三、证据能力与证明力

在讲解了证据的“三性”之后，还有一对术语比较重要，在证据学界颇为盛行，这就是“证据能力”与“证明力”。我们先来了解一下这两个概念。

证据能力，又称证据资格、证据的适格性，是指证据可以在案件中使用的能力或资格；证明力，刚才做过简单介绍，也称证据力、证明效力，意指证据对案件事实有无证明作用及证明作用的程度。

从定义可以看出，证据能力解决的是证据有无资格问题，故它只有有无之分，无大小之别；证明力解决的是证据对于待证事实的证明作用问题，故证明力既有有无之分，也有大小之别。证明力是以证据能力为前提，没有证据能力，就无所谓证明力。

如果用证据“三性”来衡量，证据能力考察证据的关联性和合法性；证明力考察证据的真实性，同时考察证据与待证事实之间有无实质关联及其关联程度的高低。有学者提议用“充分性”来替代后者，即证明力是考察证据的真实性和充分性。我觉得大可不必，而且容易让人误以为证据具有四个属性，充分性的提法不值得提倡。

最高法院原刑三庭庭长、现天津高院院长高憬宏在一次讲座中强调，认证要解决好两个问题：“其一，证据资格，即证据的合法性和关联性，它关系到该证据能否被纳入诉讼的大门；其二，证据效力，即证据的真实可靠性，它关系到该证据能否成为定案的根据。”大家手头有最高法院沈德咏常务副院长主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》的话，其中第393页写到：“如果当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，则鉴定意见必然因欠缺证据的关联性而不具有证据能力，启动鉴定程序没有必要且会造成审判资源的浪费。”可见，将证据资格的确定对应证据的关联性、合法性，将证明力的认定对应证据的真实性等，在审判实践中没有什么障碍。

证据能力、证明力与证据“三性”的对应关系，如下图所示：

需要留意的是，最高法院2016年公布的《关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》，将证据能力的排除限于非法证据，将关联性作为证明力的审查范围，值得警惕。如果今后公布的正式稿也如此，意味着对证据关联性的理解及质证、认证的顺序都要改变。

证据不具有关联性或合法性，就没有证据能力；但不可反过来说，证据具有关联性及合法性，就有证据能力。比如《民诉法解释》第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”调解或和解协议中的让步，关联性、合法性均无问题，但原则上不具有证据能力。与上同理，证据不具有真实性，当然没有证明力；然而也不可反过来说，证据具有真实性，就有证明力，证据虽然真实，可能与待证事实之间缺乏实质关联而无证明力。

证据对待证事实是否具有证明力，能否达到证明待证事实的程度，还要看待证事实的证明标准。民事案件中的证明标准，除了对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，需要达到刑事案件中的“排除合理怀疑”的标准，法律作了呆板的规定，其他实体性事实的证明，只需达到高度可能性，无须百分之百的确定无疑。这个高度可能性的证明标准，大陆法系国家在民事诉讼中基本以75%为界。在穷尽了所有证据之后，如果仍然达不到75%的心证程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。

我问大家一个问题，“证据（对待证事实）具有证明力”与“证据具有证明力，能够证明待证事实”、有无区别？

包括我本人在内，在仲裁裁决书认证部分往往这样写：申请人提交的该组证据，具有关联性、合法性、真实性，并能相互印证，具有证明力。这种写法其实不够严谨。该证据拥有多大的证明力，较大、一般还是较小？充满无数的可能。如果在“具有证明力”后面，加上“能够证明待证事实”八个字，就不会产生歧义。“能够证明待证事实”，足以映照证据的证明力较大。

证明力有大有小，应当如何对证明力大小进行分类？理论界几乎无人问津，实务界也鲜有人提及。证明力通常由一些量词来描述，比如“很高”“有点”“微乎其微”，用于测量其强度。有人建议将证据证明力划分为完全证明力、较大（强）证明力、中等证明力、较小（弱）证明力、没有证明力五个等级。按照我的琢磨，证明力等级在此基础上还可增加“很大”、“很小”两个，即应将证明力划分为：完全、很大、较大、一般、较小、很小、没有七个等级。

尤其需要指明，证据的证明力并非指证据的数量。证据数量多并不代表证明力大；证据数量少，其证明力未必不大。这种证明力源于证据的“质”，源于证据的分量。西方有句法谚：证据在其分量，而不在其数量。我国台湾地区诉讼法学者李学灯也认为：“在民事案件，通常所用证据至优势一语，系指证据力量较为强大，更为可信而言，亦即需要有高度的盖然性……此依证据可信之价值而定，与举证之数量无关。”

作为定案证据，不仅要求内容的真实性，还要具有足够的证明力。刑诉法第195条第（1）项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”这里所说的“证据确实”，就是指证据的真实性；“证据充分”，是对证据量的要求，这里的量不是指证据的数量，而是指证据的分量，也即证据证明力的大小或强弱。证据只有同时具有证据能力和足够的证明力，才能被法庭作为定案的根据。刑诉法第195条第（3）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”所谓“证据不足”，则表明证据证明力不够充分，并非指证据数量不足。

应当特别注意的是，单个证据、其证明力可能并不充分，当它和其他证据结合起来作为一组证据，构成一个证据体系，则有可能共同证明待证事实。此时，我们应当审查判断该组证据的证明力，而不是审查判断单个证据的证明力。

那么，证据证明力的有无及大小如何确定？教科书一般归纳了两种方法：一是根据法律的规定，二是依靠法官的判断。

根据法律的规定判定证据证明力的原则，在诉讼法理论上被称为“法定证据原则”。法官在审查判断证据时，只需根据证据的法定证明力做机械的数学运算，而不能掺杂任何主观因素。如《民事诉讼证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

如果数个证据经法庭审查均具有关联性和合法性，无法肯定其中任何一个是虚假的，法庭应当遵守“法定证据原则”，按照证明力大小比较，推定公文书证所确定的事实为真实的，推定无利害关系的证人证言真实可信。但我们不能由此得出结论：其他非公文书证、有利害关系的证人证言不具有真实性。这里的证明力大小的比较，实际就是证据内容真实可靠程度的比较。也即数证矛盾时，采用高度盖然性的证明标准予以取舍。

不过，我们要对条文中的“一般”两字引起充分的关注。既然是“一般”，就意味着不是绝对的。如果当事人举出了足以推翻证明力较强证据的证据后，就不能坚持引用第77条推定的事实。说到这里，另有二组诉讼术语值得我们关注，那就是本证与反证，足以反驳与足以推翻。

本证与反证如何区分，是否原告提出的证据就是本证，被告提出的证据就是反证？其实不能一概而论。本证与反证的区分与当事人的诉讼地位没有多大关系，而是与举证责任密切相关。凡是负有举证责任的一方当事人提出用以证明待证事实的证据为本证；反证是指没有举证责任的一方当事人为证明待证事实不真实而提供的证据。

举例说吧，原告起诉被告返还借款，原告提供的借据即为本证，因为原告对借款事实负有举证责任。被告提出借款事实不成立，出示的证据即为反证。被告如果提出借款已经清偿，提供了原告方的收据，此收据则为本证，因为被告对还款事实负有举证责任。如果原告针对被告的还款主张又提供了反驳证据，则该反驳证据便是反证。从根本上说，本证就是本来要举的证据，反证就是本来不要举的证据。

在本证、反证的基础上，谈下足以反驳与足以推翻。

足以反驳，要求当事人提供的反证能够动摇本证事实，即反证将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下即实现足以反驳的目的。例如《民诉法解释》第93条第（2） （3）（4）项规定，对于众所周知的事实和法律推定的事实及依经验法则推定的事实，当事人提供的相反证据足以反驳即不能发生免除举证责任的效力。

足以推翻，要求当事人提供的反证达到证明相反事实成立的程度。反证成立，本证就推翻。依照《民诉法解释》第93条第（5）（6）（7）项规定，对于生效裁判、生效裁决所确认的事实和公证文书所证明的事实，当事人只有在提供的相反证据足以推翻的情况下，才发生不能免除举证责任的效果。

显然，足以推翻与足以反驳相比，其对反证证明力的程度要求更高。《民事诉讼证据规定》及《民诉法解释》中，有几处用的是“足以反驳”，有几处是使用“足以推翻”，大家要仔细辨别。

证明力的认定依赖于法官的自由判断，则被称为“自由心证原则”。例如，对合同成立与否的判断，在证据方法上没有限制，既可以是证人证言、书证、物证，也可以是视听资料、电子数据。

“自由心证原则”的内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的良知、理性来自由判断证据的证明力。从司法实践来看，法律直接规定证据证明力的情况并不多，多数情况仍依靠法官自由心证。

总之，我国实行的是“法定证据”和“自由心证”相结合，以“自由心证”为主、以“法定证据”为辅的证据评价模式。

与证明效力近似的一个术语是“证据效力”，我简单谈谈。

何谓证据效力，没有统一的说法。在第12期“新平讲坛”中，我表达过对这个术语的费解，请教过主讲嘉宾项院长。《行政诉讼证据规定》第55条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”从该条规定的证据效力来看，其与证据能力或证据资格并无本质区别，应作同一理解。但在许多场合，人们在使用证据效力一词时，往往与证明效力或证明力同语，如高憬宏院长讲座中提到的证据效力，分明是指证明效力。为了避免误解，我一般不用证据效力这个术语。

今天就讲到这里，名为概述，实为对基本规范、基本知识的阐述和介绍，是为后面几讲打基础、做铺垫。