二、推定的分类
对于推定的分类问题，不同国家和地区的观点不尽相同。英国刑事法通常将推定分为三类：事实推定、可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。根据学者的总结，区别三种不同类型的推定，主要应考虑两方面因素：一是推定是否具有法律或事实的基础；二是推定是否可以被“反驳”，即是否允许提出反证推翻推定事实的存在。在司法实践中，第二个方面更为重要。（注：参见沈达明编著：《英美证据法》，68~70页，北京，中信出版社，1996。）根据多数英国学者的观点，不可反驳的推定实际上是实体刑法规则。（注：See Richard May，Criminal Evidence，4th ed.，Sweet＆Maxwell Press，1986，p.72；Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.686；Alan Taylor，Principles of Evidence，2nd ed.，Cavendish Publishing Limited，2000，p.41.）“这种推定不过是用有关推定的术语笨拙地表达出的实体法规则。事实上，这种相当拗口的不可反驳的法律上的推定，没有什么理由不能套用实体法上的任何一条规则。”（注：Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Butterworths，2000，p.636.转引自齐树洁主编：《英国证据法》，726页，厦门，厦门大学出版社，2002。）在英国证据法的专著中经常提到一个例子，不满10周岁的儿童被推定为不具有犯罪能力，这是一个不可反驳的推定，它是用推定的形式表达了一个实体法规则。（注：See Alan Taylor，Principles of Evidence，2nd ed.，Cavendish Publishing Limited，2000，pp.41-42.）有的学者进一步分析，所谓不可反驳的推定的观点是荒谬的，因为其不可反驳的特性削弱了推定的概念基础。推定规则是基于假定、推论、推断的内涵，如果没有可以反驳的结论，何来推定？（注：See Alan Taylor，Principles of Evidence，2nd ed.，Cavendish Publishing Limited，2000，pp.41-42.）因此，在英国刑事诉讼中最为重要的推定是事实推定和可反驳的法律推定。（注：尽管不少英国学者认为事实推定在本质上不是推定，而只是一种情况证据（circumstantial evidence），但是从英国的司法实践来看，事实推定还是存在并发挥着作用的，证据教科书中对推定的介绍也会涉及事实推定问题，因此本书暂且将事实推定作为推定的一种进行论述。）事实推定是指在缺乏充足的相反证据的情况下，事实裁判者根据基础事实，可以推断出（may infer）推定事实的存在。而可反驳的法律推定，是指在缺乏相反证据的情况下，事实裁判者必须根据基础事实认定推定事实的存在（must be presumed）。
此外，英国学者克劳斯（Cross）在学理上对推定作了另外一种分类，具有一定的影响。（1）结论性推定。它是指没有任何证据能反驳推定事实。实际上相当于不可反驳的法律推定。（2）说服性推定。指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，可以认定推定事实的存在与否。（3）证据性推定。即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则。（4）临时性推定。即从某种策略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否。（注：参见齐树洁、王晖晖：《证据法中的推定问题研究（一）》，载《河南公安高等专科学校学报》，2002（2）。）
而在美国刑事诉讼中，最重要的推定分类是任意性推定和强制性推定。在“阿尔斯特县法院诉艾伦”（Country Court of Ulster v.Allen）案中（注：Country Court of Ulster v.Allen，442U.S.140（1979）.转引自［美］Christopher B.Mueller、Laird C.Kirkpatrick：《Evidence Under the Rules》，4版，829～839页，北京，中信出版社，2003。），美国联邦最高法院将刑事诉讼中的推定区分为任意性推定（permissive presumption）和强制性推定（mandatory presumption），并赋予两者不同的效力。所谓任意性推定，仅仅授权法官向陪审团作出指示，陪审团可以根据基础事实推断出推定事实，其效果是既不迫使陪审团接受这样的事实，也未将任何责任转移到被告人身上。而在强制性推定中，除非被告人提出能够反驳基础事实和推定事实之间联系的证据，它要求事实裁判者根据被证实的基础事实，必须认定推定事实。根据效力不同，强制性推定又可以分为转移提供证据责任的推定和转移说服责任的推定，这同民事诉讼中推定效力的两种理论大体对应。（注：参见［美］约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，5版，汤维建等译，681~682页，北京，中国政法大学出版社，2004；Country Court of Ulster v.Allen，442U.S.140（1979），转引自［美］Christopher B.Mueller、Laird C.Kirkpatrick：《Evidence Under the Rules》，4版，831～834页，北京，中信出版社，2003；［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，563页，北京，中信出版社，2003。）由此可见，美国刑事诉讼中推定的分类也是以效力作为最重要的区分标准。
大陆法系国家和地区一般把推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定，是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定，若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明乙事实不存在，推定就不成立。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定，是指法院根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。因其纯属司法人员根据逻辑经验所为，故又称逻辑推定。例如在我国台湾地区的刑事法研究中，通常将推定区分为事实推定和法律推定。有的学者提出，法律之推定是指推定之事项由法律明文予以规定，而事实推定是指对于一定事实之证明不使用证据，而以一定之他事实予以认定。（注：参见蔡墩铭：《刑事证据法论》，331~336页，台北，五南图书出版公司，1997。这里的法律推定主要是指可反驳的法律推定，对于不可反驳的绝对法律推定，学者讨论很少，而且有些学者倾向于不承认其为推定，因此此处不再讨论。另外，对于如何理解“相对之推定”，笔者曾经当面请教蔡墩铭教授。蔡先生认为所谓“相对”，就是允许对方当事人提出反证。但是结合他在教材中的表述，事实推定与部分法律推定都可能具有相对之效力，也就是说都允许对方当事人提出反证，那么在此之后两者的效力如何区分呢？）
我国学者对于推定分类的研究也呈现多种观点并存的局面。有学者提出，推定可以分为确定性推定与可反驳的推定，法律推定与事实推定，结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定等几类（注：参见樊崇义主编：《证据法学》，3版，341~342页，北京，法律出版社，2004。）；有学者主张，推定可以分为立法推定与司法推定，可反驳的推定与不可反驳的推定，直接推定与间接推定，行为推定、事态推定、因果关系推定与过错推定等。（注：参见何家弘、刘品新：《证据法学》，2版，270~272页，北京，法律出版社，2007。）然而，更多的学者认为法律推定与事实推定是对推定的最基本分类，这基本上已成为学界的通说。（注：参见卞建林主编：《证据法学》，504页，北京，中国政法大学出版社，2005；陈卫东、谢佑平：《证据法学》，235页，上海，复旦大学出版社，2005。）法律上的推定也叫法律推定、立法推定，是指法律明文规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而这种被认定的事实无须证明；事实上的推定又称事实推定、司法推定，是指由法官在诉讼活动中依据一定的经验法则和逻辑规则进行的推定。（注：参见张云鹏：《刑事推定研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第20卷，北京，法律出版社，2007。）
对于法律推定与事实推定的区别，学者的概括不尽一致，但总体来说主要存在两个区分角度：一是法律推定与事实推定的依据不同。一般来说，立法中存在依据的推定为法律推定，而立法中没有规定的推定通常为事实推定。立法中是否具有明确的规定是两者的重要区分点。有的学者指出，真正意义上的法律上的推定和事实上的推定，本质是一样的，都是对事实的认定，都是允许经过反驳而推翻的。唯一的区别在于，法律上的推定是立法者将某个事实上的推定明确加以肯定，从而上升为立法的形式；而尚未上升为立法的形式，仍旧在司法实践中被法官使用的推定，是事实上的推定，或者称为审判上的推定。（注：参见樊崇义、冯举：《贪污贿赂案件中推定的运用》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2008（6）。）二是法律推定与事实推定的效力不同。有的学者认为，法律推定具有法定性，有严格的强制效力，即“法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须作出推断”；而事实推定并不具有如此的效力，在诉讼活动中，法官不被要求必须作出这种推定。（注：参见张云鹏：《刑事推定研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第20卷，北京，法律出版社，2007。）我国台湾地区的学者提出，事实推定均属于相对之推定，故容许当事人对于推定之事实提出反证予以推翻，如当事人提出之反证足以推翻推定之事项，则对方当事人不能不提出事实以证明被推定事实之存在；但在法律推定，其属于绝对之推定，即使当事人提出反证，对方当事人亦毋庸为此而提出事实。（注：参见蔡墩铭：《刑事证据法论》，331~336页，台北，五南图书出版公司，1997。）还有的学者从推定对证明责任影响的角度，提出法律推定与事实推定具有不同的效力。
笔者认为，对于推定分类的研究，有两个问题尤其值得关注，也是本书后面章节中重点论述的问题。
一是事实推定问题。最近有学者提出，事实推定在本质上是不存在的，因为事实推定混淆了推定与推论的界限，可能与国家的法制原则发生冲突，冲击无罪推定原则等。对于推定与推论的区别，该学者从应然层面、比较法的角度进行考察，认为两者存在以下五点区别：（1）推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论则必须符合证明充分性的一般要求。（2）推定具有“法定证据”的制度特征，而推断具有“自由心证”的制度特征。（3）推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。（4）推定确立了事实认定义务，而推论则没有确立这种义务。（5）推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。（注：参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》，2008（1）。）从比较法的角度分析，事实推定在很多国家和地区确实被视为推论。例如不少美国学者认为事实推定实际上即为推论，只有一种推定即法律推定，而事实推定并非推定。（注：参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》，2008（1）。）不少英国学者认为，事实推定实质上属于情况证据。我国台湾地区的学者普遍将事实推定视为推论，认为它属于事实裁判者自由心证的范畴。也就是说，事实推定本质上并非推定，而是事实裁判者自由心证的一种方式。从理论角度分析，学者的上述观点确有道理，因为事实推定的适用缺乏必要的法律依据，很可能被滥用，此种情况下很可能冲击无罪推定原则和国家法制原则。这种研究结论可以概括为一句话——事实推定不具有正当性。
但是，我们由此能否直接认为事实推定不存在？“不正当”与“不存在”两个问题之间能否画等号呢？这需要引起我们的反思。例如对毒品犯罪案件中“明知”的认定困难，根据《两高一部意见》，应当通过推定加以解决，这可被看作一种法律推定。但在该规范性文件制定之前，司法实践中已经将推定作为解决证明困难的一种方式，而且这些实践中的做法也是制定规范性文件的依据，对于这种没有法律依据的认定方式，应当如何从理论上界定？与此相关，事实推定与间接证据证明的关系如何，怎样厘清两者的异同又是一个重要的理论问题。
二是法律推定与事实推定的划分标准问题。根据现有的研究成果，法律推定与事实推定主要以法律依据、效力为区分标准。然而，此种标准存在不清晰、不具有可操作性的问题。如何界定是否存在法律依据？怎样确定法律推定与事实推定的效力差别？具体到我国的立法和司法实践，哪些规范性文件可以作为法律推定的依据？根据学界的一般理解，由全国人大及常委会制定的规范性文件，以及最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释可被视为法律推定的依据。那么，除此之外的规范性文件如何界定？其中涉及的推定应纳入法律推定还是归入事实推定？从理论的角度来说，法律推定与事实推定的分类及区分标准，能否解释和概括我国立法和司法实践中的现状？这些问题同样值得关注。