第三节 反致

一、反致的概念

冲突规范是指定应适用何国或何种法律为准据法的根据,其所指定的外国法究竟仅是该国除冲突规范之外的那部分实体法,还是包括该外国冲突法在内的全部外国法,这一直是国际私法理论和实践中分歧颇大的一个问题。如果仅指该外国实体法,则准据法很容易确定。如果总括指定(有的称之为全体指定)包括外国冲突法在内的全部法律,若此时被指定国的冲突规范又指向内国法或第三国法,法院接受这个指定,而以内国法或第三国法为准据法,这就产生了国际私法上的反致。所谓反致(renvoi)是指法院在审理某种涉外民事案件时,依内国冲突规范的规定,应适用某外国法律,而依该国的冲突规范的规定,又应适用内国法或他国法,法院把内国法或他国法作为本案的准据法。反致学说于1841年在英国立足。[26]反致有狭义和广义之分。狭义的反致仅指反致本身(remission);广义的反致包括狭义的反致、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。

(一)狭义的反致

亦称“一级反致”或“直接反致”,是指对于某一涉外民商事案件,法院根据本国冲突规范的规定,本应适用外国法,而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了本国的实体法。例如,法国法院受理了一件在法国有住所的英国人的行为能力的案件,根据法国冲突规范人的行为能力依其本国法的规定,应适用英国法,而英国冲突规范又规定,人的行为能力依其住所地法决定。如果此时法国法院适用法国法确定该英国人有无行为能力,就构成反致。

虽然法国法学家佛罗兰德(Froland)曾论及过反致制度,但真正引起法学界对反致问题的重视,则始于1878年的福果案(Forgo case)。福果本是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子,1801年出生,1806年随母移居法国。在法国,福果设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。1869年福果未立遗嘱死亡,其母与妻均已死亡,又无子女,因此他母亲的旁系亲属向法国法院提出要求继承福果在法国银行的一笔存款。法国法院按照法国的冲突规范,动产继承依死者的本国法,即巴伐利亚的法律,而巴伐利亚的冲突规范规定动产继承应依其事实住所地法,即法国法,于是法国法院接受反致,适用本国的继承法解决此案。依法国继承法规定,非婚生子的旁系亲属除同胞兄弟姊妹外均无继承权,从而认定该项存款为无人继承财产,收归法国国库。[27]

(二)转致

在法文中亦称“二级反致”,是指对某一涉外民商事案件,甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律,而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律,结果是甲国法院适用了丙国的实体法。英国法院在1887年判决的特鲁福特案(Truffort case)是关于转致的著名案例。特鲁福特是一位瑞士公民,在法国有住所,英国有动产,于1878年死于法国。他在遗嘱中将包括在英国的全部财产留给其教子。其独生子于是向英国法院起诉,要求继承这笔遗产。英国法院受理此案后,按本国冲突规范的规定,动产继承适用被继承人住所地法,即法国法,但按法国冲突规范规定,动产继承依被继承人本国法,即瑞士法。最后,英国法院按瑞士实体法律的规定(被继承人的亲生子享有合法继承90%的应继份)判决此案,满足了原告的要求。[28]

(三)间接反致

又称“大反致”,是指对于某一涉外民商事案件,甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律,依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律,而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律,于是甲国法院适用自己的实体法作为准据法。例如,A国公民在B国有住所,死在B国,在C国有不动产,因此项不动产继承在C国法院涉讼。依C国关于继承的冲突规则“继承依死者死亡时之本国法”的规定本应适用A国法,而C国关于其冲突规则指定外国法的范围又规定:“对外国的法律的指定,也包括它的冲突法在内。”那么根据A国的冲突规则“继承,适用死者最后住所地法律,而不论财产位于何处”的规定,则适用B国法。而又依B国冲突规范却应适用不动产所在地法,即C国法。如果C国接受这种间接指引,适用自己的实体法,即构成了间接反致。不过,间接反致在司法实践中是非常罕见的,它只不过是法学家们在研究反致理论时的一种推断。

(四)外国法院说

外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度,有的学者称之为“双重反致”(double renvoi)、“完全反致”(total renvoi)或“英国反致原则”(the English doc-trine of renvoi)。它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时,[29]如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法,英国法官应设身处地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。[30]例如,一起由英国法院审理在德国有住所的英国人的动产继承案件。依英国关于“动产继承依被继承人死亡时的住所地法”的规定,应当适用德国法,而依德国“继承适用死者死亡时之国籍国法律”的规定,则又反致适用英国法,形成了循环状态。于是,英国法官为了解决这个问题,把自己视为在德国审理该案,即英国法官把自己当成与德国法官审理此案一样,根据德国冲突规范适用死者死亡时国籍国法即英国法。若德国拒绝反致,认为本国冲突规范所指引的外国法仅是指实体法,于是英国法官就把英国法作为准据法来处理此案;若德国承认反致,那么根据英国冲突规范又指向德国法。因为德国接受反致,从而适用德国法作为准据法。从上得知,英国法官在审理涉及反致问题的案件时,往往以相关外国对反致的态度为依据。若该外国拒绝反致时,英国法院则适用英国的法律;若该外国承认反致时,英国法院则适用该外国的法律。所以我们认为用“双重反致”来概括英国的反致理论是失之偏颇的,最恰当的名称应称之为“外国法院说”。

二、反致产生的条件

一般认为,反致的产生有以下三个条件:

第一,法院在处理涉外民商事案件时,运用本国冲突规范指向某一外国法律,并认为其冲突规范所指引的外国法,既包括该国实体法,也包括该国的冲突法。如果法院地国把本国冲突规范所援引的外国法仅仅理解为该国实体法,不包括该国的冲突规范,即可直接根据该国的实体法确定当事人的权利义务,就根本不会产生反致问题。因此,认为依本国冲突规范所援引的外国法是该外国法的全部法律制度,这是反致产生的主观条件。

第二,相关国家的冲突规范规定不同,彼此冲突。[31]也就是说,不同国家对同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范连结点不同,或者即使所规定的连结点字面相同,但对其各自有不同的解释。如上述福果案中,对同一问题,法国的冲突规范为动产继承依死者的本国法;巴伐利亚的冲突规范为动产继承依死者事实住所地法。若相关国家的冲突规范相同,都指向同一国家,也就不会产生反致。因此,相关国家冲突规范的冲突是反致产生的法律条件。

第三,致送关系没有中断。[32]如上述福果案中,就有相互致送的关系。如果依法院地冲突规范的规定适用法院地法,根本无致送关系,即使有关国家都认为本国冲突规范指定的外国法都包括对方的冲突法且并不相同,也无法产生反致。这是反致产生的客观条件。

由此可见,反致问题的产生,必须同时具备上述三个条件,缺一不可,否则就不会产生反致问题。

三、反致的理论与实践

(一)理论上的对立

对于反致问题,理论界争论的焦点主要有:是否尊重国家主权;是否能达到判决结果的一致性;能否把外国法分割为冲突规范和实体规范等问题。

1.关于尊重国家主权问题

赞成反致的学者认为,采用反致制度符合国家主权原则的要求。因为,根据外国冲突规范而适用法院地法或第三国的法律是对外国立法主权的尊重。外国法中的这种规定,说明该外国自动放弃了自己的实体法而适用法院地法或第三国法律,与该国的主权和立法意旨相一致。另外,因为法官对内国法总是最熟悉的,采用反致(除转致外)可以免除调查和证明外国实体法的任务,在某种程度上可以减轻法院的司法负担;反对者却认为,赞成者只看到外国的主权,而忽视了法院地国家的主权,既然法院地国的冲突规范规定应适用外国法,就应依据法律的规定适用外国实体法。如果不适用该外国法解决有关涉外民商事案件,就是不尊重自己的主权和立法意旨,即承认反致就等于在处理涉外民商事案件时放弃了本国的立法权。

2.关于判决结果一致性问题

赞成反致的学者认为,采用反致可使同一涉外民商事案件,不论涉诉于何国,因适用相同的法律,从而获得一致的判决,这正是国际私法的一个主要价值取向。而且,这样既可以避免当事人挑选法院,还可以增加判决的执行效力,对他国也是一种礼让的表示;[33]反对者却认为,在各国都接受反致的情况下,这将会导致恶性循环的“乒乓游戏”,使准据法得不到确定,也并不一定能取得判决结果的一致。如前述福果案中,若法国、巴伐利亚都接受反致,那么分别在法国法院和巴伐利亚法院处理的话,结果就不可能一致。

3.关于法律体系分割的问题

赞成反致的学者认为,法院地国家的冲突规范援引外国法是总括指定,即不仅指外国实体法,也指外国冲突法,从而有利于维护一国法律体系的完整性。例如,《法国民法典》第488条规定:“年满18岁为成年;满18周岁的人,有能力实施民事生活之所有行为。”但该法典第3条又规定:“有关人之身份与能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住外国,亦同。”显然,依后一条规则对前一条确定的成年年龄的实体规则,仅适用于全体法国人而不适用于非法国人。两类规则互相依赖,是一个不可分割的整体。如果外国法院依本国的冲突规则援引法国法以确定法国人的成年年龄时,只适用法国有关人之身份与能力的规则、而不考虑适用法国有关成年的规则,这将会歪曲立法者的本意,割裂法国法律体系。因此,采取反致的方法有利于维护和尊重一国法律的完整性,是非常合理的。反对者则认为,冲突法与实体法是两个不同性质的法律部门,它们各自具有独立的法律体系以及不同的调整方法。如果坚持两者不可分割,试图以反致进行协调,势必使准据法永远难以确定。

4.关于合理性和稳定性问题

赞成反致的学者认为,采用反致有时可得到更合理的判决结果。因为反致的采用增加了法律选择的灵活性,法院可以在几个相关的法律之间进行选择,有利于达到更合理的判决结果;反对者则认为,采用反致有悖法律的稳定性。法律不是朝令夕改的,其适用力求稳定,以维护法律的尊严,维护当事人的合法利益。对内国法适用如此,对外国法也应该如此。所以一国法院在审理涉外民商事案件,一旦选择了某国(种)法律,应该给予适用而少改动,而反致制度和这一要求是背道而驰的。

对以上观点,实难评断谁是谁非。总的说来,是否采用反致,应从国家调整涉外民事关系的法律政策及国际私法的基本任务加以考虑。法律选择的过程并不是机械地适用冲突规范的过程,不能不顾及所选外国实体法适用的结果。允许反致(转致),无疑会增加一种法律选择的手段,扩大法律选择的范围,这显然更有利于保证涉外民事争议得到合理、公正的解决。[34]

(二)立法上的分歧

正是由于理论上的对立,各国立法和司法实践对反致的态度不一。大致有两种情况:

1.接受反致

法国、瑞典、西班牙、葡萄牙、英国、泰国、日本、意大利、瑞士等国家都接受反致,但在接受的程度上有所不同。一些国家只接受反致,而不接受转致,如匈牙利1979年《关于国际私法的法律》第4条规定:“如果本法令的规定要求适用外国法,就应适用该外国实体法规则。但是,如果该外国法规定该问题应当适用匈牙利法,就应适用匈牙利法。”一些国家既接受反致,也接受转致,如奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》第5条、波兰《关于国际私法的法律》第4条等。也有的国家只限在特定民事关系中接受反致或转致。如英国只是限于遗嘱的形式及实质要件、无遗嘱继承、婚姻形式、子女因事后结婚获得准正等问题上适用反致,在合同、侵权、保险、票据关系中拒绝反致。海牙国际私法会议在2005年《选择法院协议公约》中也认可了反致。[35]

2.拒绝反致

荷兰、希腊、埃及、摩洛哥、叙利亚、伊拉克、巴西等国家完全拒绝反致。如《希腊民法典》第32条规定:“在应适用的外国法中,不包括该外国法的国际私法在内。”1980年《罗马公约》第15条规定:“本公约规定适用的任何国家的法律,系指适用该国现行的法律规则,而不是它的国际私法规则。”也表明了该公约拒绝反致制度。

我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”由此可见,我国在立法上对于反致的态度是一概排除的。实践中,我国基本上是不接受反致的。[36]《示范法》起草人也认为,我国一般不接受反致,但在民事身份领域除外。[37]