第二节 合同履行与相关概念的比较

一、履行与清偿

合同的履行又称为债的清偿。所谓清偿，是指债务人按债务本旨而实现债务内容之给付，以此使债权人实现其获得一定财产的目的，并消灭债权。清偿可以从两方面来理解：清偿的第一种含义是指履行合同债务的行为，也就是说，清偿是一种给付行为。关于清偿的性质，在法律上有所谓法律行为说、事实行为说、折中说等不同学说。其主要区别在于，当事人的清偿行为是否构成独立的法律行为。无论采取何种观点，采纳给付行为说的学者都认为清偿是一种给付行为。清偿的第二种含义是指履行的结果，也就是说因为债务人履行债务，使债权得到实现。罗马法学家乌尔比安指出，“‘履行’一词应当理解为任一方式的清偿，当某人做了他允诺做的事情，我们说‘履行’”。较之金钱的给付，履行更注重合同标的本身的给付。如果将清偿从结果上考虑，它是债的消灭的一项原因，清偿是全面、正确地履行合同，并导致合同关系消灭的行为。从这个意义上说，清偿是从法律效果的角度对履行的表述。依据我国《合同法》第91条第1项的规定，“债务已经按照约定履行”的，合同关系终止，该条规定的就是清偿。

应当看到，合同的履行与合同的清偿是两个不可分割的概念，如果将清偿理解为履行合同债务的行为，则可以将清偿与履行的概念等同；如果将清偿理解为履行的结果，则履行是清偿的前提，清偿是履行的结果。我国《合同法》采纳了第二种观点。清偿和履行具有如下区别：

第一，履行在性质上是一个动态的概念，其既包括债务人履行债务的行为，也包括债权人接受债务人履行的行为；而清偿则主要强调债务人履行债务的结果。例如，在合同之债中，我国《合同法》第91条规定，“债务已经按照约定履行”是导致合同关系终止的事由之一，这实际上对清偿与履行作出了区分，履行强调债务人清偿债务的行为，而清偿则强调债务人履行债务的结果。因此，债务人即使有履行债务的行为，也并不必然产生债务清偿的效果。履行的概念更注重的是履行债务的行为。清偿作为合同关系消灭的一种原因，只有在达到完全、适当的履行状态，债权人订立合同的目的从履行中完全实现时，才能构成清偿。合同的清偿意味着当事人双方所作出的任何履行行为最终应当符合法律规定和合同约定的要求，只有符合这些要求，才能因履行导致合同关系消灭。

第二，通常说来，清偿是针对积极义务而言的，但对消极义务（如不作为义务），以及针对劳务之债，很难用清偿去描述其义务履行；而此时，履行一词则可以适用；在这个意义上，履行的适用范围比清偿更为广泛。

对某些类型的债而言，即便一方当事人按照法律规定或者当事人的约定履行了债务，另一方当事人未履行债务的，也难以产生清偿的效果。例如，对合同之债而言，由于合同大多为双务合同，双方当事人互负履行义务，所以合同应当由双方作出履行才能因清偿而发生合同关系的消灭。如果仅仅是一方作出了履行，而另一方没有作出履行，对一方来说已经履行了其合同义务，对另一方来说尚未履行其合同义务，则不构成合同之债的清偿，无法导致合同之债的消灭。清偿将导致合同终止，即使一方已经履行完毕，另一方尚未履行完毕，也不能构成清偿。对单务合同来说，债权人也负有受领的义务，其不履行该义务，也无法发生合同终止的效果。

第三，合同的履行必须是完全按照合同约定的方式作出给付行为。但在比较法上，清偿的含义也可以作广义理解，即在履行开始以后，当事人可以在原来债的关系并未改变的情况下，通过单方抵销、提存的方式消灭债。此时，抵销和提存也属于清偿的范畴。当然我国《合同法》将清偿规定为与抵销并列的一种合同终止的原因，但从后果角度看抵销也可以产生清偿的效果。然而抵销和提存并不是履行而是清偿，是与履行并列的债的消灭的原因。

二、履行与给付

在大陆法系的债法理论中，给付（Leistung）是债的标的，也是实现债权目的的手段。给付一般应当具有合法性、可能性、确定性，理论上也依据当事人给付的不同将债区分为特定之债、种类之债、金钱之债、利息之债、选择之债等。我国《合同法》没有采纳给付的概念，而只是采用了履行（Erfüllung）的概念。从学理上说，履行和给付的概念常常是可以相互替代的，两者都可能是指债务人依据合同的规定为一定行为，德语中的Leistung一词也有履行的含义。依据《朗根沙伊特百科词典》对“Leistung”一词的解释，它既可以指履行行为，又可以指“完成、取得，即履行的结果”。但严格地说，履行与给付也存在一些区别，主要表现在：

第一，内涵不同。给付主要是从债的标的的意义上使用的，而履行主要是在债的实现的意义上使用的。“债之标的，谓构成债的关系之内容之债务人行为，即债权人所得为请求及债务人所应实行者是也。自债务人方面言之，则为给付。”给付不仅适用于合同，还适用于其他债的关系。而合同法中的履行仅指履行合同义务的行为。由于履行主要与合同债务联系在一起，所以，在我国《合同法》中，并没有采用给付的概念，而是采纳了履行一词，也就是说，履行主要适用于合同之债。另外，给付是从债的要素的角度进行描述，而履行则反映的是债的效果和拘束力。给付仅指称债的标的部分，而履行则是债务人为满足债权人缔结合同的目的而进行交付等行为的过程；从这个意义上，给付是静态和局部性的，而履行是动态性的，反映债的拘束力的全过程。

第二，对象不同。履行的对象不仅限于给付义务，合同义务区分为主给付义务、从给付义务和附随义务，《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”由于履行也应当包括附随义务的履行，因此，履行要比给付的外延更广，给付通常主要针对主给付义务和从给付义务。当然，不是所有的给付义务都可以构成债权人主张履行的对象。在某些特定的债务类型之中，某些特定的给付义务无法由债务人履行。例如，在安全保障义务中，安全保障义务无法由债权人直接主张履行，当债权人提出主张的时候，债务人已经构成给付义务的违反，应承担违约责任。对债务人的这种特定的给付义务而言，它无法由债权人直接主张履行。

第三，观察角度不同。郑玉波先生指出：“清偿与履行及给付三语，乃一事之三面，由债之消灭上言之，谓之清偿；由债之效力上言之，谓之履行；由债务人之行为上言之，谓之给付，名词虽殊，其事一也。”给付主要是从静态的角度观察债务人的履行行为及履行结果；而履行侧重从动态的角度揭示债的关系的实现过程，如果履行需要多次完成，则履行是不断地、逐步地消灭债的行为。给付的概念是从一方的角度来考察的，给付的概念中通常不涉及给付的顺序以及以对方给付为条件的问题。给付通常是从债务人的角度来考虑的，虽然在大部分合同中，双方当事人都互负义务、互享权利，但是从每一方所承担的义务角度来讲，其都必须进行给付行为。而履行是指双方的行为，即不仅一方当事人负有履行义务，另外一方当事人也负有履行义务，只要合同没有规定履行顺序，则双方均有权要求同时履行，因此，合同的履行与抗辩权的发生存在一定联系。

三、履行与实际履行

所谓实际履行，也称为强制实际履行，是指一方不履行合同规定的义务，另一方有权请求人民法院强制其依据合同的规定履行义务。从表面上看，合同履行是指合同当事人履行合同规定的义务，而实际履行也是指违约方应当按照合同的约定继续履行，它们都是合同拘束力的体现。有学者认为应当将履行分为债务人依据债的规定而作出的履行，以及不履行债务的情况下债权人依司法程序强制其履行债务，所以履行可以分为任意履行和非任意履行（即强制履行）。

但是，实际履行只是履行的一种具体的特定形态，具体来说，它是债务人不履行债务之后，法律强制其进行履行的一种特殊态样，属于违约责任之一种；而通常所说的履行，是指合同生效后债务人履行债务的行为。因此，两者的区别是明显的。这表现在：一方面，履行专指债务人履行债务的行为，而不包括在不履行情况下法院强制其履行债务。从这个意义上说，履行是一种自觉的行为，而不具有外部的强制；实际履行尽管在名称上称为履行，但并非真正意义上的履行，而是在一方不履行其合同义务时依据法律的规定所应当承担的一种法律责任。所以强制履行应当在违约责任中作出规定，而不应当规定在合同履行制度中。另一方面，一方不履行合同义务并不一定都导致实际履行的责任。例如，合同在法律上和事实上不能实际履行，违约方则并不需要承担实际履行的责任。