一、罪刑法定主义的价值蕴含

罪刑法定主义的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从世界各国刑法典的表述来看，尽管文字上存在一些差别，但句式几乎如出一辙，都是强调在法律没有明文规定的情况下不能定罪、不能处罚。罪刑法定主义包含了价值理念、法律原则与适用方法等多重内容。在这当中，价值理念最为重要，它是罪刑法定主义的理论基础。我认为，罪刑法定主义的价值蕴含可以从以下三个方面理解：

（一）形式理性

形式理性是相对于实质理性而言的。这里的理性，与正义、平等、自由、人道这些所谓人类的普世价值是同等层次的概念。理性，实际上就是指合理性。德国学者马克斯·韦伯将合理性（rationality）作为分析社会结构的一个基本范畴。当他把合理性的概念用于分析社会结构时，作出了形式合理性和实质合理性的区分。韦伯认为，形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性。而实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性与目的合理性。韦伯认为，形式合理性与实质合理性之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在法理学中，同样地也存在这种形式合理性与实质合理性的对立。韦伯指出：

法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。

应该说，立法与司法的性质是有所不同的：立法的使命是将实质合理性转化为法律规范，进而转化为形式合理性。而司法的职责是将法律规范适用于个案，因而应当恪守形式合理性。由于立法的局限性与司法的被动性，在实质合理性与形式合理性之间不可避免地存在一定的矛盾和冲突。这种矛盾和冲突是法律本身所存在的悖论，也是法律的宿命。中国古人云：

人之情无穷，而法之意有限。

社会生活的现象是无穷无尽的，但法律规定是有限的，因此：

以有限之法而御无穷之情，则法之所以不及人情也。

这一论断揭示了法的有限性与情的无穷性之间的矛盾，可以简单地归结为以下这一命题：

情无穷，法有限。

因此，情的无穷性与法的有限性之间的矛盾实际上就是形式合理性与实质合理性的矛盾在法律领域的反映。

在刑法当中，也存在着“情无穷，法有限”的现象。这主要体现在立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。一方面，社会生活中存在的危害社会行为是无穷无尽的，而立法能力是有限的，立法者不可能将社会当中所有应当受到刑罚处罚的行为都毫无遗漏地规定在刑法当中，而必然是挂一漏万。另一方面，刑法典具有稳定性的要求，不可能朝令夕改。而犯罪现象是随着社会生活的发展而处于变动之中的，这就要求立法者随着犯罪现象的变动而不断地修改刑法。在这个意义上说，刑法总是滞后于犯罪现象的发展，刑法所规定的犯罪只是我们社会生活中应当受到刑罚处罚的一部分，甚至是一小部分。在这种情况下，就出现了形式合理性与实质合理性的矛盾。对此，到底是选择形式合理性还是实质合理性？罪刑法定主义所倡导的就是形式合理性：只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处刑。也就是说，为获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不以丧失实质合理性为必要的代价。

形式理性，是罪刑法定主义对刑法思维所带来的最为深刻的影响。从某种意义上说，是否具有形式理性的思维，是法律人与一般社会公众之间在思维方式上的根本区别。根据罪刑法定主义进行形式理性的思维，是刑法专业思维的根本特征。可以说，形式理性是刑事法治的逻辑基础。

应该说，中国在历史上以人治著称而没有法治的传统，因此也不存在法逻辑的思维方式。可以说，中国人自古以来始终是具有实质合理性的巨大冲动而却没有形式理性的思维习惯。我国刑法学中的社会危害性概念本身具有超规范性，因此在社会危害性主导下的刑法理论，天然地具有实质理性的性质，它对刑事法治起着反作用。在我国刑法引入罪刑法定主义以后，罪刑法定主义所倡导的形式理性与社会危害性理论所具有的实质理性之间，在观念上发生了巨大的碰撞。在这种情况下，我们应当从罪刑法定主义出发，对社会危害性理论进行反思性清理，这对于形式理性的确立是具有重要意义的。因此，我认为罪刑法定主义并不仅仅是一个法律原则，它在我国刑法中的确立必将对我国的司法理念带来深刻的变革，对传统的以社会危害性为中心的刑法理论带来重大的挑战。

（二）权力制衡

罪刑法定主义是以限制国家的刑罚权为内容的。它建立在孟德斯鸠的三权分立的学说基础之上。按照孟德斯鸠的观点，国家权力应当分为三种，这就是立法权、行政权和司法权。这三种权力应当由三个不同的机关来分别行使，并且使这三种权力之间形成某种制衡关系。只有这样，才能防止权力滥用，才能有效地保障公民个人的权利与自由。如果立法权与司法权掌握在同一机关手里，它就可以制定暴虐的法律，并且暴虐地实施法律，那么，公民的自由就没有了。罪刑法定主义的限制机能，就是通过权力制衡以保障公民个人的权利和自由。

1．对司法权的限制

罪刑法定主义的限制机能，首先表现在对司法权的限制。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从这一罪刑法定主义的基本含义的精神来看，就是要将司法机关惩治犯罪的权利限制在法律明文规定的范围之内，超出法律规定的制裁，是不必要的，就是擅权，就是专制。法律的明文规定，成为司法权的一个明确边界。正是在这个意义上，罪刑法定是刑事政策不可逾越的樊篱。

罪刑法定主义对司法的限制，存在一个从绝对限制到相对限制的转变过程。绝对罪刑法定主义主张对司法权加以严格限制，法官没有对法律的解释权，甚至主张取消法官的自由裁量权。法律对什么行为是犯罪，犯罪应当受到何种刑罚处罚都已经作了明确规定，法官只要进行“大前提（法律规定）—小前提（案件事实）—结论（有罪还是无罪）”这样一种司法三段论的逻辑推理。这种绝对罪刑法定主义是立法中心主义，具有理性主义色彩。事实上，刑法本身不可能尽善尽美，它不可能将社会生活中的所有犯罪都毫无遗留地加以规定。为了在人权保障与惩治犯罪之间获得某种平衡，相对罪刑法定主义应运而生。相对罪刑法定主义虽然仍然对司法权加以限制，但赋予了司法机关一定的自由裁量权。目前世界各国刑法中的罪刑法定主义都采相对罪刑法定主义，使司法权具有一定的能动性，从而应对复杂的犯罪现象。我国罪刑法定主义尚处于初始阶段，尤其是刑法的稳定性与转型社会犯罪的变动性之间的矛盾极为突出，加上我国刑事立法经验尚不足，在这种情况下，我国罪刑法定主义也是相对的，给司法机关的自由裁量留下了广阔的空间。在我国刑法中，概括条款比比皆是，例如我国刑法第48条第1款规定：

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

在这一规定中，“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”都是一些盖然性规定，它实际上是授权给司法机关根据具体案情进行裁量。因此，我国刑法虽然实行罪刑法定主义，但对司法权的限制还是较为宽松的。

2．对立法权的限制

罪刑法定主义的限制机能不仅表现在对司法权的限制，而且表现在对立法权的限制。这种对立法权的限制主要体现在两个方面：

一是对立法范围的限制，即立法者不能随心所欲地把任何一种行为规定为犯罪，只有那些具有社会危害性的行为才能规定为犯罪。例如在美国宪法中存在“行使宪法保护的权利不得定为犯罪”的原则，主要体现在美国宪法第一修正案，这是刑事立法的特别限制。此外，美国刑法中还经常讨论死刑的违宪性问题，即刑法规定的死刑是否符合宪法，国家有没有剥夺一个公民生命的权力？因为美国宪法第八修正案规定禁止残酷而非常的刑罚（a cruel and unusual punishment）。因此，美国刑法学界关于刑法的讨论就集中在死刑是否属于宪法所禁止的残酷而非常的刑罚这一问题上。因此，罪刑法定主义在某种意义上说是一个宪法原则。在某些国家也确实将罪刑法定主义作为宪法原则加以规定。在很大程度上，罪刑法定主义是一个宪法问题。

二是对立法方式的限制，罪刑法定主义具有对罪状的明确性要求，不明确则无效。根据罪刑法定的要求，可以对刑法规定进行违宪审查。如果立法者制定的某一刑罚规范不符合罪刑法定主义，就可以宣告其违宪，取消其效力。当然，这一做法以存在违宪审查制度为前提。例如，《意大利刑法典》第603条将“用使人完全服从自己的方式将他人置于自己权力之下的行为”，规定为犯罪行为。意大利宪法法院在1981年第96号判决中认为：

该条规定的内容不符合宪法规定的明确性原则。因为“无论从行为或者结果的角度来看，都既无法确定也无法区分什么样的行为可能使他人处于完全服从的状态，不可能为完全服从制定一个客观的标准，立法中规定的 ‘完全’在司法中从未得到证实”。

刑法规定“使他人处于完全服从的状态”是一种含糊的表述。什么叫“完全服从”在立法中没有提供明确的标准，在司法中也无从得到证实。因此，上述规定不具有明确性，被宣告违宪。我国尚未建立违宪审查制度，当然也不可能对刑法规定进行违宪审查。即使是对司法解释也只有备案制度，谈不上进行实质性的审查。从这个意义上说，罪刑法定主义对立法权的限制，在我国还无从谈起。

3．立法权与司法权的互相制衡

最后，罪刑法定主义的限制机能还表现在使立法权与司法权之间形成某种制衡关系，互相牵制。立法机关行使刑事立法权，什么行为是犯罪应当受到何种刑罚处罚，由立法机关在刑法典中明文规定。而司法机关只能按照刑法规定认定犯罪、惩治犯罪。两者之间存在明确的分工，各有其权力的边界，由此形成立法权与司法权之间的制衡，从而达到保障公民个人的权利和自由的目的，这也是罪刑法定主义的题中之意。

（三）人权保障

人权保障是罪刑法定主义所追求的终极价值。以上所讲的形式理性与权力制衡，其根本目的都在于实现人权保障的机能。

我国实现了人权入宪，将保障人权作为宪法的职责。可以说，各个部门法都具有人权保障的使命。当然，不同性质的法律在实现人权保障的机能上发挥着不同的作用。就刑法而言，其根本职责就是保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人权，使刑法成为犯罪人的大宪章。这是刑法中的人权保障的基本含义，对于了解罪刑法定主义的价值蕴含具有重要意义。

刑法的人权保障机能主要是通过罪刑法定主义实现的，正如刑事诉讼法的人权保障机能是通过无罪推定原则实现的。罪刑法定主义实际上是在国家权力和公民个人的权利与自由之间划出了一条明确的界限：国家的立法机关只能将确属严重危害社会的行为规定为犯罪，而不得将公民行使宪法基本权利的行为规定为犯罪；司法机关只能在法律规定的范围内认定犯罪，惩治犯罪。任何法外刑，都是被绝对禁止的。而公民个人享有充分的权利与自由，只有当其行为触犯刑律构成犯罪的时候，才应受到刑事追究。正是罪刑法定主义使刑法规范具有了某种契约性，因而使刑法建立在宪政的基础之上。在罪刑法定主义下，刑法规范具有行为规范与裁判规范的双重属性。一方面，刑法是一种行为规范，刑法具有对公民行为的引导功能：凡是刑法所禁止的，公民就不能去做。如果做了，就会受到刑罚的制裁。从这个意义上说，刑法具有约束公民行为的机能。另一方面，刑法又是一种裁判规范，刑法是司法机关定罪量刑的法律准则：司法机关认定一个行为是否构成犯罪，以及对于一个犯罪行为处以何种刑罚，都应当以刑法为准绳。从这个意义上说，刑法不仅是用来约束公民个人行为的，更为重要的是，刑法还是用来规范司法机关定罪量刑活动的一种法律准则。

刑法是否把人权保障放在首要位置，是法治社会刑罚与专制社会刑罚的根本区别之所在。因此，罪刑法定主义也是上述两种刑法的根本分野。这里涉及一个根本性的问题：一个社会里为什么要有刑法？刑法存在的正当性根据何在？对于这个问题我们的一种本能回答是：一个社会之所以要有刑法，是因为在这个社会存在犯罪。正因为存在犯罪，所以才需要动用刑罚对犯罪加以惩治。因此，我们往往把惩治犯罪当做刑法存在的正当性根据。对于这个问题，李海东博士作出了完全不同的回答，指出：

一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活和便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传和标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度。

那么人类为什么要有刑法？

这个问题在三百年前欧洲启蒙思想家作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。

诚哉斯言。这一内容，也就是我们今天所说的人权保障。人权保障，正是罪刑法定主义的精髓之所在。