第十九章 代位权

第一节 代位权的概念和特征

一、代位权的概念和特征

根据《合同法》第73条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。例如，甲欠乙100万元，丙欠甲50万元，甲在其债权到期后，一直未通过司法途径行使对丙的债权，致使其无力清偿对乙的债务，则乙可代位行使甲的权利，督促丙履行其对甲的债务。代位权的行使涉及三种法律关系：一是债权人与债务人之间的法律关系，这也是代位权产生的前提和基础；二是债务人与次债务人之间的法律关系；三是债权人与次债务人之间的法律关系，在代位权行使过程中，债权人有权以自己的名义对次债务人提出请求，次债务人对债权人履行债务时，也可以产生债的履行的效力。

关于代位权制度的起源，学者见解并不一致。据许多学者考证，代位权制度起源于古代的日耳曼法，在日耳曼时期曾有一种观点认为，债权人由于对债务人财产的变动有着利害关系，在契约上就体现为像概括性继承人那样可以行使债务人契约上的权利。代位权制度在民法中的正式确认始于1804年的《法国民法典》，该法典在确认合同仅在当事人之间发生效力的原则以后，于第1166条规定：“但是，债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，专与人身相关的权利除外。”代位权在法国民法理念中又被称为“斜线诉权（action oblique）”或“间接诉权（action directe）”，它是与直接诉权相对应的，本质仍然是一种诉讼上的权利。故一些学者将代位权称为代位诉权（Action subrogation）。法国法上的代位权制度对其他大陆法系国家产生了一定的影响，并为这些国家所借鉴。我国《合同法》在起草时，恰逢“三角债”成为一个社会问题，为了强化对债权人的保护，维护市场经济秩序，《合同法》也在借鉴大陆法系关于合同保全的经验的基础上，确认了代位权制度。

代位权是合同法确认的债权人所享有的一项权能，作为一种债权的法定权能，其并不是一种与物权债权等权利相对应的民事权利，而是一种依附于债权的权利。这种依附性表现在，代位权随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭，代位权不能也不可能与债权相分离。在法律上不可能存在无债权的代位权，或不以债权的有效存在为前提的代位权。代位权的附属性也决定了代位权与债务人之间的追偿权是不同的。所谓追偿权，通常是指某个负有连带责任的债务人代其他债务人偿还了全部债务，有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。追偿权并不是债权的固有权能，也不是随债权产生而产生的权利，只是因为代其他债务人履行义务而产生的权利，所以它和代位权在性质上是不同的。

代位权作为一种债权的法定权能，具有如下特点：

第一，代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。代位权的行使是为了保持债务人的财产，即旨在通过对债务人的责任财产采取法律措施，以保持其数量。它与撤销权不同，撤销权的行使旨在恢复债务人的财产，防止因责任财产的不当减少而给债务人造成损害。债权人行使代位权，一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下而行使该项权利，因此，债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人可以直接获得该财产。但是，债权人行使撤销权可能是在债权人与债务人之间的债务尚未到期的情况下而行使的。债权人行使撤销权以后，第三人向债务人返还了财产，该财产不能直接交付给债权人，而应当由法院代为保管，待债务到期以后，再交付给债权人。

第二，代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。例如，甲欠乙100万元的债务，而丙欠甲150万元的债务，乙在法院起诉请求丙向其清偿对甲的债务。而甲也同时起诉丙请求其清偿对其所欠的债务。在这两个诉讼中，前一个诉讼属于代位权诉讼，后一个诉讼属于一般的债务诉讼。在代位权诉讼中，债权人是以自己的名义行使债务人的权利的，它在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，而行使的是一种法定的权利。

第三，代位权的行使必须向法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。我国《合同法》第73条要求债权人行使代位权必须要向法院提起诉讼，请求法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当的手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。笔者认为，尽管我国《合同法》第73条规定代位权的行使必须向人民法院提出请求，也就是说必须通过诉讼的方式行使，但代位权实际上并不是一种诉权，也不是程序法上的权利。因为一方面，代位权是由实体法所规定的由债权人所享有的一种债权的权能，它是依附于债权人的债权、并与债权不可分割的权利。债权人通过行使代位权可以有效地消除因债务人怠于行使其债权而给债权人造成的损害。另一方面，由于代位权是债权人为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因而它也不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。

第四，债权人的代位权在一定程度上突破了合同相对性的原则。债权人的代位权虽然是债权的一项权能，但代位权的行使在一定程度上突破了合同相对性的原则，债权人在行使代位权时，是以自己的名义而非债务人代理人的名义向次债务人提出请求，尤其是债权人行使代位权是向次债务人提出请求，而不是向债务人提出请求，而且次债务人向债权人履行债务时，也可以产生清偿的效力，这都在一定程度上突破了合同相对性的原则。

债权人的代位权是一种权利而不是义务。代位权是债权人依法享有的保全其债权的权利，在债务人怠于行使其到期债权、影响债权人债权实现时，债权人有权选择是否行使代位权，在债权人未行使代位权时，债权人仍可向债务人及其保证人主张债权。

二、代位权的性质

所谓代位权的性质，就是代位权作为民事权利的一种属性，对此，学术上存在三种不同的看法。一是代理权说。此种观点认为，代位权并不是一种债权，在性质上仍然属于广义的代理权。二是形成权说和广义的形成权说，此种观点认为，代位权并不是对于当事人的权利，也不是对债务人财产的支配权，它在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必取得债务人的同意。三是广义的管理权说，此种观点认为，法律赋予债权人以代位权，实际上使其可以对其债务人的财产进行管理。这里所述财产是从广义上理解的，包括各种财产权利和义务。债权人行使债务人的权利实际上是行使对债务人的财产管理权。上述三种观点都有一定道理，但都没有准确概括债权人代位权的性质。笔者认为，可从以下几个方面理解债权人代位权的性质：

第一，代位权不是代理权。从法律上看，代位与代理的区别主要表现在：一方面，债权人在行使代位权时，是以自己的名义而不是以债务人的名义行使，债权人并不是代理债务人行使代理权。另一方面，债权人在行使代位权的过程中，是为了维护和实现自己的债权、保护自己的利益而行使权利，并不是为了债务人的利益而行使权利。如果债权人是债务人的代理人，则债权人必须要维护债务人的利益。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益而行使此项权利。尤其应当看到，代位权必须要通过诉讼途径才能行使，而代理权则不必都通过诉讼途径来行使。例如，甲欠乙10万元，丙欠甲15万元，乙向甲追讨债务，甲提出由乙向丙追讨丙欠甲的债务，乙便直接向丙提出请求，要求其对乙清偿欠甲的15万元。此种情况表明乙并不是在行使代位权，而只是行使代理权，即代理甲向丙催讨债务。因为乙向丙提出请求并没有通过诉讼途径，因此不是行使代位权；尤其是甲已明确地对乙作出授权，因此构成代理。如果甲并没有对乙授权，乙只能通过诉讼途径行使代位权，而不能直接向丙提出请求，否则丙可以其与乙之间无合同关系为由拒绝乙的请求。

第二，代位权不是形成权。所谓形成权，是指权利人通过单方意思表示使既存的法律关系发生、变更或者终止的权利。这种权利的作用，不是对特定的标的物加以支配，也不是请求义务人为或者不为一定的行为，而是通过单方意思表示直接导致法律关系的效力发生、变更或终止。从表面上看，代位权诉讼的发动，是由于债权人基于自己的行为而行使代位权的结果，并使债权人与次债务人之间发生了一种代位的法律关系，在这一点上，它与形成权有类似之处。但是，代位权在性质上不同于形成权。因为债权人行使代位权以后，之所以能够产生一定的法律后果，并不是因为债权人单方的意思表示而导致次债务人向债权人清偿其对债务人的债务，而是因为债务人与次债务人之间本身存在合法的债权债务关系，但债务人在其债权到期以后怠于行使债权。否则，即使债权人行使代位权，也不可能发生预期的效果。可见，代位权的效果首先是由债权人对债务人享有债权以及债务人对次债务人享有债权所决定的。更何况，在代位权诉讼发动以后，如果债权人行使代位权的条件尚不具备，或次债务人对债务人的抗辩成立，都将使债权人的代位权请求不能成立，从而不能产生一定的权利义务的变动。

第三，代位权不是管理权。虽然财产管理权说赋予了债权人对债务人财产尽善良管理人注意的义务，对债的保全权能的内容作出了扩张解释，但代位权不是一种财产管理权。因为在债权人行使代位权时，债权人是为了维护自己的债权，而不是为了管理债务人的财产。而且管理权必须要来自被管理人的授权，而在债权人行使代位权的情况下，债权人并不需要获得债务人的授权就可以直接行使代位权。尤其是根据我国法律规定，债权人在行使代位权以后不需要直接管理债务人的财产。对于次债务人作出的履行，债权人根据法院的裁判而予以受领以后，已经转化为债权人的财产，而不是债权人代债务人管理财产。

第四，代位权不是请求权。代位权是由法律规定而产生的一种债权的权能，但代位权并不是一种请求权。从表面上看，向次债务人提出请求，似乎为请求权，但因为一方面，债权人享有代位权，并不意味着债权人对于债务人的债务人（即次债务人）享有债权的请求权，而只是享有在符合法律规定的条件下的保全债权的权利。法律设立代位权的目的就是要在债权的请求权之外单独增加保全的权能，这也决定了代位权不是债权的请求权。另一方面，债权人要行使代位权，不能直接针对债务人或第三人提出请求，而必须要通过提起诉讼的方法才能行使。此外，在特殊情况下，为保存债务人的权利，即使未到履行期，债权人也可以行使代位权，由此可见，代位权不是债权的请求权，而是债权的一种特殊权能。

第五，代位权实际上是债权人以行使他人权利为内容以保全自己的债权的一项权能。法律设立代位权的目的，只不过是使债权人的债权中增加了一项权能。这就是说，从法律上说，债权的内容主要是请求权，即债权人有权请求债务人为一定的行为或一定的不行为。但债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，其中包括债的保全权能。这种权能是债权人所固有的，一旦债权人享有债权就应当享有代位权。由于法律赋予债权人享有撤销权和代位权，从而扩张了债权的权能，使债权还具有保全的权能以及其他权能（保有的权能）。由于代位权是债权的法定的权能，因而代位权的产生并没有使债权人享有某种新的权利。无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。由于它是法定债权的权能，所以债权人也不得将这种权利转让。

第六，代位权是一项实体法上的特殊权利，代位权并非诉讼法上的权利，如前所述，债权人代位权和强制执行、诉讼上的财产保全等都存在明显区别，我国法律将其规定在《合同法》中，而未规定在诉讼法中，实际上也表明代位权实体法上权利的性质。虽然债权人的代位权在性质上属于实体法上的权利，但依据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过提起诉讼才能行使，因此它又是一种特殊的实体法上的权利。