三、物权法定原则的缓和
物权法定并非完全排斥意思自治。在德国法中，物权的类型强制和类型固定并非从物权能否被设定、变更和消灭的角度来限制私法自治，而是从这些法律行为的形式要件上和内容形成自由上来限制私法自治。因此，形成物权自由并不是被完全消灭，而是被限制了。[13]事实上，物权法定原则并不完全禁止当事人的自由约定。在西方国家的物权法中，物权法在规范内容上为当事人预留了不少决定或者更改物权内容的空间。地役权就被许多学者称为“形式法定、内容意定”的物权。当事人也可以通过适当的约定弥补物权法定的不足。因而，当事人意思自治在物权法中并没有被完全否定。[14]如当事人通过合同设定物权时，也可能会规定一些具体条款，如土地使用权转让的价款、支付方式等。再如就公示方法而言，当事人也可以进行必要的选择。因为动产的法定公示方法为交付，但有关交付的规则也可以由当事人通过约定加以改变，这也是物权法定的例外。
应当承认，法律体系本身不应当是终极的，而是发展的，必须因应社会经济生活的变化，物权体系同样如此。如果物权体系是完全封闭的，则不能因应社会的变化，其必然不能适应社会生活的发展需要，而逐渐脱离社会现实。从两大法系物权法的发展来看，物权法定原则在现代民法中出现了新的发展趋势。一方面，适应社会经济发展的需要，对物权类型的封闭列举逐渐突破，法院在物权创设方面的作用越来越突出。例如，德国学者也承认，现代经济生活实际上已经要求对该原则予以多方面的突破，典型者为让与担保、期待权和担保土地债务。[15]因此，有德国学者甚至认为，实际上物权法定原则在动产物权上已经被废弃了。[16]法国最高法院晚近以来的判例认为，基于法定物权而创设的某些新型的权利可以具有物权的性质和效力，其中尤其是基于役权、所有权或者用益权而创设的新的权利（如狩猎权、相邻不动产的标界），可能会具有物权的性质和效力。[17]另一方面，物权的内容出现缓和化的趋向。实行物权法定旨在限制当事人在创设物权以及确定物权内容等方面的自治，但一般不会限制市场主体的行为自由，而且，由于该原则旨在维护交易安全和秩序，保护第三人的利益，因而最终是为了使交易当事人获得更为广泛的自由。正如一些法国学者指出，实际上问题并不在于当事人是否可以自由地创设法律所没有规定的物权，而在于对于当事人创设的新的权利的定性及其法律后果的认定。[18]
为避免物权法定原则过于僵化，大陆法系的判例学说逐渐形成了一系列缓和物权法定原则的学说。
1.物权法定无视说。此说认为，物权法定在法律上并没有必要存在，它只不过是一种学说而已。因为物权法定主义的意义在于整理旧物权以及防止封建社会旧物权的复活，这一意义在现实生活中已经没有太大的意义了，因而物权法定原则并非不易之教条。[19]
2.习惯法包含说。此种观点认为，物权法定中的“法”并不限于法律的规定，它还包括习惯法，通过习惯法的补充，就可以既顾及物权法定，又可以使得物权法在一定范围内具有开放性，并可以弥补物权法定原则所具有的僵化性。[20]
3.物权法定缓和说。该说认为，物权法定中的“法”就其固有意义而言，是不包括习惯法的。但如果依习惯法所生的物权，已经达到了成文法关于物权的规定，如具有一定的公示方法，且又不违反物权法定的旨趣的，可以认为具有物权效力。此说与前述的习惯法包含说在理论上虽存在一定的差异，但在缓和物权上并无实质差别。只不过采取物权法定不一定仅仅通过习惯法的方式。[21]
笔者赞成第三种观点，物权法定应当采用开放式的物权法定模式，主要原因在于：一方面，我国现在正处于一个社会的转型时期，财产关系处于急剧的变化之中，还不能期望物权法把各种物权都能够固定下来。人们对物的利用方式在现实生活中总是不断发展变化的，因此物权的类型也不可能是一成不变的。比如一些新的担保形式，即使它们没有在物权法中得以规定，但是否意味着这些担保形式不能成为物权，尚需要实践来检验。这就应当保持物权法定模式的开放性，适应未来物权发展的需要。另一方面，成文法因其具有稳定性的特点，难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的新的物权现象。如果我们严格按照物权法定主义，不承认人们在现实生活中出现的一些新的对物的利用方式，也会妨碍社会资源的最优配置。还要看到，在物权法制定过程中，就典权、居住权等，是不是要规定在物权法中，争议很大。事实上，我国司法实践实际上承认了习惯法上的典权，居住权在实践中也具有极大价值。随着社会发展，这些都有可能成为新型的物权，因此，物权法应当为未来的物权发展预留余地。任何国家的物权法都不可能是物权体系的终结。体系总是在不断发展的，立法者不可能预见到未来发展变化的情况。这就是说，在物权法上对物权法定原则作一些必要的缓和，留一些开放的空间，对未来人们更有效率地利用资源，更有效率地通过物权的形态来利用资源，也许是有利的。如果物权法定过于封闭，就会妨碍人们有效率地利用资源。
按照我国《物权法》第5条的规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”该条并没有对物权法定作出例外的规定，据此，许多学者认为，根据物权法的规定，我国《物权法》对物权法定采取的是封闭式的规定，既不允许法律之外的任何规范性文件创设新的物权，更不允许当事人通过合同设立某种新的物权。关于物权法定原则需不需要缓和，确实是物权法起草中争议很大的问题。笔者认为，全面准确地理解物权法，应该可以看出，物权法并不是绝对采取封闭的物权法定模式，而采取的是开放式的模式。例如，《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”从实践来看，一些重要的动产，如航空器、机动车等，如果采用融资租赁的方式并进行了登记，或者订立了分管协议进行利用，应当考虑承认其具有物权效力。再如，该法第180条规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。这就极大地扩张了抵押财产的范围。法院也可以在司法实践中根据该条的规定而认可一些新的抵押方式。还需要指出，根据《物权法》第27条，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。据此，有一些学者认为，从该条关于占有改定的规定可以引申出动产让与担保。有学者认为，让与担保实际上通过占有改定制度，承担着法律上所有权的变动，但在实际公示手段上没有任何变化，为此种非典型担保方式提供了有利的公示方式。此种观点也值得进一步探讨。由此可见，物权法关于物权法定模式的规定，实际上采用的是开放式的做法。当然，依据我国《物权法》的规定，物权类型的增加，应当通过修改物权法或制订有关法律的形式来完成，是否可以通过司法解释的方法来补充物权类型的不足尚有待于进一步探讨。