第二节 暂时丧失意思能力人的责任承担
从比较法的经验来看，各国立法对于暂时丧失意思能力人的责任，都区分为两种情况：一是因自己的过错导致无意思能力，二是非因自己的过错而导致无意思能力。以此区分为基础，确定了不同的责任。我国《侵权责任法》也采纳了这一立法经验，区分了暂时丧失意思能力有无过错的情形而确立不同的责任。《侵权责任法》第33条第1款和第2款规定表面上看似乎是规定两类不同的内容，但两者其实是一个整体。第1款规定了这一责任的一般归责原则，第2款则对第1款所称的暂时丧失意思能力人的常见的过错情形作出了具体列举。
一、暂时丧失意思能力人的过错责任
从比较法上来看，在完全民事行为能力人暂时丧失意思能力致他人损害时，如果该行为人对自己陷于无意思能力状态具有过错，各国法律一般都规定，行为人应当承担责任。例如，《德国民法典》第827条排除了无责任能力人的可谴责性，但如果某人因为酗酒、吸毒等行为而故意或者过失地暂时使得自己处于无责任能力的状况之中，并且在此状况下作出不法行为，那么该人必须被认为具有过失从而应承担侵权责任。[1]一些大陆法系国家也都明确规定，行为人在因酗酒、吸食毒品等情况下造成无意思能力的，应当对损害结果负责。[2]
借鉴多数国家的立法经验，我国《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”可见，完全民事行为能力人对自己行为暂时没有意识，有过错的要承担责任，责任的确定要依据过错责任的一般规则。问题在于，此处所说的“过错”如何理解？例如，某人骑电瓶车时突然因心脏病发作而昏迷，撞伤路边的行人，其是否具有过错？笔者认为，此处所说的过错应当是指其对于自己暂时没有意识的过错，而不是指致他人损害的过错。从责任能力理论来看，暂时没有意识或失去控制，实际上就是暂时丧失了责任能力。因为责任能力是判断过错的前提，所以，也不能认定行为人在实施侵害行为时有过错。行为人的过错应当以其对于自己陷于暂时没有意识或失去控制的状态是否有过错来认定。根据《侵权责任法》第33条第2款的规定，过错主要包括如下几种情况：一是因醉酒致使自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害。例如，酒醉以后，因言行失去控制而打伤他人。二是因滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。例如，行为人故意服用特殊的药品，导致其暂时没有意识。三是因其他原因导致其暂时没有意识或失去控制。例如，行为人明知自己已经患病，但仍然骑摩托车穿过繁忙的街道，结果癫痫病突发撞伤他人。因为行为人对于自己陷于无责任能力的状态有过错，所以，可以认为，其对于损害的发生也是有过错的。尤其是其行为与损害之间存在因果关系，应当适用一般的过错责任。如果对自己陷入无责任能力状态没有过错。例如，开车时突然晕倒，且本人先前没有发病的历史，也不知道自己患有特定的疾病，此种情况下不能认为其有过错。
暂时丧失意思能力人致人损害也适用过错责任。侵权法的一个重要功能是通过侵权责任的承担，起到预防类似损害再次发生的作用。如果行为人的致人损害行为完全是在自己丧失意识和控制能力的情况下实施的，即便要求行为人承担责任，也无法实现预防侵权行为的目的。从实践来看，暂时无意思能力的原因是多种多样的，行为人在实施行为时的主观态度也存在较大差异，如果侵权法不对其加以区分，也确实有欠公允。在比较法上，大多数立法例都认为，酗酒和吸毒者是有过错的。即便他们酒后、吸毒后可能处于无意识状态，但他们都应当对自己的过错负责。正如《法国民法典》的起草人波蒂埃所指出的：“尽管酗酒者不能正常使用其思维能力，但是他应对其在醉酒的状态下所致的损害负赔偿责任，他自愿把自己置于这种状态中，所以他是有过错的。”[3]在许多案件中，致损原因难以判断，而侵权人的醉酒和吸毒行为的出现让法官更容易判断此种原因关系。只有在例外情况下，醉酒人和吸毒者能够证明自己对酒后、吸毒后的无意识状态没有可责性时，不同的观点可以得出不同的结论。[4]按照原因自由行为理论，行为人也要承担责任。所谓原因自由行为，是指行为人因其过错而导致自己暂时无意思能力的行为。对于原因自由行为，其行为之时虽然没有意思能力，但其实施醉酒、使用麻醉药品等行为时是具有意思能力的，所以，仍然应认定其具有过错。尤其是在行为人酗酒、吸毒等情况下，仍然驾驶车辆等从事危险活动，这更加剧了对社会公众的危险，因此，对此种行为的后果理所当然应当由其负责。我国《侵权责任法》规定了暂时丧失意思能力人的过错责任，目的就是要指导人们正确行为，实现预防侵权行为的目标。
《侵权责任法》第33条规定的因过错导致暂时无意思能力的情形包括两种：一是对于暂时没有意识具有过错，二是对于失去控制造成他人损害具有过错。这两种情况实际上是有区别的：第一种情况是行为人已经失去了意识，其所从事的行为是在不受意识支配下所从事的行为。例如，行为人深度醉酒之后，其神经已经完全麻痹，之后其开车回家，此时在道路上发生交通事故而造成他人损害。第二种情况是当事人虽然有较为清醒的意识，但是因他人的原因导致其并失去控制造成他人损害。在这种情况下，行为人所作出的行为往往是基于一种条件反射本能的行为，或者是失去控制的行为造成了他人的损害。例如，某人在开车之时，有人从人行道上扔出石块，致使司机昏迷，导致汽车失去控制撞伤路人。虽然行为人的意识失去了控制，但是失去控制的原因却是因为他人的过错而引起。行为人的行为是在失去控制的情况下作出的，因此并没有道德上的可归责性。相比之下，导致他人行为失去控制的一方更具有道德上的可归责性，因为其故意引起他人行为失去控制，从而最终造成了路人的伤害。
从举证责任的角度考虑，受害人应当证明暂时无意思能力人对其陷于无意思能力状况具有过错。如果受害人不能证明被告具有此种过错，就不能要求其承担过错责任。如果是他人的行为导致某人服用麻醉品，丧失行为能力，如他人在茶里放入药物致行为人暂时丧失意思能力，此时也应属于非因自己的原因造成他人损害，不应当认为其具有过错，因为行为人丧失责任能力和意识控制，是他人的先前行为导致的。
暂时无意思能力人并非因自己的过错而陷于此种状态，而是因为第三人的原因造成的，在此情况下，能否适用《侵权责任法》第33条第1款的规定？例如，某外科医生被医院分配了过重的手术任务，致使其劳累过度，晕倒失去知觉，导致正在接受手术的患者遭受了损害。从比较法上来看，在此种情况下雇员应当被免责，而雇主应当承担责任。因为雇员本身对损害的发生没有过错。[5]笔者认为，对于此种情况，可以认为暂时无意思能力人没有过错，而应当被免除责任。至于是否可以适用用工责任，则需要考虑是否符合用工责任的构成要件。
需要指出的是，在某些情况下，暂时无意思能力人因自己的过错（如醉酒、滥用麻醉药品或精神药品后驾驶机动车）造成他人损害，此时，行为人不仅造成受害人的损害，而且对公共安全带来了危险。因此，行为人不仅要承担侵权责任，而且可能承担行政责任或刑事责任。如果机动车投保了交强险，保险公司承担了责任之后，也可以向驾驶人追偿。
二、暂时丧失意思能力人的公平责任
依据《侵权责任法》第33条第1款的规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。因此，在一般情况下，应当查明行为人是否具有过错，如果无法确定其是否具有过错或者确定其没有过错，就应当适用公平责任，以救济受害人。因此，公平责任是对过错责任的补充。此种公平责任的适用条件包括：
第一，暂时丧失意思能力人造成了对他人的损害后果。在行为人的行为与损害后果之间应当具有因果关系。公平责任虽然是不考虑过错的责任，但其必须要求损害和因果关系。这里尤其要求因果关系的要件，因为公平责任是对自己行为的责任，如果没有因果关系，就不存在归责的基础。
第二，暂时无意思能力人没有过错。如果其具有过错，就应当适用《侵权责任法》第33条第1款第1句。在暂时丧失意思能力的情况下，行为人没有过错，如果要求其承担过错责任是不合理的。此时不能适用过错责任的理由在于：行为人因暂时无意思能力，在行为之时没有过错；特别是行为人对于其暂时无意思能力状态也没有过错，因而不能认定其存在原因自由行为。既然行为人没有过错，就无法满足过错责任的构成要件。
第三，暂时无意思能力人具有自己的财产。暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，如果采纳责任能力理论，则其本身并无过错，属于自发性行为。但是为了实现对受害人的补偿，则有必要要求其承担公平补偿责任。由于损害毕竟是暂时丧失意思能力人造成的，虽然其没有过错，也不能完全免除其责任。尤其是在行为人有财产而受害人遭受损害的情况下，如果完全不赔偿，对受害人是极不公平的。因而比较法上大多采取公平补偿的做法。[6]例如，《瑞士债务法》第54条规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的发生无过错的除外。”根据我国《侵权责任法》第33条第1款的规定，没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。但公平补偿的前提是行为人拥有财产，否则无法根据其经济状况确定责任。因此，如果完全民事行为能力人暂时丧失了意志、对此没有过错，且没有财产，则不应赔偿，这是从反面解释得出的结论。
应当指出的是，《侵权责任法》第33条第1款所规定的“适当补偿”并非完全赔偿，而只是授权法官根据具体情况，主要考虑暂时无意思能力人的财产状况等因素，给予受害人适当的补偿，补偿的结果应当体现公平原则。
注释
[1] MünchKomm/Stein，1999，§827，Rn.1.
[2] 如《奥地利民法典》第1307条；《希腊民法典》第915条。参见【德】冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，127页，北京，法律出版社，2004。
[3] Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Liability for One's Own Acts，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.103.
[4] Henri Mazeaud，Léon Mazeaud，Traitéthéorique et pratique de la responsabilitécivile délictuelle et congtractuelle，6eéd.，t.II，Année 1970，p.472.
[5] See European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law：Text and Commentary，Springer，2005，p.118.
[6] See Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Liability for One's Own Acts，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.103.