第六节 被监护人的公平责任
一、被监护人的公平责任的概念和特征
所谓被监护人的公平责任，是指在无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害时，如果被监护人拥有财产，应当首先从其本人的财产中支付赔偿费用。在此种责任中，责任的主体不是监护人，而是被监护人。由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人要以自己的财产进行赔偿，因而只能称为被监护人的公平责任，而非监护人的公平责任。当然，在这种责任中，监护人也并非完全不承担责任，在被监护人承担责任之后，不足部分仍由监护人赔偿。从这一点而言，监护人的责任是一种补充责任。我国《侵权责任法》第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这就在法律上确立了被监护人的公平责任。
公平责任又称衡平责任（Billigkeitshaftung），现代公平责任最初产生于未成年人和精神病人等无民事行为能力人致人损害的赔偿案件。根据大多数国家的法律规定，法官可以依法享有一定的自由裁量权，基于对当事人的经济状况、经济收入和造成损害的实际情况的考虑，而决定由当事人公平分担损失。[1]从比较法上看，关于未成年人和精神病人的责任，不少国家和地区的法律都规定了公平责任。[2]但是在比较法上主要有两种模式：一种模式是规定在未成年人具有财产的情形下，该未成年人应当首先负责，但可以考虑特殊情况免除其责任。另一种模式是在未成年人致人损害的情形下，都应当由其监护人负责，但可以考虑未成年人是否有财产，如果未成年人有财产，则可以考虑由其承担一定的补偿责任。[3]也有一些国家法律规定，如果受害人不能从未成年人的监护人那里获得足额赔偿，则其有权对该未成年人提起诉讼，因此，未成年人的责任具有一定的从属性。[4]
总体而言，此种公平责任是一种补充性的、辅助性的制度，是为了弥补责任能力或过错责任制度不足的缺陷而采取的制度。
中国在封建社会以家长制为社会主要治理模式，子女不得“别籍异财”[5]，即子女不得有自己独立的财产。新中国建立以来，因为经济不发达、家庭财产一般都比较少，子女极少有自己独立的财产。如此一来，被监护人就没有自己独立的财产承担责任，其责任就当然只能由监护人承担。[6]自改革开放以来，随着人人平等观念的深化，子女人格独立性增强，通过劳动等各种方式取得财产的渠道增多，逐步取得了独立的财产权。1986年《民法通则》确立了有财产的被监护人独立承担责任的规则，该法第133条第2款就明确规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《侵权责任法》第32条沿袭了这一规定，确立了有财产的被监护人的责任。之所以在法律上规定有财产的被监护人要承担责任，理由主要在于：一是强化被监护人的独立责任，体现了责任的公平合理性。因为损害毕竟是由被监护人造成的，在其具有财产的情况下，由监护人来代替其承担责任毕竟不公平。如果被监护人有财产，要求从其财产中支付赔偿费用，可以在一定程度上减轻监护人的责任，这对于鼓励父母以外的自然人和法人担任监护人具有一定的积极作用。《侵权责任法》规定监护人承担严格责任，这是较重的责任。通过被监护人承担公平责任，可以在一定程度上缓和监护人责任的严苛性，还可以间接地起到鼓励人们担任委托监护人的作用，在父母以外的人担任监护人时其作用更为明显。二是被监护人自己承担一定的责任，有利于预防侵权行为。如果被监护人自身在任何情况下都不承担责任，这就不利于实现侵权法的预防功能。被监护人之所以要承担公平责任，是因为损害是由其造成的，与其行为之间具有因果联系。三是从救济受害人来考虑。通过要求有财产的被监护人承担公平责任，实际上增加了受害人获得赔偿的可能。
我国《侵权责任法》第32条第2款规定的被监护人的公平责任的特点主要在于：
第一，它是一种独立的责任。与国外相关制度不同，我国《侵权责任法》第32条所规定的有财产的被监护人所承担的责任，并不是一种为弥补过错责任或责任能力制度不足而设置的辅助性的责任制度，其在性质上是一种独立的责任。由于我国并没有完全采纳责任能力制度，也没有在被监护人致人损害的情况下适用过错责任，因而没有必要通过被监护人的独立责任来弥补过错责任或责任能力制度的不足。该责任的成立以被监护人拥有财产为前提，即只要被监护人具有财产，就应当以其财产支付赔偿费用，因此，这种责任不是基于责任能力而承担的责任，而是以财产为基础而承担的责任。法官在考虑被监护人是否要承担责任时，不必考虑其年龄大小、行为能力等，甚至也不以损害的严重程度来确定。
第二，它是第一顺位的责任。此处所说的第一顺位的责任是相对于监护人的责任而言的。依据《侵权责任法》第32条的规定，在被监护人致人损害的情况下，有财产的被监护人首先应当以其自有财产支付赔偿费用。从这个意义上说，其处于第一顺位的责任人地位，据此，在受害人直接请求监护人承担责任的情况下，监护人可以以有财产的被监护人没有承担责任为由提出抗辩。由于被监护人的责任与监护人的责任之间具有顺序性，法官应当先确定被监护人是否承担责任，只有在被监护人不承担责任时，或者被监护人的财产不足以完全赔偿时，才由监护人负责。《侵权责任法》将有财产的被监护人所承担的责任置于第一顺位考虑，在比较法上是十分独特的，这也充分体现了对受害人全面救济的思想。
第三，它是基于财产而产生的责任。从《侵权责任法》第32条第2款的规定来看，其采用了“从本人财产中支付赔偿费用”的表述，而没有采用“承担责任”的表述，立法意图表明其不是基于过错而承担的责任，而是因为其有财产才让其负责。当然，基于财产而确定被监护人的责任，也可能对未成年人的成长和发展产生影响。例如，某儿童继承了其父母的遗产，但其存在智力障碍，需要必要的财产作为其治疗和成长、发展的费用，在其侵害了他人的权益后，如果以其财产来支付赔偿费用，显然不利于其成长和发展。因此，不能完全以财产来确定责任。笔者认为，未成年人承担责任应当存在一定的限制，尤其是要考虑其人格自由发展的因素。一方面，既然该条是公平责任，因此，它不是完全赔偿，不是以实际损害为标准作出的赔偿，而主要是基于公平考虑确定的责任。另一方面，该条规定授权法官可以根据公平考虑确定赔偿数额，法官在确定责任承担时，就应当考虑未成年人的成长和发展、精神病人的治疗和融入社会等因素，从而公平合理地确定责任范围。
二、被监护人公平责任的构成要件
被监护人公平责任的成立应当具备如下构成要件：
第一，被监护人造成他人损害。适用公平责任首先是因为被监护人实施了侵权行为，发生了损害而不能根据过错责任来免除责任人应当承担的责任，同时完全采用严格责任又过于苛刻，因此采取公平责任可以使受害人的损失得到弥补。[7]公平责任的承担首先应以存在损害为前提。除了未成年人以外，是否还包括精神病人？笔者认为，该条并未将范围限定在未成年人，因此应当包括精神病人。
第二，被监护人的侵权行为与损害之间存在因果关系。虽然被监护人承担的是公平责任，但这一责任必须以因果关系为前提，只有在被监护人的侵权行为造成了受害人的损害后果以后，才应当产生公平责任。如果被监护人的行为并未给他人造成损害，其承担责任的前提就不复存在。在确定被监护人责任时，就被监护人致人损害行为而言，虽然无须考虑被监护人是否有过错，但仍然必须考虑受害人是否有损害、被监护人行为和受害人损害之间是否有因果关系、被监护人是否存在合法抗辩事由等因素。
第三，被监护人具有自己的责任财产。关于被监护人以自己的财产承担责任，并不是因为财产决定了意思能力。有人认为，民事责任能力可以分为完全责任能力与不完全责任能力，有独立财产的为完全民事责任能力，无独立财产的为不完全民事责任能力，财产不独立的，应由有关替代责任人承担责任。[8]笔者认为，此种观点是值得商榷的。就具有财产的被监护人承担责任而言，其承担责任并非因为责任能力有无，而是从公平分担损失和合理确定责任的角度来考虑的。无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，虽无主观过错，但其行为与损害后果之间毕竟有事实上的因果关系，如果在其具有自己的独立财产的情形下，仍然要求监护人完全代替他们来承担全部的责任，则有失公平。在此情况下，法律要求有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人也要承担一部分赔偿责任，只有当其财产不足以赔偿受害人的损失或无财产赔偿时，其监护人才需要承担责任。[9]
在法定监护关系中，监护人与被监护人之间的财产关系一般都属于家庭共同财产关系。未成年人一般不具有自己的独立财产，但是未成年人也可以因为继承、受赠或因纯获利合同等取得一定的财产。具体而言，一是通过创作、表演等活动而获得一定的报酬。例如，某些“童星”或“小发明家”的表演活动、创造发明在现代社会可能为其带来相当可观的收入。二是因为继承和受遗赠而获得一定的财产。例如，一些富裕省份许多私营企业主的子女等可以通过继承而获得巨额的财产。三是通过订立纯获利合同。比如，订立健康成长奖学金合同等，约定只要未成年人健康成长，对方赠与其奖学金等。因此，未成年人可以通过各种途径获得一定的财产，尤其是这些财产大多在监护人的管理之下，正是因为监护人有权代未成年人管理财产，其财产由监护人代为保管，因而当具有一定支付能力的未成年人致他人损害之后，监护人可以从代为保管的未成年人的财产中向受害人进行赔偿，当被监护人财产不足赔偿时，才需要监护人承担严格责任。监护人已尽监护之责，虽可表明其没有过错，但从维护无辜的受害人的利益考虑，法律不允许监护人被完全免责，而仅允许法院基于公平的考虑，适当减轻其所应负的责任。[10]
需要指出的是，《侵权责任法》第32条在立法上采用了“从本人财产中支付赔偿费用”的表述，而没有直接使用“承担赔偿责任”的表述，这就意味着，支付赔偿费用只是进行赔偿，但此种赔偿并不是基于过错而进行的赔偿，而是基于公平原则作出的考虑，是为了补充受害人的损失。也就是说，归责的依据不是过错，因为被监护人大多没有意思能力，不是基于其过错使其负责，而是基于其财产作出的公平分担的考虑。另外，其赔偿的范围也不是全部赔偿，而是以现有的财产为限度，现有财产有多少就支付多少。如果造成的损失巨大而被监护人的财产有限，则不足部分仍应由监护人赔偿。
注释
[1] See Hans Stoll，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 8，Consequences of Liability：Remedies，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1972，p.137.
[2] See Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for one's Own Act，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，pp.95-96.又参见《意大利民法典》第165条第2款、《德国民法典》第829条、《奥地利民法典》第1310条、《希腊民法典》第918条、《波兰民法典》第428条。
[3] von Tuhr，Der allgemeine Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts，3 volumes，S.343.
[4] See Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for one's Own Act，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.98.
[5] 《唐律·户婚》：“诸祖父母、父母在而子孙别籍异财者，徒三年。”
[6] 参见杨大文主编：《亲属法》，315页，北京，法律出版社，1997。
[7] 参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，135页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[8] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，71～72页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[9] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，402页，北京，北京大学出版社，2010。
[10] 参见米健：《现代侵权行为法归责原则探索》，载《法学杂志》，1984（3）。