一、推定的概念
无论是在比较法资料还是我国学者的研究成果中，推定概念的界定都是非常混乱的，以至于德国著名学者罗森贝克提出：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定概念的界定如此混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”（注：［德］罗森贝克：《证明责任论》，4版，庄敬华译，206页，北京，中国法制出版社，2002。）美国的拉夫林教授考察司法实践中“推定”一词的使用情况后发现，“推定”一词大概有八种不同的用法，以至于成为一个“魔术词语”：表示法庭的一般倾向；指一种权威性的推理原则；作为一项实体法规则；作为一种确定说服负担的规则；指一种可以容许的推论；表述一种符合立法规定的初步成立案件；指司法认知的一项命题；指转移举证负担的一种规则。（注：See Charles V.Laughin，“In Support of the thayer theory of Presumptions”，Michigan Law Review，Vol.52，1953，pp.195-205.转引自秦策：《美国证据法上推定的学说与规则的发展》，载《法学家》，2004（4）。）由此可见，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，对于推定概念的界定都没有形成通说。
总结比较法资料和我国学者的理论观点，推定的概念有十余种表达方式。将林林总总的各式概念进行梳理便会发现，对于推定概念的界定主要从以下几个角度展开。
第一，从推定性质的角度进行界定。对于推定的性质，学界有不同的理解，这也影响着推定的界定。首先，推定是一种认定案件事实的规则或者方式。有学者认为，推定是指依照法律规定，或者由法院依照经验法则，从已知的基础事实，推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。（注：参见卞建林主编：《证据法学》，502页，北京，中国政法大学出版社，2005；江伟主编：《证据法学》，124页，北京，法律出版社，1999。）有学者提出，推定是指基于事物之间的普遍的共生关系，或者说常态的因果关系，由基础事实推出待证事实（又称推定事实）的一种证明规则。（注：参见樊崇义、冯举：《推定若干问题研究》，载龙宗智主编：《刑事证明责任与推定》，4页，北京，中国检察出版社，2009。）另有学者主张，推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。（注：参见裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》，2006（3）。）还有学者提出，推定是指依据法律直接规定或经验规则所确立的基础事实与待证事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认定待证事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项辅助证据证明的标准化规则。（注：参见赵俊甫：《刑事推定论》，23页，北京，知识产权出版社，2009。）其次，一些学者从动词的角度界定推定，认为推定是一种过程。在诉讼中，待证事实难以用直接证据证明时，或用直接证据证明将会不当增加诉讼成本，而依通常的实务的关联性法则，由已知或已经证明的基础事实，基于逻辑法则、伦理法则、经验法则，用推理方法来推理其存在或不存在，这一过程即为推定。（注：参见陈界融：《证据法：证明责任原理与法则研究》，145页，北京，中国人民大学出版社，2004。）再次，还有的立法规则从名词的角度理解推定，认为推定是一种认定结果。比如法国民法典第1349条规定：“推定为法律和审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”意大利民法典第2727条规定：“推定是指法律或法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果。”最后，还有一种观点是对推定的适用过程进行抽象，提炼出推定的概念。比如有学者提出：“推定即在描写某一事实或者若干事实与另一事实或若干事实间的关系。某一事实，即基础之事实，另一事实，则为推定之事实。”（注：［美］E.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，57页，台北，世界印行，1970。）有学者认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系。”（注：［美］罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，3版，张保生、王进喜、赵滢译，852页，北京，高等教育出版社，2006。）还有学者指出，推定是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，它包括不可反驳的推定和可反驳的推定两种形式，在一定程度上影响民事诉讼中的证明责任和说服责任。（注：参见张保生：《推定概念、适用条件及价值追求》，载龙宗智主编：《刑事证明责任与推定》，32页，北京，中国检察出版社，2009。）
第二，从与近似制度相比较的角度加以界定。有一些观点将推定与相类似制度进行对比，并将推定视为推论、间接证据证明、拟制、假定等。比如，“美国谨慎之法官与学者均主张适当之术语应为‘推论’而非‘推定’”（注：［美］E.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，57页，台北，世界印行，1970。）。这种将推定等同于推论的观点，亦被我国有些学者所认同。“事实推定即允许性推定，已如学者普遍承认的，即为推论。”（注：龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》，2008（1）。）“事实上的推定，本质上属于推论。它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说，当事实X在诉讼中已经确立时，则事实Y的存在，可以用一般的逻辑法则推出。”（注：叶自强：《论推定法则》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，第2卷，45页，北京，法律出版社，1998。）有的学者将推定等同于间接证据证明。“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。”（注：赵钢、刘海峰：《试论证据法上的推定》，载《法律科学》，1998（1）。）还有的学者将推定视同拟制。“所谓推定，被称为一种法律拟制，是在没有直接证据证实某一情况时，基于某些合理根据，直接判定某一事实存在的一种方法和机制。”（注：龙宗智、梅岭：《赃款去向与诉讼证明——对一起贪污案件的分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》，第1卷，427页，北京，法律出版社，1999。）另外有学者提出，推定是一种假定，美国学者戴尧、韦格穆尔和美国法学会“一般均主张推定一词，应仅用以表示若干事实于诉讼中一经确立，除非或直至另有特殊之条件构成，即必须假定乙事实之存在”（注：［美］E.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，58页，台北，世界印行，1970。）。
第三，从效力或者基础事实、推定事实关系的角度界定推定。例如有学者提出，推定是法官用以决定诉讼中证明责任之归属的装置，并从这个角度来理解推定，最典型的规定体现在美国联邦证据规则中。该规则第301条规定：“在所有民事诉讼中，除非国会制定的法律或本证据规则另有规定，推定只是课以当事人提供证据以反驳或满足该推定的责任，倘若没有履行说服义务，则需承担风险的证明责任并没有转移给该当事人，该证明责任在整个审判过程中仍由原先承担此责任的当事人承担。”（注：王学棉：《论推定的逻辑学基础》，载《政法论坛》，2004（1）。）对于推定效力的讨论，美国学者赛耶（Thayer）和摩根（Morgan）提出的两种学说具有非常大的影响。赛耶学说的主张被概括为“气泡爆裂说”，它认为推定的唯一效果是转移有关推定事实的提出证据责任；而根据摩根学说，一项推定将提出证据责任和说服责任都转移给对方。（注：参见［美］Michael H.Graham：《Federal Rules of Evidence》，4版，49～50页，北京，法律出版社，1999。）上述联邦证据规则第301条的规定，就是塞耶学说的体现。除了推定的效力，有的学者认为推定是指当两个事物或两组事物之间的关系存在一般与个别、常规与例外两种情形时，根据择优原则，将其中的一般关系、常规关系确定为它们之间的充分条件关系的一种行为或结果。（注：参见王学棉：《论推定的逻辑学基础》，载《政法论坛》，2004（1）。）这是从基础事实和推定事实关系的角度所下的定义，即在多种可能性中选择一种的认定方式。还有的学者认为推定中涉及基础事实与假定事实之间的关系，而非待证事实，提出推定是标志基础事实与假定事实之间的法律关系的证据法范畴。（注：参见张保生：《推定是证明过程的中断》，载《法学研究》，2009（5）。）
以上从三个不同的角度对推定概念的现有研究成果进行了梳理，具有各自不同的优点。比如从推定性质的角度界定的概念，基本上能够概括使用推定的过程，将基础事实、推定事实、推定依据、推定过程等纳入其中；而且有些观点对推定的适用过程进行提炼，使得概念本身具有一定的抽象性和理论性。通过比较近似制度所下的定义，也有自身的优点。从理论上说，将一种制度同其他制度进行对比，可以凸显该制度的特点，增强概念的针对性，比如将事实推定等同于推论的观点，获得了不少学者的支持。从效力或者结构、基础事实与推定事实关系的角度界定推定，选取了较为微观的层面；将是否引起证明责任转移、基础事实与推定事实的关系，作为界定推定的参照系，能够抓住推定的某些本质特征，为准确界定推定、区分推定与相关制度提供了具有操作性的依据。另外，将推定与证明责任等问题联系起来，还为推定制度的扩展提供了广阔的空间。
当然，鉴于推定概念的复杂性，从上述角度界定推定也存在一些不足。
首先，由于推定内涵的复杂性，从一个角度很难全面概括推定的本质特征。比如对推定的适用过程进行描述性介绍，可能会使概念的理论抽象性不足，有些经过提炼的概念又会失之空泛；作为具有双重词性和含义的推定，无论单从过程还是从结果进行界定，都不完善；而如果仅仅从法律关系的角度界定推定，似乎难以和很多相似制度有效区分。另外，从证明责任角度界定推定也可能存在缺陷：只抓住推定制度的个别特征，存在“只见树木，不见森林”的问题；微观制度在各国的规定不尽相同，甚至差别巨大，由此产生的概念可能会影响其理论的适用性。
其次，不同的概括角度，反映出学界对推定概念的界定标准不统一；有些标准之间缺乏必要的区分度，使得一种推定的概念可能会被划入不同的分类，影响概念的价值，并且会造成混乱。比如法国民法典第1349条规定：“推定为法律和审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果”；意大利民法典第2727条规定：“推定是指法律或法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果”。对于上述规定，有的学者得出推定为推论的结论，而有的学者则认为这是从事实认定角度所下的定义，提出推定是指法律对某种事实所作的，但允许当事人举证否认的一种认定。（注：参见裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》，2006（3）；王学棉：《论推定的逻辑学基础》，载《政法论坛》，2004（1）。）这种标准不统一的现状，使得本来就非常复杂的推定概念，变得更为混乱。
最后，目前研究成果中对推定提出的种种概念没有能够完全回应实践中的问题，导致理论和实践脱节。中国司法实践中的推定有一系列重要问题需要理论的回应。例如事实推定与间接证据证明的区分问题，不少学者从理论和比较法的角度论证，将事实推定等同于间接证据证明。然而，事实推定在我国司法实践中能够等同于间接证据证明吗？（注：详细论述参见本书第三章。）理论与实践的脱节，反映出理论研究在对司法实践的关注和回应方面存在欠缺。具体到推定的概念，通过分析上述任何一个推定概念，都无法完整地解释上述实践中的问题，无法区分相近的制度。如果我们能根据司法实践中推定和相关制度的区别提炼理论，抽象出推定的概念和特征，这将是发展推定理论的重要途径。