第二节 刑罚的裁量
一、量刑[151]
量刑,指法院在查明犯罪事实的基础上,依法对罪犯裁量刑罚的审判活动。
【量刑的一般原则】[152]对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
【从重处罚与从轻处罚】[153]犯罪分子具有刑法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
【减轻处罚】[154]犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;刑法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
在法定刑以下判处刑罚,是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”是一个量刑幅度,而不是“十年以上有期徒刑”“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。[155]
二、累犯
累犯,指被判处一定刑罚的犯罪人,在刑罚执行完毕或者被赦免以后,在法定期限内又犯罪的情况。
【一般累犯】[156]被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
一般累犯的成立,应具备以下四个条件:
1.主体上,行为人实施前后两罪时都必须年满18周岁。前后两罪或其中一罪犯罪时不满18周岁的,不成立累犯。
2.主观上,前后两罪必须都是故意犯罪。前后两罪或其中之一为过失犯罪的不成立累犯。
3.刑罚上,前后两罪都必须是有期徒刑以上刑罚,前罪的宣告刑为有期徒刑,后罪应当被判处有期徒刑。
4.时间上,后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年以内。
对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,增加基准刑的10%～40%,一般不少于3个月。[157]
《刑法》第66条[158]是对特别累犯的规定,因与职务犯罪无关,不作论述。
三、自首、坦白和立功[159]
(一)自首
自首,指行为人犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。对于具有自首情节的犯罪分子,监察机关移送案件时应当出具到案经过文件并移交相关证据材料,说明被调查人到案时间、地点、方式、态度、有无反抗等。
【自首】[160]犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。
1.成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。
自动投案包括以下情形[161]:(1)犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。(2)犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。例如:被调查人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;被调查人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信件、电话投案的等。
如实供述自己的罪行,指被调查人自动投案后如实交代自己的主要犯罪事实。
需要注意的是,被调查人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
2.没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论[162]:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
需要注意的是,没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。
3.单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。 [163]
【自首的量刑】[164]对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。[165]
(二)坦白
坦白,指行为人犯罪后被动归案,如实供述自己罪行的行为。
【坦白】[166]犯罪嫌疑人虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
具有坦白情节的,有以下两种从轻处罚情形:
1.犯罪分子依法不成立自首,但如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。 [167]
2.犯罪分子如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。 [168]
对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%～30%;(3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%～50%。[169]
(三)立功
立功,指行为人犯罪后揭发他人罪行,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的行为。
【立功】[170]犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等表现的,是立功。
1.立功必须是犯罪分子本人实施的行为。
2.据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用,且上述材料或线索必须经查证属实,才能认定为立功。
3.据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的,不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。 [171]
【立功的量刑】[172]对于立功的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
重大立功表现,指犯罪分子检举、揭发的他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的犯罪活动,或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的情形。其中,可能被判处无期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。
对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。(1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下。(2)重大立功的,可以减少基准刑的20%～50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。[173]
四、数罪并罚
数罪并罚,指当一人犯数罪时,法院首先对数罪分别量刑,再根据一定的处罚原则确定对犯罪人应当执行的宣告刑罚。
(一)一般原则
【数罪并罚一般原则】[174]判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行,但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。[175]
(二)漏罪的并罚
【漏罪的并罚】[176]判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照数罪并罚一般原则的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
漏罪的并罚方法是“先并后减”,即先将原判刑罚与漏罪刑罚按数罪并罚一般原则实行并罚确定新刑期,再从新刑期中减去已经执行的刑期,得到最终的并罚刑期。
(三)新罪的并罚
【新罪的并罚】[177]判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照数罪并罚一般原则的规定,决定执行的刑罚。
新罪的并罚方法是“先减后并”,即先用前罪原判刑期减去已执行刑期得到剩余刑期,再将新罪所判刑期与前罪剩余刑期按照数罪并罚一般原则实行并罚,确定最终并罚刑期。
五、缓刑
缓刑,指有条件地不执行所判处刑罚的裁量制度。
【适用条件】[178]对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
【累犯不适用缓刑】[179]对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。
1.具备以下条件的,可以宣告缓刑,其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人,应当宣告缓刑:
(1)刑罚上,被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。
(2)社会危害性上,同时具备下列情形:犯罪情节较轻;有悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
(3)主体上,不是累犯和犯罪集团的首要分子。
2.具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:[180]
(1)不如实供述罪行的;
(2)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;
(3)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;
(4)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;
(5)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;
(6)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;
(7)受贿犯罪中具有索贿情节的;
(8)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;
(9)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。
3.不具有不予适用缓刑或者免予刑事处罚的情形,全部退缴赃款赃物,依法判处3年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑。不具有不予适用缓刑或者免予刑事处罚的情形,挪用公款进行营利活动或者超过3个月未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处3年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑;在案发前已归还,情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。[181]
4.对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。[182]
【考验期限】[183]拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
【缓刑犯应遵守的规定】[184]被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(一)遵守法律、行政法规,服从监督;
(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(三)遵守考察机关关于会客的规定;
(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
【缓刑的考验及其积极后果】[185]对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有撤销缓刑的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。
【缓刑的撤销】[186]被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照数罪并罚一般原则的规定,决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。[187]
六、民事赔偿与犯罪财物的处理[188]
(一)民事赔偿
【赔偿经济损失与民事优先原则】[189]由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。[190]
对于被害人的损失,应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。[191]
对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。[192]
(二)犯罪财物的处理
【犯罪财物的处理】[193]犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
1.对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业,对因此形成的财产及其收益,人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,人民法院应予追缴。[194]
2.犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。[195]
3.职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。[196]
4.对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。[197]