第四节 法律规避

一、法律规避的概念

法律规避(evasion of law),又称法律欺诈(fraud à la loi),是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

1878年法国法院审理的鲍富莱蒙(Bauffremont)案是有关法律规避的著名案例。该案中,鲍富莱蒙是法国王子,其妻鲍富莱蒙夫人为了达到与其离婚的目的(当时法国法律不准离婚),于是前往德国萨克森阿尔腾堡公国,并归化为德国国籍,以避开法国法的离婚禁令。在德国取得离婚判决后与罗马尼亚王子比别斯克结婚。婚后又回到法国。鲍富莱蒙王子随即在法国法院起诉,要求认定鲍富莱蒙夫人归化为德国国籍及再婚无效。1878年3月,法国最高法院做出判决,认为鲍富莱蒙夫人改变连结因素——国籍,以欺诈规避本应适用的准据法——法国法,否定了德国法院的离婚判决。至于其加入德国国籍问题,应由德国国籍法裁判,法国法院无权审理。[38]

二、法律规避的构成

从法律规避的概念和上述鲍富莱蒙案可以得知,法律规避的构成必须具备以下要件:

第一,从主观上讲,当事人规避某法律必须是出于故意,亦即当事人有规避本应适用某法律的意图。

第二,从行为主体上讲,法律规避必须是当事人自己的行为造成的。在适用反致和公共秩序保留制度的情况下,虽然法院国的冲突规范所援引的准据法没有被适用,而适用其他法律,但这都是由于各国冲突法本身的规定不同造成的,与当事人无关,当事人也没有责任。另外,由于战争等原因导致土地的割让致使土地上的居民国籍改变而适用其他法律,这也不是当事人的本人行为所致。而法律规避则完全是当事人本身的行为所致,当事人负有法律上的责任。

第三,从行为方式上讲,当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。改变或制造某种连结点的方式是多种多样的,常见的有改变国籍或住所、改变行为地、改变动产所在地、改变宗教信仰。

第四,从规避的对象上讲,被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。如果当事人规避的法律是任意性法规,就可能不构成法律规避问题。

第五,从客观结果上讲,法律规避行为必须是既遂的,即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

三、法律规避的性质

法律规避的性质是指它是一个独立的问题,还是公共秩序保留制度的一部分。对于这个问题,有两种不同的意见。

以梅希奥(Melchior)、巴丹、马卡洛夫(Makarov)、贝特拉姆(Bertram)、萨瑟为代表的部分学者认为,法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用,应当从公共秩序方面寻找原因和根据,它与公共秩序保留一样,也是为了维护内国法的权威和强制性,所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。以巴迪福、克格尔、拉贝尔为代表的部分学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序保留制度混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法,是着眼于外国法的内容,而法律规避不适用外国法,却是着眼于当事人的行为。[39]我国学者绝大多数赞成后一种主张。他们认为,法律规避与公共秩序保留有着明显的区别:第一,起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的,公共秩序保留一般是基于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触所致,与当事人毫无关系;第二,性质不同。法律规避是一种私人行为,一般说来具有违法性。公共秩序保留则是一种国家机关的行为,只要法院不滥用,都是正当的、合法的;第三,保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法,也可以保护外国法,并且多为禁止性的法律规范。而公共秩序保护的只是内国法,且是内国法中的基本原则、基本精神,并不一定是禁止性的法律规范;第四,后果不同。因当事人的法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后,当事人可能负法律责任,而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用,但当事人却不承担任何法律责任;第五,地位和立法上的表现不同。法律规避被认为是一种学术观点,除少数国家外,绝大多数国家的立法还没有明文做出规定,而公共秩序保留得到世界各国的广泛赞同,各国的国际私法立法大都规定了公共秩序保留制度。[40]

四、法律规避的效力

法律规避的效力是指由于规避行为所产生的适用对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。在内国法上,当事人为了达到某种目的,也经常故意规避一种实体法而适用另一种实体法,它的实现不需借助冲突规范中连结点的改变。这种欺诈行为损害了内国法的权威,其显然不为法律所承认。但在国际私法上,由于法律规避是通过改变或制造连结点才能达到的,被规避的法律有时是内国法,有时是外国法,因此,对其效力的认定自然也就比对内国法的法律规避效力认定复杂得多,各国理论和实践也难以一致。大致可以归纳为三种情况。

(一)规避内国法、外国法一概无效

欧洲大陆法系国家的学者大多认为,法律规避是一种欺诈行为,因而在发生法律规避的情况下,应当排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。古罗马格言“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia corrumpit)是这一主张的理论根据。在立法上,有些国家或国际条约作此规定,如《阿根廷民法典》第1207条规定:“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的,虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第1208条又规定:“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定:“成员国的法律,不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时,作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。

(二)规避内国法无效、规避外国法有效

欧美学者如韦希特尔、魏斯等认为,既然双边冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,当事人通过改变连结点使对自己有利的法律得以适用,并未违背冲突规范的原意。还有学者认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,那么,当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时,不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用,就应在立法上明确规定。这种观点遭到诸多的批评——承认法律规避的效力,会造成法律关系的不稳定,影响社会安定。于是,有学者提出规避内国法无效,规避外国法有效的主张。1922年法国法院审理的佛莱(Ferrai)案就采取这种观点。该案为,意大利佛莱夫妇俩为了规避意大利法律只允许分居不许离婚的限制性规定,商定由妻子归化为法国人,并在法国法院提出离婚请求,法国法院受案后,没有否定女方规避意大利法律的行为,而是依法国“关于离婚适用本国法的规定”,做出离婚判决(当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定)。法国最高法院这一判例,受到国际私法学者的尖锐批评,认为承认规避外国法有效的这种片面做法是极不合理的。

(三)仅仅规定规避内国法无效

绝大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法律的效力,而对规避外国法律的效力不作规定。如匈牙利1979年《关于国际私法的法律》第8条第1款规定:“当事人矫揉造作或欺诈地造成涉外因素时,有关的外国法不得适用。”再如南斯拉夫《法律冲突法》第5条规定:“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法,是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”

我国《涉外关系法律适用法》未对法律规避作出规定,《法律适用法司法解释一》第11条规定:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。” 1988年《民通意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”[41]从上述条文可以看出,当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效,对规避外国法则无明确规定。理论上,大部分学者认为对规避外国法的行为应该具体问题具体分析,若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定,应该认为规避无效;若当事人规避外国法中非正当的规定,如种族歧视规定、奴隶制的规定,应当认为规避行为有效。《示范法》也仅仅规定了规避本国法律无效,至于规避外国法律是否有效,它回避了这一问题。[42]

我们认为,前述学者的意见虽然在实践中有可行的一面,但必须看到用本国法的标准去判断外国法是否合理、是否正当,往往会与主权平等原则相违背。因此,在国际私法立法中,恰当的做法是:规定当事人规避内外国法都一律无效。即使外国法的规定确实不合理,当法院在适用它时,如果与本国的公共政策相抵触,便可借公共秩序排除其适用。

但也有学者根据法律规避制度在国外的现状和趋势以及我国的司法实践,认为我国应摒弃法律规避制度。并认为:(1)法律规避制度与《涉外关系法律适用法》的立法宗旨不相符;(2)法律规避制度与遍布《涉外关系法律适用法》的当事人的意思自治原则相互掣肘;(3)弹性的法律选择规则使当事人规避法律的机会渺茫;(4)“直接适用的法”和公共秩序保留制度协调使法律规避制度多此一举;(5)过去的司法实践证实法律规避制度并非现实亟须;(6)国内实体法的自由宽松制度在我国存在被误用或滥用的危险;(7)《法律适用法司法解释一》中的法律规避制度条文有违常理。[43]