第四节 不安抗辩权

一、不安抗辩权的概念和适用条件

所谓不安抗辩权（Unsicherheitseinrede），也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。《合同法》第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

不安抗辩权是与同时履行抗辩权相对应的一种抗辩权。它们分别适用于异时履行与同时履行的情况，两者共同构成了大陆法债法中保护债权的抗辩权体系。尽管不安抗辩权与后履行抗辩权一样都适用于异时履行的情况，但不安抗辩权主要是为了保护先履行一方，是由先履行一方所享有的权利，而后履行抗辩权主要是为了保护后履行一方，是由后履行一方所享有的权利。根据《合同法》第68条，不安抗辩权的适用应具备如下条件：

（一）须因双务合同互负债务

关于不安抗辩权适用的范围，大陆法国家的民法规定并不一致。《法国民法典》为保护买卖合同中卖方的利益，在第1613条中规定了不安抗辩权，即“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负支付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限。”《德国民法典》第321条也规定了不安抗辩权，该条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”可见，德国法的规定不限于买卖合同而是推及一切双务合同，在适用范围上比法国法的规定更为广泛。法国法规定不安抗辩权的适用条件是支付不能，而德国法的规定更为概括，从而使其包容的范围更为广泛。相比之下，德国法的规定更为合理。

我国《合同法》第68条并没有像在规定同时履行抗辩权与后履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为不安抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容来看，它只能适用于双务合同。在双务合同中，一方当事人承担合同债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待履行，这就使双务合同当事人之间的债务具有对应性，即一方的权利是另一方的义务，反之亦然。只有在双务合同中，才有可能使当事人之间的债务履行具有先后顺序。因此不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中是不能适用的。由于《合同法》第68条并没有将不安抗辩权的适用限定在某一双务合同中，因而应认为该项抗辩适用于各类双务合同。

（二）须当事人约定一方应先履行债务，即当事人一方有义务向他方先作出履行

在双务合同中，如果履行在同一时间内发生，则只发生同时履行抗辩权。而不安抗辩权则是因异时履行发生的，这种异时履行必须由当事人特别约定。所以，正是因为履行是在不同时间作出的，所以，一方在对方难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。从根本上说，不安抗辩权是法律赋予先履行的一方在符合法律规定的条件下所享有的权利，这一点也是不安抗辩权与后履行抗辩权的区别。不安抗辩权的设置，可以有效地防止先履行的一方的利益受损害。如先履行的一方已有确切的证据证明另一方信用很差，如果先作出履行，对方极有可能不会作出对待履行，在此情况下行使不安抗辩权，便能预防损害的发生。

（三）先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行

按传统民法的观点，不安抗辩权的行使必须符合两项条件：一是须在双务合同成立后后履行一方的财产状况恶化。二是须财产显著减少，可能难以履行。如何认定“难以履行”？各国立法有两种不同规定：一是将难以履行原则上限于支付不能的范围内，如《法国民法典》第1613条规定：“买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时”，可为难以给付；二是对难以履行的判定标准限于财产减少的范围，例如《德国民法典》第321条规定，如“他方的给付能力欠缺，有危及对方对待给付请求权之虞时”，可行使不安抗辩权。

借鉴其他国家的经验，笔者认为，我国《合同法》中不安抗辩权的行使条件之一是先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行，即后履行方会危及先履行方的对待履行请求权。所谓不能作出对待履行是指因为财产显著减少等原因而导致履行能力减弱或丧失，而在客观上不能履行合同。认定财产状况恶化的时间点是先履行方履行期限届至（Fälligkeit der Vorleistungspflicht）。所谓不会履行，是指行为人主观上不愿履行。我国《合同法》第68条具体列举了一方在履行后另一方将不能或不会作出对待履行的事由，这些事由主要包括以下几项：

第一，经营状况严重恶化。所谓严重恶化，是指相对订约时的责任财产和履行能力而言，出现严重减弱的现象，如果合同一方是企业，则表现为出现了债务增加、资产减少、盈利能力急剧下降等现象。如在借贷合同订立后，银行发现借款人因经营管理不善导致资不抵债，可能导致到期无力还贷，银行即有权行使不安抗辩权，中止贷款。

第二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务。这些行为表明债务人信用不佳，存在极大的违约危险，可能到期不会履行合同。

第三，丧失商业信誉，较之于缔约前的状况相比，其在业界或同行中，商业信誉处于不佳之状态。当然，商业信誉的判断具有主观的因素，如果出现了一些客观情况，则可以据此认定商业信誉不佳，如出现严重的商业欺诈行为等。

第四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。丧失债务履行能力是指已经不具有履行债务的资产或其他履行债务的能力，例如某项特定物已遭受毁损，不可能交付该特定物。所谓可能丧失，是指虽然目前没有丧失履行能力，但是在债务到期时应当不具有履行能力的情形。例如某演员在演出前几天已患重病而卧床不起，并且根据其病情判断，无法按时登台演出，则可以认为其可能丧失履行债务的能力。上述事实既可以表明后履行一方在先履行的一方作出履行后，极有可能不会作出对待履行，也可能表明其届时不会履行。因此先履行一方在出现上述事实后，应有权行使不安抗辩权。

上述履行不能或不会为对待履行的事实应于何时发生，才能使先履行的一方有权行使不安抗辩权？一般认为应是在合同成立以后发生上述事实，才能行使不安抗辩权，笔者赞成此观点。因为如果在订约时已经出现了上述事实，表明先履行的一方在订约时就已经知道或应当知道上述事实的存在，因此法律就没有必要对其提供特别的保护。但是，如果后履行方财产状况的瑕疵在合同缔结前就已经存在，但是先履行方在缔结合同时尽到客观上应尽的义务也不能或不应该知道的，应当允许先履行方“例外地”主张不安抗辩权。

为了防止先履行一方滥用不安抗辩权，《合同法》第68条和第69条规定先履行一方行使不安抗辩权时必须负有两项义务。一是举证的义务。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会为对待履行的情况，而不能凭空推测或根据臆想而断定对方不能或不会对待履行。没有确切证据而中止合同履行，只能表明先履行一方无正当理由不履行自己的义务，《合同法》第68条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”当然，何谓“确切证据”，应由法院和仲裁机构具体判断。二是通知的义务。由于先履行的一方在行使不安抗辩权时无须征得对方的同意，而不安抗辩权的行使又会导致先履行的一方暂时中止合同的履行，如果在中止合同履行以后，不及时通知对方，对方有可能会蒙受各种损失。例如，对方已为接受履行作出了各种准备，或者已经作出对待履行，如果不及时通知对方，对方就会支出不必要的费用，甚至可能会导致各种合同纠纷。从权利正当行使角度来看，后履行一方在获得通知以后，可以依据法律规定及时地恢复履行能力或提供适当担保以消灭不安抗辩权，这也可以达到权利制衡的目的。正是由于这一原因，《合同法》第69条规定：“当事人依据本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”如果没有及时作出通知甚至根本未作出通知，表明先履行的一方并没有正当行使抗辩权，将有可能构成违约。上述两项义务并不是先履行一方承担的附随义务，而是其负有的法定义务。

二、不安抗辩权与预期违约的比较

不安抗辩权设置的主要目的是平衡合同当事人双方的利益，维护公平和平等的原则。在双务合同中，双方互负债务，互为债权人和债务人，从而形成了合同债务的关联性。双务合同是最典型的交易行为，因此应遵循等价交换的规则。如果先为履行的一方履行义务，而另一方有可能不会或不能履行，则法律若强制先为履行的一方履行义务，确与双务合同的平等交换性质不相符合，也使先为履行的一方承担了不公平的法律后果。因此，确立不安抗辩权的目的，就是要避免发生单方给付后给付人收不到对方的对待给付的后果，以平衡当事人双方的利益，促使公平原则具体实现。

在规定了不安抗辩权以后，是否需要借鉴英美法的预期违约制度的经验，进一步规定默示毁约，对此在合同法起草过程中曾经有不同的看法。一些学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行一方的利益，不必另设预期违约制度。在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。笔者认为，这一观点是值得商榷的。预期违约与不安抗辩权是两种不同的、不能相互替代的制度。从性质上说，前者属于违约责任制度的范围，后者属于抗辩制度的范围。抗辩权设定的目的只是使权利人享有对抗对方的请求的权利，而不可能为权利人提供救济。除此之外，两者的区别还表现在：

第一，两者的前提条件不同。对于不安抗辩权而言，其行使的前提条件之一是债务履行时间有先后的区别，即负有先行履行义务的一方只有在先作出履行以后，另一方才应作出履行。正是因为履行时间上有先后之分，一方当事人先行履行时，如果可能得不到另一方的对待履行，才能形成不安抗辩权问题，若无履行时间的先后顺序，则只能适用同时履行抗辩权而不存在不安抗辩权。由于存在这一先决条件，所以法律将不安抗辩权的行使赋予先履行的一方，另一方当事人并不能行使该项抗辩权。而构成预期违约则无此前提。因此，任何一方当事人均可以依法在对方预期违约时中止履行，寻求法律救济。

第二，两者依据的原因不同。根据大陆法系一些国家的法律规定，行使不安抗辩权的条件是对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞；而美国法中的预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险。依据我国法律规定，一方有确切证据证明另一方具有法律规定的不履行或不能履行合同的事由，就可以暂时中止合同的履行，而并不限于财产减少。在这方面，我国《合同法》的规定显然受到了美国法的影响。

第三，是否以过错为构成要件。大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞即可，至于因何种原因引起，可不予考虑。而预期违约作为特殊的违约形态，在其构成要件上，考虑到了过错问题，因为明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届时不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，所以，其主观上是有过错的。至于默示毁约的构成，因为要以债务人未在合理期限内恢复履行能力或提供履行担保为要件，若债务人未及时恢复履行能力或不能按时提供履约担保，则表明债务人主观上也是有过错的，因此可认定构成毁约。

第四，法律救济不同。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。德国判例和学说一般认为，提出拒绝担保，并未使相对人陷于迟延，也并不因此使先为给付义务的一方取得解除合同的权利。因为从根本上说，抗辩权的行使，不能为权利人提供救济手段。而预期毁约制度的补救方法与不安抗辩权行使效果完全不同。就明示毁约来说，当事人一方明示毁约时，另一方可根据自身的利益作出选择，其可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方在履行期到来时履约，若对方届时仍不履约，则提起违约赔偿之诉。对于默示毁约来说，预见他方将违约的一方可中止履行义务，请求对方提供履约担保。如果对方在合理的时间内未能提供履约充分保证，可视为对方毁约，从而解除合同并请求对方承担损害赔偿等违约责任。

由于预期违约与不安抗辩权存在明显区别，因而二者不能互相替代。笔者认为，预期违约较之于不安抗辩权制度，更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。这主要表现在：首先，预期违约的适用不存在前提条件，即不以双方当事人履行债务的时间有先后之别为前提条件，这就可以保护依约应后为履行的一方当事人，如果该当事人发现对方确实不能履约，他就可以暂时中止合同履行，而不必坐待对方实际违约后再作打算。显然这可以极大地减少其风险和损失。尤其是对于一些从合同成立以后至合同履约期届至具有较长时间的合同来说，更显得重要。由于不安抗辩权的行使主体仅为依约有先行给付义务的一方，而预期违约制度则平等地赋予合同双方以预期违约救济权，从而更有利于维护当事人之间的利益平衡和利益保护。其次，预期违约制度适用情况比较广泛，而不安抗辩权的行使仅限于后履行的一方财产状况恶化有难为对待给付之虞的情况，所以预期违约制度将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的情况均包含在内。再次，预期违约制度对受害人的保护更为充分。因为不安抗辩权制度并没有使行使抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约担保时，享有解除合同甚至请求对方承担违约责任的权利，只能在对方提供担保前，中止自己的对待给付。不安抗辩权制度只是为先履行一方提供了一种拒绝权，而不像预期违约制度那样对非违约方提供了全面的救济。显然，这并不能周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。

我国《合同法》在规定不安抗辩权制度以后，进一步规定了默示毁约制度。可见，《合同法》第68、69条乃是吸收两大法系经验的产物，这对于全面保护先履行一方的利益、维护交易秩序十分必要。根据《合同法》第68、69条，先履行一方实际享有了一种选择权利，其既可以行使不安抗辩权，也可以在符合默示毁约的情况下解除合同，或请求毁约方承担违约责任。

三、不安抗辩权行使的效力

根据《合同法》第68条，先履行一方有确切证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由以后，可以行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行。可见，暂时中止合同的履行乃是不安辩权行使的主要效果。

所谓暂时中止合同履行，是指暂停履行合同。暂时中止合同履行，既不同于终止合同也不同于解除合同，因为在暂时中止合同履行情况下，合同并没有发生消灭或解除，它对当事人仍然是有效的。只是合同债务暂时得不到履行，此时合同的内容并未发生变化，同时，先履行方可以拒绝自己的履行，该拒绝不会构成履行迟延。一旦另一方提供了适当的担保或恢复履行能力，合同应当继续履行。因此，即使先履行一方有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由以后，也只能暂时中止合同的履行，而绝不能解除合同。

暂时中止合同的履行是否构成一种违约的补救措施呢？我国一些学者赞成此种观点。笔者认为，暂时中止合同的履行不是一种违约的补救措施，其原因在于：在暂时中止合同履行时，对方并没有构成违约，先履行一方虽然有确切证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由，但仍不能据此而断定对方已构成违约，也不能据此而解除合同或要求采取其他补救措施。先履行一方在中止合同的履行以后，必须要求对方提供履约的适当担保，只有当对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，才能据此认为对方已构成毁约，此时先履行的一方有权寻求解除合同等违约的补救方式。

值得探讨的是，在对方未在合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保时，先履行一方解除合同，此种方式是否为不安抗辩权的行使措施？笔者认为，《合同法》第69条关于先履行一方行使解除权的规定已不属于不安抗辩权的范畴。在大陆法系的判例学说中，关于不安抗辩权的适用是否可以使先履行一方享有合同解除权，对此历来在学说中存在两种观点。一种观点认为，后履行一方拒绝提出担保，并不使对方陷于迟延，也不因此使先履行方享有合同解除权。另一种观点认为，在后履行方反复拒绝提出给付或提供担保，违背诚实信用原则时，经过相当期限后，应承认先履行一方享有解除权。大陆法国家的立法之所以多未采用第一种观点，是因为解除合同乃是一种补救措施，而抗辩权不能提供补救措施，其行使只能对抗对方的请求权或否认对方的权利主张。不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果。所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权。值得注意的是，德国2001年11月26日公布的《债法现代化法》修正了原《德国民法典》第321条有关不安抗辩权的规定，明确规定，“先为给付义务人可以指定一个适当的期间，另外一方当事人应当根据自己的选择在这一期间之内凭给付同时履行对待给付。在期间届满未果之后，先为给付义务人可以解除合同。在此情形，准用第323条”。这就明确赋予不安抗辩权人以解除权（Rücktrittsrecht）。

我国《合同法》第69条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的。中止履行的一方可以解除合同。”这已不是对不安抗辩而是对预期违约所作出的规定。尤其是《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此处所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务的”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示毁约行为。在一方从事了默示毁约行为后，另一方不仅可以解除合同，还可以请求对方承担违约责任。