第四节 法律方法：法官创造性适用法律的职业艺术启示

起源于美国19世纪末的实用主义法学派，是当代美国影响最大的哲学流派之一。实用主义产生于美国绝不是偶然的，作为一个以移民为主的国家，实用主义与这个新兴的国家有着某种特别的亲和力，产生伊始，就对其产生了巨大的影响，被称为“美国精神”。霍姆斯在其《普通法》一书中提出“法的生命在于经验”，强调在尊重历史传统的基础上赋予先例新的含义，为实用主义法学的产生奠定了基础。在霍姆斯看来，法律推理是判例法的精髓，但是，“这种推理不是形式逻辑中的三段论式的推理，而是法官根据经验的推理”，他跳出了只对法律进行分析的框框，而是将法与政治、经济、道德、历史、心理等许多因素相联系，强调法的本质在于实用的主观经验。霍姆斯所说的“实用的主观经验”，指法官在遵循先例的前提下，充分根据变化中的社会生活，给予先例以新的生命。卡多佐将霍姆斯确立的语境论和工具主义的进路运用到司法实践中，深化了司法过程中“法官造法”的理论，使当时一些案件的审判被深深地打上了“法律实用主义”的烙印。实用主义法学理论对于法官审判艺术的理论构建有着非常重要的指导与借鉴作用。可以看出，法官审判艺术的构成理论在很大程度上接近于实用主义法学理论。法官审判艺术也非常注重“司法审判经验”，认为审判经验和习惯是法官裁判智慧的积累，已有的裁判经验和习惯完全可以根据新案件之新情况而灵活应用。经验主义从某种意义上讲也是一种实用主义。两者的类似之处在于尊重历史的成就并适当地予以修正、补充，以适应时代前进的需要。

我国虽然不是判例法国家，但很多案例对其他案件的处理有参考、指导价值，在一定意义上讲也还是“注重经验和习惯”；随着社会生活的发展，法官对于成文法典的理解在不断加深，法官裁判的“经验和习惯”也在不断应用于新的案件时得到新的生命和发展。客观地评价法官审判实践的过程，裁判经验和司法习惯展现的活力确实富含了大量的创造成分，那些经过社会实践反复检验、被证明合理的部分，能够积淀成智慧的认识，将过时的认识冲刷干净，具有法律创新的意义。这种现实而流变的司法眼光既满足了法制统一的需要，又使经验和习惯的积累成为一个辩证的过程，这无疑是一种艺术的处理方式。

卡多佐对法官在司法过程中的角色进行了系统的阐述，他是第一位告诉人们自己如何断案，如何造法的现代法官，他在美国法学界经久不衰的声誉源于他对裁判方法深刻的洞察力。他认为，法官在裁判案件的时候，有四种裁决方法可资利用，“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我称其为进化的方法；他还可以沿着社区习惯的路线起作用，我称其为传统的方法；最后他还可以沿着正义、道德、社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将其称为社会学的方法”。卡多佐对司法过程性质的分析对于法官审判艺术水平的提升作了有益的提示。法官应当准确定位自己的职业角色，根据司法过程的性质来选择不同的裁判方法。

对于法官造法的界限以及利益衡量的问题，卡多佐说：“你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。事实上，法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促，他只是在空白处立法，他填补法律中的空缺。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。”我国虽然不是判例法国家，但法官造法的功能并非先天缺失。制定法的先天不足，立法的整体滞后为法官裁判设置了障碍；先例的有限约束力，法律解释的司法必然性又为法官裁判提供了现实的依据。传统与制度的两面性经过社会生活的整饬，不得不为法官创造性地适用法律开绿灯。事实上，法官创造性地适用法律的艰苦努力已经卓有成效地改变了固有的僵化局面，使司法行为呈现出一定的活力，成文法也因为得到实践的充分检验而显出优劣来。法律共同体与社会公众已经开始宽容法官享有一定自由裁量权的事实，职业法官群体也已经认识到，只要不甘于做“法匠”，法官“造法”的领域和空间是相当广阔的。这种认识上的飞跃实实在在地来自社会现实的强烈要求，并得益于法官的裁判经验和习惯，因为，法律的科学总是与经验携手共进的。

正是在现实的不圆满状态的压力下，法官基于不得拒绝裁判的原则，在法律没有具体规定的情况下，必须依据法律的原则和精神、道德和习惯作出裁判。在适用法律的过程中遇到法律之间相互冲突或法律有漏洞的情况下，法官也应当正确选择法律规范，弥补法律漏洞，创造性地适用法律；在解决纠纷的过程中，法官发现法律与其他社会治理结构不和谐或运用法律手段难以达到最终目的的时候，可以运用司法建议的方式予以弥补，这些实际上都是法官运用其智慧“造法”，只不过我国的法官造法与实行判例法国家的法官造法表现形式不同而已，但由法官创造性适用法律裁判案件所带来的艺术美感是一致的。因此，尽管实用主义法学产生于以判例法为法的主要渊源的美国，但实用主义法学的很多理论仍然对于我国法官裁判能力与艺术的提高有积极的借鉴和指导作用，它的戏份包括但不限于注重“经验”的司法态度与注重“现实”的法官造法。经验与现实需要的紧密结合与法官审判艺术构成“同时的互存关系”。

法官裁判中的法律适用是一项充满智慧、思辨和艺术的创造性活动，需要法官运用精深的法理知识和娴熟的法律方法来“找法”“释法”“造法”和“用法”。法官适用法律裁判案件大致可以分为四个步骤：第一，法官对案件事实证据的调查了解和分析判断；第二，法官根据审理查明的案情在现行法律体系的诸多法律规则中寻找或选择可适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材创造一个规则；第三，法官对所选择的法律进行解释和说明；第四，是适用找到的、创造的或经过解释的法律对案件作出判决。这就是法律适用的全过程，贯穿法律适用技术，即“找法”“造法”“释法”“用法”的法律方法。法律方法以培养、训练法律艺术与法律思维为目标，是法官审判艺术的鲜明外现。法官在适用法律裁判案件时面临各种各样的复杂情况，当法律条文清楚明晰时，可直接适用于裁判；当法律条文模棱两可或模糊不清时，可通过法律解释方法澄清法律条文所蕴含的真实法意；当法律条文由于历史局限落后于现实，法官运用相应的法律解释方法对其作出合乎现代生活的全新解释；当法律有漏洞、有空白，而法官又不能拒绝裁判时，法官可以通过积极“造法”填补法律漏洞，或通过“找法”寻找法律依据；当法律之间有冲突时，可通过法条整合或其他解释方法从整体的法律体系中获取法律适用的答案。在任何一种特定的场景下，我们并不认为单一的法律适用方法可以解决问题，也不认为法官可以轻易得出唯一正确的答案。或许正是因为法律适用的这种深奥，法官的法律适用艺术常常被蒙上一层神秘的面纱。在裁判案件的“神秘”过程之中，法律适用的技巧性与知识性贯通始终。法官高水平地法律适用既需要学识渊博、逻辑缜密，又需要阅历丰富、洞悉世事；既需要一定的保守，又需要与时俱进、求是拓新；既需要恪守法律的安定性和可预见性，又需要敢于和善于突破现有理论的教条；既需要应用法学的知识和研究能力，又需要法理学、法哲学、法美学、法社会学等基础理论法学知识及法律解释、法律思维等专业司法艺术。法律适用如此艰深的思想性、经常的疑难性，以及法官自身如此之高的诉求，使得法官地位的尊崇和法官形象的神秘都不是人为地故弄玄虚。更大胆地设想，如果不能兼具思想家、哲学家、历史学家、预言家、艺术家、法学家的品质和潜质，法官职业仅仅只是职业。正是法律适用的思想性和疑难性决定了并非所有人都能够成为称职法官，除却天生的逻辑判断能力与对法律的热爱，勤奋、专注、执著的态度是法律人修养法律适用艺术的基础，也是法律人研究法学方法论及法律哲学的动力来源。对一位只想追求当一名目光如豆的“法匠”，而不想当法学家的法律人而言，法学方法论及法律哲学必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。成为一个风骨卓然的法律人是我们现代法官审判艺术所追求的理想境界，也是我们不断追问、反思、验证法律方法的原因。

过去法官适用法律往往是在具体的法律文本中寻找可对号入座的法条，法律适用的方法和过程非常简单；当前法官面临的纠纷日益纷繁棘手，而立法速度也始终跟不上社会矛盾和纠纷的发展步伐，法律自身又常常因有漏洞或冲突而不能自足，法官不得不尝试多种方法厘清法律的脉络，探索法律背后的意义。法律基本原则和法律精神是极为宝贵的法律适用基础，制造性地适用法律基本原则和法律精神来裁判案件是司法的技术核心，这不仅是一种理念，也是一种实用的方法。德沃金曾在其名著《法律帝国》中说道：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”这句至理名言道出了法官适用法律之重要性。离开了法官的法律适用，法律是一纸空文，而法律非经解释不能适用。现行司法解释权力设置体制对法官解释法律权力的控制与限缩，导致法官适用法律的教条化与弱化，遇有疑难案件，无法正确解读。目前，要完全改变这种状况尚需时日。但是，法官在法律适用过程中完全可以先行尝试通过对法律基本原则的解释与适用来提高法律适用能力。适用法律基本原则裁判对法官司法能力提出了挑战，这种法律适用方法完全可以作为法官司法能力培养的良好开端。法官适用法律能力的提高与法律基本原则的适用应当形成一种良性互动关系，由此推动法官整体素质的提高和司法能力的增强。

法官适用法律裁判案件应当充分考虑“两个效果的统一”，应当适度考虑民意价值取向与判决的契合，这是法官审判艺术的一种社会学艺术解读。强调案件处理的法律效果与社会效果的统一是我国法院审判工作的重要司法原则或者司法政策，司法审判工作强调群众路线也是适度考虑民意的重要政策依据。在法律适用中强调两个效果的并重和适度考虑民意要求法官适用法律不能机械呆板，而必须有灵活性、创造性，要能够根据具体的案情运用不同的法律方法来创造性地适用法律，弥补法律漏洞，达到最佳的效果。遵循法律的精神和基本原则是法官解释、适用法律的客观性标准。法官对法律的解释适用不能违反国家利益或社会公共利益，同时，也不能违反法律的逻辑方法，当法律规范有两种以上的合理解释时，法官应当选择适用那种能够使社会效果最大化的解释。“两个效果的统一”的法律解释方法应当始终在法律的基本精神和原则的范畴内展开，是“两个效果的统一”，而不是法律效果的让步。法官对法律的解释必须以善意的方式进行，而合乎民意的解释才能称为善意的解释，非善意的解释则是权力的滥用。法官审判艺术之善就是要求法官在裁判过程中以善意来解释和适用法律，讲求“两个效果的统一”为法官追求审判艺术之善提供了更广阔的空间和领域，使得法官能够在法律之内以人性的善谋求更大的社会福祉，这是法律适用的一种艺术境界。法律的成长总是与法官的审判艺术携手共进的，未来还有许多值得探索的东西。正如卡多佐所言：“在时事不断变化、亟须法律发展或延伸之时，法官如何发展和延伸我们前面所谓的一致性的法律体系？当我作为法官开始应付这个问题时，才从一个新的角度理解它。我发现，创造性因素多得超乎我的想象；曲径分叉司空见惯，路标也若隐若现。我试图将应当服从的力量和运用的方法分为四种：逻辑或者类比的力量，为我们带来哲学的方法；历史的力量，指示着历史的或进化的方法；习惯的力量，产生传统的方法；正义、道德和社会福利的力量，宣示或显现为社会学的方法”。法律适用的审判艺术与法律科学的成长是同步的，大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法律的一部分。法官审判艺术所推崇的法律方法的巧妙运用已经成为推动法律科学不断成长的一股力量，法官创造性适用法律的方法已经演绎为一种法官智慧的艺术表达方式，当然也成为提升司法公信力的艺术表达方式。