认定为有重大违法记录。

综上，本案中，市财政局对客运公司作出处理决定发生在此次招投标中的预中标公示期间，政府采购合同尚未签订。第一中标候选人客运公司因在此次政府采购活动开始前三年内，在经营活动中存在“重大违法记录”，市财政局认定其无投标资格符合法律及部门规章的规定；同时，市财政局根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十九条规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；……”本案中某客运公司被评审专家推荐为预中标供应商，且在预中标公示期间被质疑，此时采购人尚未确定中标人，该客运公司也未收到采购人的中标通知书，合同关系没有成立，应依据相关法律的规定重新开展采购活动。

需要注意的是：如本项目发生在2018年3月1日以后，应依据财政部新颁布的《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条进行处理。该法条规定：“投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：（一）未确定中标或成交供应商的，责令重新开展采购活动。……”

从法律的相关条款不难看出，本项目中财政部门决定本次招标活动废标，符合项目实际。

启示

政府采购项目供应商在参加政府采购活动前三年内不得有重大违法记录，否则其不具备竞争资格。在日益重视社会诚信体系建设的当下，供应商只有依法合规诚信经营，才可在市场竞争中有立足之地。

采购人发现供应商资格条件不满足法律法规或采购文件要求的，应分阶段处理。在资格预审阶段，不通过其投标资格；在评审阶段，作为无效投标处理，不再对其投标文件进行符合性审查和商务技术评审；如该项目中标通知书已经发出但尚未签订政府采购合同，可以通过法律程序认定采购活动无效，重新开展采购活动；如该项目政府采购合同已经签订但尚未开始履行，合格供应商符合法定数量时，可从合格的中标候选人中另行确定中标供应商的，应依法另行确定中标供应商；否则应重新开展采购活动；如该项目政府采购合同已经履约，给他人造成损失的，可要求责任人承担赔偿责任。