购买招标文件不应设置条件

案情

2017年12月26日，某市实验小学发布课桌采购项目采购公告，采购方式为公开招标。招标公告规定，供应商须具有近三年内与本市教育部门签订的课桌采购合同业绩方可参加投标。招标文件发售期间，采购代理机构以潜在供应商甲公司未按招标公告要求提供业绩证明材料，不符合资格条件为由拒绝向其出售招标文件。甲公司认为采购代理机构拒绝出售招标文件的行为损害了其合法权益，并向采购人提出书面质疑，要求采购代理机构依法向其出售招标文件。采购代理机构认为：招标公告要求很明确，甲公司未按公告要求提供业绩证明材料，对甲公司的质疑主张不予支持。

甲公司对答复内容不满意，遂向当地财政部门投诉，要求给予其购买招标文件参与项目竞争的机会。

市财政局经审查后认为：本项目为公开招标项目，且为非资格预审项目，原则上所有潜在供应商都有权购买招标文件。本案采购代理机构要求潜在供应商在购买招标文件时，须出具业绩证明材料，属于以不合理的要求限制或排斥潜在投标人，投诉成立。根据《政府采购供应商投诉处理办法》[2]（财政部令第20号）第十八条有关规定，责令采购代理机构修改招标文件内容，并按修改后的招标文件开展采购活动。

分析

1. 投标报名审查本质上属于一种资格审查。

《政府采购法》第二十三条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”在招标采购实践中，很多采购人或采购代理机构会设置投标报名环节，要求潜在供应商在领购招标文件时出具相应的资格证明材料。严格说来，投标报名这一环节系一个非法定程序，其本质上属于一种简易的资格审查程序，即要求潜在供应商出具相关证明材料，方可领购招标文件。

2017年10月1日施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十四条第一款规定：“公开招标采购项目开标结束后，采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”依据该法条，对于非资格预审项目来说，资格审查应当在开标之后、评标之前进行。本案采购代理机构在领购招标文件时设置简易资格审查程序，属违法设置程序。

2. 购买招标文件时进行资格审查属于以不合理条件限制排斥潜在投标人。

对于公开招标项目而言，理论上所有有兴趣参与本项目竞争的潜在供应商均有购买招标文件的资格，采购代理机构在潜在供应商购买招标文件时对其进行资格审查，并以业绩不符为由拒绝出售招标文件，该行为造成的实际后果是限制、排斥了该潜在供应商参与本项目竞争的权利。潜在供应商是否购买招标文件，购买招标文件后是否参与投标，应由潜在供应商依据企业自身经营发展状况结合市场竞争情况自行考虑，并自行承担不符合资格条件可能给自己造成的损失。国家发展改革委、财政部等五部委联合发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）第十四条第一款第一项规定：“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，包括但不限于：1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争；2.没有法律法规依据或者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件；3.没有法律法规依据或者国务院规定，以备案、登记、注册、名录、年检、监制、认定、认证、审定、指定、配号、换证、要求设立分支机构等形式，设定或者变相设定市场准入障碍；4.没有法律法规依据或者国务院规定，设置消除或者减少经营者之间竞争的市场准入或者退出条件。”本案例要求供应商购买招标文件时，须出具相关业绩证明材料，也违背了该实施细则第十四条的规定，属于“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争。”

无独有偶，财政部第483号投诉处理决定也载明，对于公开招标项目而言，原则上所有潜在供应商都有权购买招标文件。代理机构对领取招标文件的潜在供应商进行资格限定，属于以不合理的要求限制或排斥潜在投标人。

3. 资格条件应当依法依规设置。

《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”对于该条款的理解和应用，很多采购人或采购代理机构往往只关心“可以……规定供应商的特定条件”之授权性规定，而忽略了“不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的禁止性规定。关于何为“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，《政府采购法实施条例》第二十条规定如下：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”本案例采购代理机构在供应商资格条件设置中，要求供应商提供与本市教育部门签订的课桌采购合同业绩，属于“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”，违反了《政府采购法实施条例》的相关规定，虽不是甲公司的投诉事项，但也应当予以纠正。

启示

潜在供应商有权自行决定是否购买招标文件，采购代理机构不应在法定程序外新设登记、报名、备案、资格审核等程序，限制或阻止采购代理机构、供应商进入本地的政府采购市场，否则属于以不合理的要求对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。