二、构成要件的性质
在犯罪论体系中,构成要件作为一个核心概念,承载了相当多的内容。对此,日本学者西原春夫曾经作过以下评价:
综观德国与日本构成要件论发展的历史,简直就是构成要件论向违法论靠近的历史。它只不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件逐渐开始承载价值、逐渐开始包含大量的主观性和规范性这两种要素的历史。在我看来,构成要件至少在德国已经能够快到达发展的终点了。如果构成要件论可以取得更大的发展,那么,在此我看到的或许是由于内容过于丰富并且承载了过多的价值,因此反而淹没在价值之中,变得空洞无物并且丧失了其固有机能的构成要件论。
西原春夫对构成要件论的态度是悲观的,认为构成要件论的历史就是构成要件论崩溃的历史。在西原刑法学中,构成要件论也确实丧失了其在犯罪论体系中的独立地位,作为违法性的印记被并入违法性。当然,在德日刑法学的通说中,构成要件仍然是犯罪成立的首要条件,具有重要的地位。以下,我从三个方面对构成要件的性质进行讨论。
(一)构成要件的客观性与主观性
正如我在犯罪论体系一章所述,构成要件存在一个从客观到主观的转变过程。在古典的犯罪论体系中,构成要件是纯客观的,新古典的犯罪论体系发现了主观违法要素,但仍然维持构成要件的客观性。及至目的主义的犯罪论体系完成了构成要件从客观向主观的转变,将构成要件区分为客观的构成要件与主观的构成要件。当然,这一转变是与责任主义的变动有关的。对此,我将在责任论中进一步加以说明。
构成要件从客观到主观的转变,在构成要件论的缔造者贝林的有生之年就已经完成了。贝林面对兴起的主观的构成要件论,在其晚年不得不修改其构成要件论。在早期,贝林曾经把构成要件定义为犯罪类型的外部轮廓,把行为的主观方面专门作为责任问题来对待,并把它排除在构成要件之外。后来,麦耶、迈兹格等刑法学家已经注意到了在刑法分则关于具体犯罪规定中的主观要素的存在。在此基础上逐渐确定了主观构成要件论。面对这一挑战,贝林对其早期关于构成要件是犯罪类型的外部轮廓的命题作了修改,指出:
犯罪类型不是法定构成要件,法定构成要件是犯罪类型存在的指导形象(vorgelagertes Leitbild)。不可以把构成要件该当性(或构成要件相关性)当做犯罪类型的同义词。
从犯罪类型的外部轮廓到犯罪类型的指导形象,这是对构成要件与犯罪类型关系的重新界定,贝林试图以此维系构成要件的客观性。贝林虽然也承认主观要素的客观存在,但并不主张将主观要素纳入构成要件的范畴。对于构成要件的主观化,贝林提出了“一个方法论的歧途”的警告。贝林指出:
如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面塞入构成要件之中,那么就会陷入一个方法论的歧途。因为这种不纯粹的构成要件根本不可能再发挥其作为客观方面和主观方面共同指导形象的功能。果真如此,则不仅心理因素会混迹于实行行为中也即在客观行为方面出现了,而且主观方面也就成了一个完全受压迫的形象而受到挤对,责任也必须扩张,直至所有的犯罪成立要素责任必须同等扩展到一个责任自己的构成要素上面。
贝林从维护“方法论上的明确性”出发,为构成要件的客观性辩护。也就是说,在构成要件中考察的是客观要素,而主观要素则在责任中考察。如果在构成要件论中同时考察客观要素与主观要素,那么责任中再考察主观要素,就会变成同义反复。并且,如果照此推理,责任的内容也必须扩张,使所有犯罪成立要素都硬塞进构成要件这个概念之中,这就会使所有方法论上的明确性荡然无存。应该说,这一辩护是以心理责任论为前提的。在心理责任论的逻辑架构中,主观要素是责任形式,如果将主观要素同时又作为构成要件的内容考虑,则主观要素既是构成要件的内容,同时又是责任的内容,这就会混淆构成要件与责任之间的关系。但在规范责任论出现以后,主观要素不再是责任内容,责任内容是责任能力与归责要素(违法性认识和期待可能性)。在这种情况下,将主观要素划入构成要件就不会出现贝林所担忧的方法论上的混乱。
实际上,构成要件是否包含主观要素,涉及的是构成要件是一种行为类型还是一种违法类型,抑或是一种责任类型的问题。对此,存在以下三种观点:
1.行为类型说
行为类型说是在行为论的范畴内理解构成要件,认为构成要件只是一种行为类型。基于行为类型说,则构成要件该当性属于形式性判断,从构成要件并不能推定行为的违法性与有责性,因而构成要件并不具有违法推定机能。
2.违法行为类型说
违法类型说认为构成要件是一种违法的行为类型,该当构成要件的行为当然是违法的,因而构成要件具有违法推定机能。在这种情况下,构成要件该当性的判断不仅是一种形式判断,而且包含着实质判断。正因为构成要件具有违法推定机能,则使违法性的判断成为违法阻却的消极判断。这种观点又可以分为以下两说:一是结果无价值说,认为故意与过失属于责任要素,并不包含在构成要件之内。二是行为无价值说,认为故意与过失是违法要素的构成要件要素。
3.违法·有责行为类型说
违法·有责行为类型说认为构成要件该当性的判断不仅是违法的判断,而且是有责的判断。构成要件不仅具有违法推定机能,而且具有责任的推定机能。在这种情况下,构成要件就不仅包含客观要素,而且包含主观要素。因此,具备构成要件,就具备了犯罪构成的主、客观的事实要素,违法性成为违法阻却的消极判断,有责性也成为责任阻却的消极判断。因为构成要件具有违法与有责的推定机能,因而违法与有责的积极判断已经在构成要件该当性的判断中完成。当然,在这种观点中,也有个别学者虽然对责任构成要件持肯定态度,但又认为故意与过失不是一般的责任要素,因而并不包含在构成要件之内。
在以上三种学说中,行为类型说使构成要件该当性与违法性之间产生了一个空隙,即在具备构成要件以后,还需要在构成要件以外再进行违法性的积极判断。在这种情况下,构成要件该当性只是一种形式判断,而将实质判断的功能完全由违法性要件来承担。其结果是使过多的非罪行为具备构成要件该当性,从而使构成要件的违法推定机能缺失。因此,行为类型说并不正确。
违法·有责行为类型说涉及对构成要件内容的理解。在行为类型说中,构成要件是指客观的构成要素,充其量指包含目的犯之目的、倾向犯之倾向等主观的构成要素,并不包含故意与过失等主观要素。因此,构成要件该当性的判断与有责性的判断是两种不同性质的判断,只有在完成构成要件该当性、违法性的判断以后,再进行以主观要素为主的有责性的判断。但违法·有责行为类型说则认为,构成要件的内容包括客观要素与主观要素,故意与过失既是构成要件要素,又是责任要素。在这种情况下,就存在混淆构成要件要素与责任要素之虞。因此,违法·有责行为类型说也不可取。
我认为,违法行为类型说是正确的。因为违法行为类型说坚持了构成要件的客观性,在此基础上,使构成要件具有违法推定机能,并且正确地厘清了违法性与有责性的关系。当然,目的犯的目的等主观责任违法要素应当归入构成要件,它是违法性的前置性主观事实基础。
(二)构成要件的记述性与规范性
构成要件的记述性,是指对构成要件事实要素所作的客观描述。贝林认为,构成要件是“纯粹记述性的”。贝林在解释这里的记述性时指出:
人的行为只是通过构成要件把握其特有类型而对其进行特征化处理,而不是已经被规定为违法。为了对某一行为进行特征化处理,立法者可以采取下述各种可能的标准:身体举止、行为产生的生活状况、行为时的各种情状、各种行为结果。因此,运用行为之合法性关系构造犯罪类型(如刑法第242条的“他人”财物、第288条的“自有”财物、第113条的“合法”执行公务等),无可置疑;只要该合法性关系有助于构成要件界定相关犯罪之行为,则仍不失其“记述性”,而无关其特殊的情事(Umstaende)问题,也即无关记述性行为的违法性问题。当然,也不能阻止立法者利用行为与类型性形象的关系来处理。对立法者而言,只要这些类型性形象有助于概括相关犯罪类型意义上的共同行为,它们就保留着其“记述性”功能,而没有提前介入到那些性质特别的情节(Umstaende)问题中,这种记述的行为是否被规定为违法,与那些情节无关。
贝林的以上论断具有为构成要件的记述性这一命题进行辩解的意味。因为在贝林提出构成要件的记述性特征以后,麦耶发现了所谓规范的构成要件要素,例如盗窃罪中的他人“动产”、诽谤罪中“有害”他人名誉的不实事实。这里的“动产”与“有害”等概念,都是非纯记述性的,而是与一定的规范评价相关的。尽管贝林对构成要件的记述性命题作了辩解,但构成要件中的规范要素的发现,对于如何处理构成要件与违法性的关系带来了一定的冲击。
构成要件与违法性到底能不能区分,这是构成要件论必须面对的一个问题。这个问题直接关系到构成要件存在的必要性。显然,贝林认为构成要件与违法性是可以区分的。正如杀人是构成要件该当的行为,但它并非不法类型,只有非法杀人才是不法类型。因此,是否杀人这是在构成要件中所要解决的问题,在此基础上才能进一步地解决是否属于非法杀人的问题。
即使是目的行为论的倡导者威尔泽尔也从与贝林不同的理由出发,赞同构成要件与违法性之间的区分。在威尔泽尔看来,一方面,构成要件客观地描述了什么是刑法所禁止的东西,从而构成禁止的素材(Verbotsmaterie)。因此,构成要件该当性意味着规范(禁止)违反性。但是,另一方面,法秩序不只是由规范所构成的,而且由容许命题(Erlaubnissatz)构成,因此,构成要件符合性并不直接意味着违法性,而是要等到确定了是否符合容许命题即合法化事由之后,它才能成为违法性。因此,威尔泽尔是以禁止规范与允许规范这样一个分析框架来考察构成要件与违法性之间关系的:构成要件该当性记述的是一种被规范所禁止的行为。但这种规范违反性还不能等同于违法性,如果存在允许规范,则允许规范具有高于禁止规范的效力,可以抵消禁止规范。因此,允许规范就成为违法阻却事由,也是一种合法化或者正当化。
对于威尔泽尔的这一观点,日本学者西原春夫显然是不赞同的,西原春夫认为允许规范本身就是禁止规范的一部分。法律并非“禁止杀人”,而是禁止“无故杀人”。因此,威尔泽尔所谓的命题,仍然是(禁止)规范的一部分,它是与构成要件一道决定作为规范违反性的违法性的法律命题。西原春夫指出:如果从这种立场出发,我们就无法赞同威尔泽尔的这种体系了。这里所谓的“这种体系”,是指构成要件与违法性相区分的犯罪论体系。西原春夫的体系采取并不承认构成要件或构成要件符合性是独立的犯罪要素的立场。换言之,西原春夫采取的是行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系,构成要件并入违法性,成为违法性认定的根据。
西原春夫这种观点是从构成要件的规范性出发,使构成要件成为违法性的一部分,将构成要件与违法性这两个要件合而为一,这对于我们理解某些具体犯罪构成的要件具有启发意义。例如侵入住宅罪,我国刑法第245条规定:
非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
这里的非法,是指无权或者无正当理由进入他人住宅而强行闯入或拒不退出。日本刑法典第130条规定:
无正当理由侵入他人的住宅的,处三年以下拘役或者十万日元以下罚金。
这里的“无正当理由”与我国刑法规定的“非法”在含义上基本相同,都是犯罪成立要件中的规范要素。问题在于:这里的“非法”与“无正当理由”到底是构成要件要素还是违法性的要素。对此,无论是我国学者还是日本学者都将之解释为违法性要素。例如我国学者张明楷在论述侵入行为的非法性时指出:
法令行为、紧急避险行为,阻却违法性。例如,司法工作人员基于法令,以扣押、搜查等目的,进入他人住宅的;警察为了执行逮捕令,进入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的;为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的;这些都具有违法性。
日本学者也认为:
“无正当理由”,是指无阻却违法的事由。有正当理由的,即使违反居住权人的意思,也不构成本罪。
如果根据这种解释,侵入住宅是构成要件,非法或者无正当理由是违法要素。但西原春夫则把它称为规范的构成要件,因此把构成要件称为违法类型。西原春夫指出:
虽然对于侵入住宅罪的“无正当理由”这一要件的性质仍存在争议,但是,学说上基本一致的看法是,这并不意味着它是一般的违法阻却事由,而是具有对于社会生活中经常发生的此类行为,从最初就在类型上进行可罚性限定的注意性特征。因此,在侵入住宅罪的场合,仅仅在外形上有侵入住宅的行为,构成要件的符合性和违法性均无法确定,只有在“无正当理由”侵入的场合,才能够加以确定。但是,自不待言,这里的“无正当理由”要素,是在外部不可能决定的评价性因素,即规范性构成要件要素。
因此,西原春夫认为,侵入住宅罪的构成要件行为并非侵入住宅,而是“无正当理由”侵入住宅,“无正当理由”既是构成要件的要素,又是违法性判断的根据。正是在这个意义上,在作出违法判断以前,无法对构成要件性作出判断。这一命题也存在可疑之处:是否侵入住宅还是可以独立于并且先于是否“非法”侵入住宅进行判断。当然,对于这一观点我是赞同的。非法侵入住宅罪的“非法”,从正面说是构成要件的要素,即规范的构成要件;从欠缺这一要素则认为无违法性这一意义上说,又是违法性判断的根据。
构成要件中的规范要素如何与违法性相区分,这确实是一个值得研究的问题。在贝林时代,刑法中占主导地位的是自然犯。在自然犯的构成要件中,其行为一般是具有伦理上的违反性的,因而无须更多的规范要素便可确定这种行为的犯罪性。例如杀人行为百分之九十九是犯罪,具备杀人行为一般即可推定其行为的违法性。具备违法阻却事由的杀人只是例外,可以通过违法性判断加以排除。但当今刑法中的法定犯的数量越来越多,甚至超过了自然犯。法定犯具有双重违法性:首先是违反经济行政法规范,然后才是违反刑法规范。例如,我国刑法第225条规定的非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。对于非法经营罪来说,违反国家规定是构成犯罪的前提。显然,它和杀人罪有所不同:在杀人罪中,杀人行为就是构成要件的行为,至于杀人是否违法,这是在违法性判断中完成的。但在非法经营罪中,违反国家规定的经营行为才是构成要件的行为,而不能认为经营行为是构成要件行为。因为经营行为在百分之九十九的情况下是正常的经济行为,只有极个别是非法的经营行为,因而不能直接从经营行为中推定其违法性。因此,在法定犯的构成要件中,规范要素是其行为称为构成要件行为的逻辑前提。就此而言,构成要件的规范要素与违法性是有所不同的。
缺乏构成要件的规范要素就不存在构成要件,当然也就不存在违法性。那么,具备了构成要件的规范要素是否就不需要进行违法性判断了呢?例如,在认定非法经营行为以后,是否还要进一步通过违法性的判断以确定是否存在违法阻却事由?这个问题是值得思考的。我认为,法定犯中的规范要素表明了违法性的判断提前到构成要件该当性中进行,这就使构成要件的规范要素与违法性的功能逐渐重合。在这个意义上,西原春夫关于严格区分构成要件该当性与违法性的主张——至少一部分已经崩溃的命题是可以成立的。我认为,这里的一部分是指法定犯而言的。随着法定犯数量的增加,构成要件与违法性的关系确实应当重新审视。
(三)构成要件的形式性与实质性
西原春夫从违法类型论出发,将构成要件作为违法类型加以把握,将构成要件并入违法性,由此构成要件丧失了在犯罪论体系中独立存在的地位,由此而印证了西原春夫关于“构成要件发展的历史,实际上同时是构成要件崩溃的历史”的命题。曾根威彦教授在评论西原春夫教授的构成要件论时指出:
在这种对于构成要件理论史的理解之下,作者(西原春夫教授——引者注,下同)认为有两条道路可供现代刑法学选择:第一,像作者那样,积极地接受构成要件论的发展过程,在违法性的内部论述构成要件符合性(实质的构成要件);第二,回到构成要件论的原点,将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外,追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能(形式上的构成要件)。作者坚决拒绝了后者的立场。这是因为,在作者看来,构成要件之所以与具有价值性的违法性之间存在表里关系,乃是由本来内在于构成要件概念的本质属性所决定的,构成要件论崩溃的历史乃是一种必然的趋势。
在此,曾根威彦,实际上是西原春夫,指出了构成要件发展的两条道路:形式的构成要件与实质的构成要件。而实质的构成要件又等同于违法性,因而使构成要件失去存在的价值。当然,我们也看到另一种使构成要件实质化,并将违法性并入构成要件的学术努力,这就是日本刑法学家前田雅英的实质的犯罪论。前田雅英认为,行为成立犯罪必须符合两个实质要件:一是存在值得处罚的恶害,二是行为对行为人具有非难可能性。前田雅英反对形式的构成要件论,而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容,并使符合主、客观构成要件的行为原则上成立犯罪,只是在具有违法或阻却事由时,才例外地不成立犯罪。我们可以看到,前田雅英和西原春夫都主张构成要件的实质化,但从相同的立场出发却得出了截然相反的犯罪论体系,这是令我们深思的。
我国犯罪构成理论是从苏俄传入的,而在苏俄刑法学中,犯罪构成这一概念是在改造构成要件这一概念的基础上形成的,改造的方向也是使构成要件实质化,最终成为犯罪成立要件的总和。苏俄刑法学家特拉伊宁指出:
犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件的总合。
在苏俄构成要件概念的实质化过程中,存在明显的政治化和意识形态化的倾向,例如强调犯罪的阶级性等。同时构成要件实质化过程中,基于主、客观相统一的命题,将主观要件也纳入犯罪构成要件,在这一点上承认了主观的构成要件。这里尤其需要指出的是,对于违法性这一要件的处理,是苏俄犯罪构成要件理论处理得最为失败的一个问题。由于苏俄刑法典规定了犯罪的实质概念,曾经否认违法性是犯罪的形式特征,违法性的命运由此可见一斑。在犯罪的实质概念中确立了犯罪的本质特征是行为的社会危害性,因而社会危害性就起到了实质的违法性要件的功能。但在苏俄犯罪构成理论中,社会危害性又不是犯罪成立的一个具体要件,而是每一个要件所具有的性质。换言之,具体的构成要件及要素与社会危害性是合为一体的,例如行为是具有社会危害性的行为、结果是具有社会危害性的结果、故意是明知行为具有危害社会性而有意实施的主观心理状态。可以说,苏俄犯罪构成理论中的社会危害性,其功能相当于大陆法系犯罪论体系中的违法性。但作为排除社会危害性的情形,正当防卫和紧急避险又不是在犯罪构成中解决的。对此,特拉伊宁指出:
在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。
这一说法似乎有些武断,为什么没有必要?又为什么不可能?尽管特拉伊宁揭示了正当防卫排除的是行为的社会危害性,而紧急避险排除的是行为的违法性,因而这两种行为的性质是有所不同的。但这些论述都没有科学地解决正当防卫与紧急避险和犯罪构成之间的关系,以至于出现犯罪构成解决什么行为构成犯罪,排除社会危害性行为解决什么行为不构成犯罪这样一种分离的状态,使犯罪构成出现形式化之虞。
这里提出了一个构成要件的形式性与实质性的问题。贝林的构成要件是具有形式化特征的,实质考察是在违法性中完成的。贝林的构成要件的形式性是一种客观的、事实的形式性。到威尔泽尔的目的行为论,虽然责任论发生了变化,构成要件的内容也变成主观与客观的事实要素的统一,但仍然维持了构成要件的形式性。以后,随着犯罪论体系的流变,构成要件的实质化趋势越来越明显,西原春夫选取的当然是一种较为极端的学术径路,直接取消了构成要件的独立地位,将其作为违法性的实质判断的一部分。
特拉伊宁又是另外一个极端。使构成要件完全实质化,作为犯罪成立条件的代名词,尽管在逻辑上是不圆满的,因为没有将正当防卫、紧急避险纳入犯罪构成体系中考察,但特拉伊宁把构成要件转换成犯罪构成,这一构成要件的实质化过程,也就是构成要件丧失自我的过程。
当然,在上述两种极端的径路以外,也还有另一种较为中庸的构成要件实质性安排,这就是罗克辛的目的理性的犯罪论体系。罗克辛在论及构成要件的演进时指出:
构成要件,对于古典体系来说,详细阐述了构成要件的内容,对于新古典体系的草案来说,仅仅补充了主观性的构成要素,对目的性主义则是补充了故意。在所有这三个体系性方案中,构成要件在结果性犯罪上,基本都减少为坚持在纯粹的因果关系上。与此同时,目的理性的角度使得对构成要件的一种结果归责,取决于“在构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的风险”,并且在这里第一次适用一种以法律评价为导向的规则性工作(Regelwerk)来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴。
换言之,构成要件从形式上的归因功能转变为具有实质意义的归责功能,这就是在构成要件中引入客观归责理论,从而在一定程度上实现了构成要件的实质化。
构成要件实质化以后,如何处理构成要件与违法性的关系,这是一个关系到构成要件的体系性地位的问题。按照西原春夫的观点,违法性本来就是要解决构成要件的实质评价问题,因而构成要件的审查与违法性的审查是重合的,并且违法性是构成要件判断的前提。西原春夫指出:
如果不从实质的违法性出发,就很难确定行为(特别是公然猥亵、名誉毁损、过失、不作为等)是否符合构成要件,构成要件该当性的判断必须与违法性的判断同时进行,构成要件该当性不是独立的犯罪要素,而是存在于违法这一要素之内,因此根据法令实施的行为等本来不是违法的,没有必要像通说那样先肯定其构成要件该当性并推定其具有违法性之后再说它具有正当事由被排除了违法性。
根据西原春夫的这一观点,构成要件的认定与违法性的排除,是完全同一的思维过程。当然,更多的德国刑法学家虽然主张构成要件的实质化,但仍然将违法性作为犯罪成立的独立要件。在违法性中更多的是处理违法阻却事由,因为正面的违法审查已经转移到构成要件当中去了。
在我国目前的四要件的犯罪构成理论中,从构成要件抽象概括而形成的犯罪构成概念,已经成为犯罪成立要件的总和。在犯罪构成中又区分为客观方面的要件与主观方面的要件,我认为这种主、客观要件的区分本身是合理的,关键是如何解决主、客观要件中的事实与评价以及主、客观要件互相之间的对应关系。从苏俄引入的四要件的犯罪构成理论,虽然在我国司法实践中曾经发挥过重要作用,但由于它没有处理好事实与价值、主观与客观、类型与个别等要件或要素之间的位阶关系,存在一定程度的逻辑混乱,因而主张对传统的犯罪构成理论加以改造,以及直接引入大陆法系的递进式的三阶层理论的呼声越来越高。在这种情况下,我国学者提出了犯罪构成的三阶层理论的本土化的命题。当然本土化并不意味着概念术语的简单转换,更不是要件增删合并的文字游戏,而是应当在领悟犯罪论体系的精髓的基础上,采用适合于中国人思维的表述。当然,在这当中,构成要件这一概念的本原含义应加以恢复。