二、罪刑法定主义的派生原则

罪刑法定主义的价值蕴含对于正确地理解罪刑法定主义具有重要意义。但价值蕴含本身还是较为抽象的，仅此还不能全面地掌握罪刑法定主义的内容。为此，我们还应当对罪刑法定主义进行一种规范的考察，更为具体地掌握罪刑法定主义的精神实质。

关于罪刑法定原则的内容，我国学者从日本引入罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的说法，认为罪刑法定原则的形式侧面体现形式法治的要求，是对司法权的限制，内容包括法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等。而罪刑法定原则的实质侧面体现实质法治的要求，是对立法权的限制，内容包括刑罚法规的明确性原则、刑罚法规内容的适正原则。以上表述本身并无问题，但罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之分，尤其是有些学者将罪刑法定原则的形式侧面等同于形式的罪刑法定原则，而又把罪刑法定原则的实质侧面等同于实质的罪刑法定原则，由此形成贬低形式的罪刑法定原则、褒扬实质的罪刑法定原则的观点，或者夸大在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间存在冲突的认识，我认为都是容易对罪刑法定原则产生误解的。因此，我并不赞成罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的提法，而赞成将罪刑法定原则的内容称为其派生原则，这些派生原则具有不同的功能，都应当得到同等重视。罪刑法定主义的派生原则，就是从罪刑法定主义中引申出来，对于刑法具有指导意义的一些操作规则，它可以使我们全面地理解罪刑法定主义。在刑法理论上，一般认为罪刑法定主义具有以下四个派生原则：

（一）禁止类推：严格的罪刑法定

罪刑法定主义的首要含义是禁止类推，可以说，在罪刑法定主义与类推之间是存在逻辑上的矛盾的。

类推是一种法律适用方法，从一开始就是为弥补成文法之不足而发明出来的。它的存在使成文法成为一种开放的规则体系。荀子曾经指出：

有法者以法行，无法者以类举。

在很大程度上，类推扩大了成文法的涵扩面，它使法律不仅适用于法律有明文规定的案件事实，而且适用于法律没有明文规定、但与法律规定之间具有最相类似的关系的案件事实。依法处理是建立在法律规定与案件事实之间在内容上具有同一性的基础之上的，而类推是建立在法律规定与案件事实之间在内容上具有类似性的基础之上的。在我国古代，类推是一种在刑法中广泛适用的制度，它以“比”、“附”、“援”、“引”的形式存在。中国古人早就认识到了成文法的局限性，指出：

法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸多，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。

先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。

正是为了弥补成文法的不足，我国古人才创制了刑法中的类推制度。例如《唐律》中就有以下规定：

诸断罪无正条，其应出罪者则举重以明轻，其应入罪者则举轻以明重。

上述规定针对的是在法无正条的情况下，如何定罪的问题。按照现代的罪刑法定主义，法无明文规定不为罪，既然法无明文规定当然就不应该定罪。《唐律》则规定：法无明文规定并非皆为无罪，而是要进行轻重相比：若重行为被法律规定为无罪的，则轻行为亦无罪，即出罪者举重以明轻；若轻行为被法律规定为有罪的，则重行为亦有罪，即入罪者举轻以明重。这一规定本身在很大程度上扩张了犯罪的外延，显然是不利于国民的。

在民法或其他部门法中，类推被认为是一种正当的法律适用方法。诚实信用是民法的基本原则，该原则具有“成文法局限性之克服”的功能。那么，民法基本原则如何克服成文法的局限性呢？我国学者徐国栋揭示了民法基本原则的功能，其中功能之一是授权司法机关进行创造性的司法活动，他指出：

民法基本原则的不确定规定和衡平性规定性质，具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用，民法基本原则中的法律补充原则，更是直接授权司法机关在一定范围内创造补充性规则的权力。通过这些途径，民法基本原则起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变幻不居性的矛盾、法律的争议性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。

因此，民法基本原则为类推适用提供了法律根据，类推对民法起到补充性作用。刑法却与之不同，罪刑法定主义是绝对禁止类推的，它严格禁止将法无明文规定的行为入罪。之所以如此，主要是由刑法的性质所决定的。因为刑法涉及对公民的生杀予夺，所以必须要有法律的明文规定，否则将使公民的个人权利和自由处于一种十分危险的境地。

罪刑法定主义之禁止类推，主要应当划清类推与解释之间的界限。解释是以一定的文本为对象的，是对文本含义的揭示与阐述，因而具有对文本的依附性。法律解释也是如此，它不得超越法律文本，以法律文本的可能语义为边界。而类推是法律的续造，它以法律没有明文规定为前提，是一种扩大法律文本的蕴含、填补法律漏洞的方法。当然，即便在罪刑法定原则的语境中，扩张解释也是允许的，但如何区分扩张解释与类推，这本身就是一大难题。以至于有人说，表面上禁止类推，实际上是在扩张解释的名义下悄悄地进行类推。例如，德国学者耶赛克、魏根特指出：

法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下，必须将“可能的词义”视为最宽的界限。该界限的另一端是什么意思，已经是法适用问题，已不能从方法上再称之为解释。从法治国家理念出发，可能的词义标准是不可缺少的，因此它提供了唯一的在客观上可检验的特征，而该特征可从能达到的可靠性上来加以认识，由此使得法官对自己创造的法律开始负责任。

上述德国学者以“可能的语义”作为法律允许的解释与法律不允许的类推之间的界限。因为，扩张解释是从法律文本的核心语义扩大到边缘语义，并没有超出可能语义的范围，而类推则已经超出可能语义的边界。但是，德国学者考夫曼却认为“可能的语义”本身就是类推，指出：

超过“扩张的”、“客观目的论”的解释及主要是“可能的字义”范围时，我们便进入了一个与类推相差无几的制定法的扩张中。“可能的字义”无非就是类推，它只是法律适用者虚拟的一个另类名称，以免触及刑法上的禁止类推。当人们将盐酸视为“武器”时，其实我们已经进入禁止的类推中了。

因此，考夫曼是主张类推的，认为类推并不必然与罪刑法定主义相违背。当然，考夫曼是把类推作为一种通过对比进行推理的方法，即类比推理。尤其是考夫曼对语义解释作了严格的限制，因此，对考夫曼的类推主张我们不必大惊小怪。另外，德国的通说是以“可能的语义”作为区分扩张解释与类推的界限，若不能被“可能的语义”所涵括的，就是超出了法律的界限。相对来说，德国的法律解释的界限是较为严格的。这可能与德语有关。例如，德国学者罗克辛曾经以下面的例子来说明“法律没有规定就没有犯罪的原理”：

人们在1871年刑法典公布时，还不认识自动售货机，当自动售货机出现时，有些人就对这种机器（例如投币电话机或投币称重器）的设立者造成了损害。他们向投币口投入的不是真正的硬币，而是与硬币形状类似的金属片，用这种不花钱的方式来使自动售货机为自己服务。但是这些人是不能受到刑事惩罚的。因为根据第263条的原文文字，诈骗罪的行为构成是以引起错误和维持错误为条件的，而一个机器是不可能被骗的。

罗克辛认为，在上述自动售货机的案件中，就不能类推适用诈骗罪的条文进行刑事惩罚，而只能宣告行为人无罪。但这些行为为什么不能认定为盗窃罪呢？这是令人疑惑的。当然，德国刑法典第265条a增加了滥用自动机器的条文解决了这个问题。又如，关于窃电的问题，1900年德国帝国法院的判决拒绝了将未经许可使用电力能源的行为作为盗窃（第242条）加以惩罚，因为电是不能成为（物质性的）物品的。为什么电不能解释为“财物”呢？对此，Baumann指出：

对德国刑法第242条中“物”（Sache）的概念，不可以做一个宽泛到可以包含电能的解释。以大众对于德文语词“Sache”的日常使用来说，如果要说“Sache”包括电，会是一个相当罕见的用法。因此如果当初帝国法院将电视为一种物质标的，那么现在物的概念将会模糊到漫无边际的地步。

但在法国刑法中，窃电的问题就是通过判例加以解决的。1810年法国刑法典在规定对盗窃罪进行惩处时，并未对直接与电力公司的输电网搭接连线进行“偷电”的行为作出规定，但判例并没有因此而对采取这些方法窃电的人不适用法国刑法典第379条的规定，并且法院认为“电是一种可以占有的动产物品”。对此，法国法院还认为，使用金属投币或塑料投币的行为，被看成是实现诈骗而采用的欺诈手段。对此，法国学者指出：

刑法“严格解释原则”并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至并无规定的情形。

从上面德国与法国之间的对比，我们可以看出其间的差距何其之大哉。这到底是罪刑法定主义的观念上的差别，还是德语与法语之间的差别所致，不得而知。

（二）禁止习惯法：书面的罪刑法定

罪刑法定主义是以成文法为前提的。没有法律就没有犯罪，也就没有刑罚。这一格言中的法律，都是指成文法，这是没有疑问的。因此，罪刑法定主义应当是书面的罪刑法定。当然，罪刑法定主义以成文法为前提并不意味着只要有成文法，就有罪刑法定主义。因为罪刑法定主义是以限制国家刑罚权，保障公民个人的权利和自由为精神的，因而在我国封建社会虽然存在十分发达的成文法，但不能认为存在罪刑法定主义。

书面的罪刑法定是排斥习惯法的。习惯法是在人类社会生活中形成的一种不成文的社会规则，由此可见，习惯法是与国家制定的正式法相对应的。它具有约定俗成的性质，并且具有不成文性，是书写在社会生活中的法律。而且，各个地域、民族、风俗不同，习惯法的内容也会有所不同，甚至各个行业也具有自己的习惯法。例如，我国学者认为中国传统社会的习惯法可以分为依靠宗法家族而形成的宗族习惯法、基于地缘关系形成的村落习惯法、依据神权而形成的宗教寺院习惯法、由于业缘关系而形成的行业习惯法和行会习惯法、依据秘密社会组织而形成的秘密社会习惯法，以及在少数民族中通行的少数民族习惯法。由此可见，习惯法具有分散性的特征。应当指出，习惯法在其他部门法，尤其是在民法中，可以作为国家制定法的补充，在民事司法中作为补充性的法源。但在刑法中则是被排斥的。即司法机关不得依据习惯法对一个人定罪处刑。因为在法治国家，习惯法不得被承认为刑法的法源。

在我国的现实生活中，随着法治建设的发展，国家法律虽然逐渐深入社会生活的各个方面，但是习惯法仍然在某些区域、某种程度地存在着，这是不可否认的客观现象。其中，在少数民族地区，民族习惯法仍具有较强的生命力。例如，赔命价就是颇具代表性的一个例子。赔命价习惯法是生活在青藏高原地区的藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。赔命价又称作偿付杀人命价，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。这种民族习惯法与汉族的杀人者死的观念是存在重大差别的，而我国刑法关于杀人罪的处罚是建立在杀人者死的思想基础之上的。在这种情况下，国家刑事制定法与民族习惯法之间就会发生冲突，因而出现了我国学者所称的双重司法的局面，即在受到刑法制裁的同时又受到民族习惯法的制裁。在这种情况下，如何看待罪刑法定原则与习惯法的关系，确实是一个值得深入研究的问题。

我国学者对在罪刑法定主义框架下习惯法的机能释放进行了具有新意的探讨，认为习惯法在构成要件解释、违法性判断、有责性判断及刑罚量定等各个方面都存在正面的功能和价值。对此，我是赞同的。此外，我国学者还对民族习惯法与罪刑法定原则的关系作了以下具体论述，指出：

在罪刑法定原则下，民族习惯法的合理性主要表现在“出罪”方面。具体而言：当民族习惯法认为某一行为具有严重的社会危害性并应当受到刑罚处罚，而该行为依据国家刑事制定法并不成立犯罪时，不能依据民族习惯法将该行为确定为犯罪并判处刑罚；当民族习惯法认为某一行为不具有处罚的必要性与合理性或者虽然成立犯罪但处罚较轻，而该行为依据国家刑事制定法成立犯罪时，完全可以照顾民族习惯法的要求而进行非罪化或者轻罪化处理。

我认为，以上观点是完全正确的。我们不能将罪刑法定原则与习惯法绝对地对立起来，而是要在有利于被告人的原则之下，采信习惯法。从这个意义上说，罪刑法定主义之排斥习惯法，是指不得以习惯法作为入罪的根据。基于罪刑法定主义，对一个公民定罪，在任何情况下都必须遵循成文法。然而，以习惯法作为出罪根据，罪刑法定主义是并不排斥的。换言之，习惯法吸纳某些社会道德观念和日常生活规则，消解成文法的僵硬性，使一个案件的处理更加合乎情理，这样一种出罪功能是值得肯定的。因为这种对成文法的消解作用是有利于被告人的，因而这个意义上的习惯法并不为罪刑法定主义所排斥。

（三）禁止事后法：事先的罪刑法定

罪刑法定主义要求对一个人定罪处刑必须依行为时生效的法律，即刑法不具有溯及既往的效力，在古代社会法律没有严格的形式与内容，因而具有极大的随意性。所谓言出法随、临事议制不预设法等，都是罪刑擅断的表现。在一个法治社会，法律对于公民来说具有可预见性，从而体现法的安定性。

禁止事后法，首先是对立法权的一种限制。根据罪刑法定主义，立法机关不得制定事后法，即其立法对象是指向未然的行为，而非针对已然的行为。由此避免国家对已经发生的行为制定暴虐的法律并暴虐地加以适用，从而侵犯公民个人的权利和自由。

禁止事后法，其次是对司法权的一种限制。根据罪刑法定主义，司法机关不得将法律适用于生效以前的行为，即刑法不具有溯及既往的效力。现在世界各国都采用从旧兼从轻原则，我国亦不例外。所谓从旧兼从轻，是指刑法原则上不具有溯及力，即适用行为时法（旧法），但审判时法（新法）更轻的，则适用审判时法，即在有利于被告人的前提下，有限度地承认刑法的溯及力。

我国刑法的溯及力问题稍微复杂一些。除了刑法的溯及力问题以外，还涉及司法解释的溯及力问题。根据2001年12月17日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，因为司法解释是对具有法律效力的法律在具体应用时的解释，因而其本身不具有独立的效力，其效力适用于法律的施行期间。但对于新、旧司法解释，应当按照从旧兼从轻原则处理其效力问题。

（四）禁止不确定的刑法：确定的罪刑法定

禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原则。不确定与确定是相对应的。罪刑法定主义要求刑法规定具有确定性，这里的确定性具有两层含义：一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。

构成要件明确，主要是指罪状的明确。罪状是对犯罪构成要件的描述，也是定罪的直接依据。如果罪状不明确，则使犯罪成立条件模糊不清，因而容易出入人罪。例如，我国《唐律·杂律》关于“不应得为罪”的规定，可谓是罪状不明确的典型：

诸不应得为而为之者，笞四十；（谓律、令五条，理不可为者。）事理重者，杖八十。

[疏]议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。

这一规定比类推更甚。类推还需有最相类似条文可以比附，而不应得为罪则对那些连类推都构不上的行为规定以犯罪论处。从这一规定可以看出，如果没有明确性的要求，罪刑法定主义只是一句空话。当然，罪状的明确也是相对的。禁止不确定的刑法这一派生原则并不排斥在刑法中采用空白罪状、概然性规定等立法方式。当然。对于这些立法方式应当加以必要的限制，防止滥用。

法律效果的确定，主要是指法定刑的确定。法定刑的确定，是指禁止绝对不确定刑。法定刑有绝对确定刑与绝对不确定刑之分：绝对不确定刑是指在刑法中没有对刑罚种类和幅度作出具体规定，而完全授权司法机关根据案情进行裁量。这种绝对不确定刑违反了罪刑法定主义，是应当禁止的。当然，罪刑法定主义也并不要求绝对确定的法定刑，而只要求相对确定的法定刑。相对确定的法定刑给司法机关的自由裁量留下了一定空间，因而为各国刑法所采用。