二、加了修饰词的构成要件

正如前文所述，构成要件这个概念，通过附加各种修饰词，所指称的可以是各不相同的内容，这同样也是众所周知的事。正如德国学者指出，构成要件到底用于指称什么东西，这取决于构建这一概念，是希望实现什么样的功能。[1]构成要件这个概念，不只是个犯罪论构造上的争议性基础概念，它在一般法理学中也是个包罗万象的概念。[2]在刑法学中，有时都是使用构成要件这个词，却用于指称不同的内容；反过来，尽管使用不同的称呼，但其构成要件可以指称完全相同的东西。[3]德国学者形象地说，这是“巴比伦般的构成要件”[4]、“现代构成要件论的丛林”[5]。日本学者也指出：“大家所认可的，只是将构成要件这样的概念作为犯罪成立要件予以承认这一点，而就构成要件的内容来说，论者不同，内容也多有不同。在这个意义上，构成要件论也可以说是形同‘密林’，纷繁错杂。”[6]在我国，陈兴良教授使用的构成要件是不法构成要件，而张明楷教授使用的构成要件却既可以是违法构成要件，又可以是责任构成要件。[7]可见，构成要件这个词，不仅必须针对性地加以梳理和研究，而且在使用构成要件这个词时，都必须经过事先的定义。

为了明白构成要件可能都会加上哪些修饰词，笔者主要依照德国较常见的刑法学文献，将人们使用的林林总总的构成要件的概念加以梳理，进而形成如下的表1—1：

表1—1　构成要件诸概念

上表注释：

③德国《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》（Leipziger Kommentar StGB-Walter，缩写LK-Walter），12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社（Walter de Gruyter & Co.），2007。

④《莱比锡刑法典评注—耶赛克》（LK-Jescheck），11版，第13条前言，边码45，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1992。

⑤《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

上表注释：

①《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。从罪责原则角度的合理见解，亦见德国《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》（Nomos Kommentar-Paeffgen ，缩写NK-Paeffgen），3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社。2010。

②《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。若承认法定的构成要件不同于犯罪论总论意义上的构成要件，将这两者都用犯罪的构成要件（Straftatbestand）指称，是有问题的。

③《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44、45，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010；《莱比锡刑法典评注—耶赛克》，11版，第13条前言，边码45，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，1992；［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008；［德］拉克纳、屈尔：《刑法典评注》，27版，第13条前言，边码15，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2011。

④［德］金德霍伊泽尔（Kindhäuser）：《刑法总论》，6版，第8节，边码1，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2013；这里关于“Deliktstatbestand”的分歧，仔细观察，可以发现其与前述“Straftatbestand”上的分歧是一样的，一个更宽，一个更窄。其实，在德文中，“Deliktstatbestand”和“Straftatbestand”是一回事。关于“Deliktstatbestand”概念上的分歧，亦参见［德］希尔施（Hirsch）：《消极的构成要件要素理论》（Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen），13页，脚注1，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社（Ludwid Röhrscheid-Verlag），1960；［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

⑤［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

上表注释：

①参见［德］希尔施：《消极的构成要件要素理论》，14~15页，波恩，路德维希·勒尔沙伊特出版社，1960。

②认为根本就不存在客观的构成要件的观点，见德国《慕尼黑刑法典评注—弗洛因德》（Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch-Freund，缩写MK-Freund），第13条前言，边码25、166、177，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2003。

③《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

④参见［德］蒂德曼：《附属刑法中构成要件诸机能》，3页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1969。

⑤《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

⑥《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

⑦例如，［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码124—125，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012。

⑧注释：参见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码364，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

上表注释：

①《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

②《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

③详见［德］罗克辛（Roxin）：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006，边码1及以下几个边码；类似的还有《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010；［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码117，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012。

④《诺莫斯刑法典评注—普珀》（NK-Puppe），3版，第13条前言，边码24，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

⑤《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，图宾根，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007。

⑥《诺莫斯刑法典评注—普珀》，3版，第13条前言，边码24，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。普珀教授又认为体系的构成要件考察的是构成要件符合性，那么，她便将保障构成要件和法定构成要件均作了限制性理解。罗克辛教授批判道：她将体系的构成要件和保障构成要件并列就没有注意到，后者的范围其实广于前者（参见［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，边码9，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006）。笔者以为，这种批判成立。

⑦《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007；进一步参阅［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，边码5，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006。

上表注释：

①《莱比锡刑法典评注—瓦尔特》，12版，第13条前言，边码40，柏林，瓦尔特·德·格鲁特出版社，2007；亦参见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。比如，告诉乃论便属此类程序性条件。认为保障构成要件只针对实体法上的可罚性条件的不同理解，见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

②参阅［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第10节，边码4，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006。

③《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010，有进一步的文献；类似的介绍，参见［德］梅茨格尔（Mezger）：《刑法》（Strafrecht），3版，175页，柏林和慕尼黑，东克尔·洪布洛特出版社（Verlag von Duncker & Humblot），1949；《诺莫斯刑法典评注—普珀》，3版，第13条前言，边码23，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010；等等。

④见［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码117，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012；［德］伦吉尔（Rengier）：《刑法总论》，2版，第8节，边码2，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010。类似地，认为广义的构成要件是科处刑法上法律后果的所有实质前提条件的，见《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码7，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

⑤参见《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》，28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010，有进一步的文献；亦参见［德］布林格瓦特：《刑法的基本概念》，2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2008。

上表注释：

①参见［德］韦塞尔斯、博伊尔克：《刑法总论》，42版，边码118，海德堡等，C.F.米勒出版社，2012；［德］伦吉尔：《刑法总论》，2版，第8节，边码3，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010；相似的理解，参见［德］施特拉滕韦特、库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，78页，北京，法律出版社，2006。

②《诺莫斯刑法典评注—佩夫根》，3版，第32条前言，边码8，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

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注释

[1]参见［德］韦塞尔斯、博伊尔克（Wessels/Beulke）：《刑法总论》（Strafrecht Allgemeiner Teil），42版，边码116，海德堡等，C.F.米勒出版社（C.F.Müller Verlag）2012；德国《（舍恩克、施罗德）刑法典评注—伦克纳、艾泽勒》（Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch.Kommentar-Lenckner/Eisele，缩写S/S-Lenckner/Eisele），28版，第13条前言，边码43/44，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2010。

[2]［德］拉克纳、屈尔（Lackner/Kühl）：《刑法典评注》（Strafgesetzbuch Kommentar），27版，第13条前言，边码15，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2011。

[3]［德］布林格瓦特（Bringewat）：《刑法的基本概念》（Grundbegriffe des Strafrechts），2版，边码365，巴登-巴登，诺莫斯出版社（Nomos Verlagsgesellschaft），2008。

[4]参见［奥］里特勒（Rittler）：《奥地利刑法教科书》（Lehrbuch des öster-reichischen Strafrechts），第1卷（总论），2版，63~64页，维也纳，施普林格出版社（Springer-Verlag），1954，注释4；［德］蒂德曼（Tiedemann）：《附属刑法中构成要件诸机能》（Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht），1页，图宾根，莫尔·西贝克出版社（J.C.B.Mohr（Paul Siebeck）），1969。

[5]参见［德］沙夫斯泰因（Schaffstein）：《社会相当性和构成要件论》（Soziale Adäquanz und Tatbestandslehre），载《整体刑法学杂志》（ZStW），第72卷，369页，1960。

[6]转引自［日］山口厚：《刑法总论》，2版，26页，付立庆译，北京，中国人民大学出版社，2011。

[7]参见陈兴良：《教义刑法学》，159页，北京，中国人民大学出版社，2010；张明楷：《刑法学》，4版，105页，北京，法律出版社，2011。