合作社商人法律制度研究
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第一章 合作社独立的商事可能性大陆法系传统民法将法人分为公法人与私法人，而私法人又分为社团法人与财团法人。合作社属于私法人之社团法人。值得说明的是，本书曾在拙著《农村信用社法律问题研究》（知识产权出版社，2011年版，第11页以下）中对“农村信用社的法律性质”进行了较为详细地探讨。依《商业银行法》的规定，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币，且为实缴资本。这显然超越了《中小企业划型标准规定》，故而农村信用社并不属于小微企业。因此，按照现行规则，农村信用社不属于小微企业。但是，在金融业里，农村信用社从规模上看仍然算是“小微”。农村信用社毕竟属于合作社商人范畴，故而，本书仍依该著，并在私法人的基础上展开包括农村信用社在内的合作社商人研究。——商人塑造的低位要求

所谓独立，意为主体自立或主体间关系上的不依附、不隶属，亦即，依己之力做事；而所谓可能性，即指事物发生的概率及在此基础上的发展方向。因此，可能性与现实性是相对的。如果没有可能性就没有现实性，但可能性缺乏必要的外部条件就不能变为现实。而可能性具备多少量化条件才能变为现实，则是一个需要认真对待的问题。据此，本书所指商事可能性，即指在商法范畴内合作社商人得以独立地实现条件及在其具备后的发展趋势。

“想”独立是“能”独立的前提，“经济企业单位应当把迫切要求摆脱国家过多干预而产生的自豪感表示出来。”[德]路德维希•艾哈德：《来自竞争的繁荣》，祝世康、穆家骥译，106页，北京，商务印书馆，1983。就工业化国家与地区而言，由于农业自身具有自然过程与经济过程的紧密关系，在借由殖民化推行资本主义工业化过程中，其并未被根除，并渐渐生成三种不同且异质性很强的类型：一是美国、加拿大等前殖民地国家的大农场农业，呈现出公司化与产业化的农业政策；二是欧盟等前宗主国的中小农场农业；三是日韩等未被殖民化的东亚传统小农经济国家的农户经济，因人地关系紧张，国家借由综合性的合作社来有效介入，以维持“三农”的稳定。钟真，孔祥智等主编：《转型中的奶农合作社研究》，3~4页，北京，中国农业出版社，2014。中国于1956年提出农业现代化目标，借由学习苏联，建构了较为完整的意识形态化的话语体系与政策体系，并从“三农”中践行工农业产品交换，进而完成工业的原始积累。钟真，孔祥智等：《转型中的奶农合作社研究》，4页，北京，中国农业出版社，2014。这显然是不同于西方通过殖民来完成原始积累的。为此，这种后发的差异性决定了我国既存在着经验借鉴，又必须借由合作社发展农业的独特的政策安排。

我国《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》旨在推动小微企业科技创新发展、加大小微企业开拓市场力度、帮助小微企业提高经营管理水平。《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》[国发（2012）14号]。而依据《中小企业划型标准规定》，我国各类合作社大多归属于小微企业。所谓小微企业，是小型企业、微型企业、家庭作坊式企业以及个体工商户的统称，当下主要指那些所有权和经营权高度统一，产品（服务）种类单一，规模和产值较小，从业人员较少的经济组织。中华人民共和国成立以来，我国小微企业名称先后经历了“农村副业”、“社队企业”、“乡镇企业”和小微企业等四次变更，直至2011年7月4日，工信部等四部门联合发布《中小企业划型标准规定》才予以明确。根据该规定，在农、林、牧、渔业划分上，年营业收入在50万元以上的为小型企业，营业收入在50万元以下的为微型企业；在工业划分上，从业人员在20人以上的，且年营业收入300万元以上的为小型企业；从业人员在20人以下或营业收入在300万元以下的为微型企业。合作社商人是社员自愿设立，通过共同所有和民主治理的企业来满足共同的经济与社会需求的自治组织，主要包括生产合作社（如农民专业合作社、手工业生产合作社、建筑合作社等）、流通合作社（如供销合作社、运输合作社、消费合作社、购买合作社等）、信用合作社（如农村信用合作社、城市信用合作社等）、服务合作社（如劳务合作社、医疗合作社、保险合作社等）。本书所谈合作社商人，均指上述某种类型。二者有差异，也有共性。从区分意义上看，二者依然泾渭分明，如小微企业并非都是法人，而合作社都是法人。小微企业遍布各行各业，合作社并非如此普遍。合作社面临的问题也不是全部小微企业都有的；但从共性看，二者也存在着一定的关联，如合作社具有小微、人合等特性，在增加就业、促进经济增长、科技创新与社会稳定等方面发挥着巨大功能。为此，小微企业的政策利好完全能够惠及于合作社。而政策利好仍然需要合作社的有效行动。反观当下，合作社商人独立问题却成了亟待克服的法律问题，尤其在组织构造、组织与政府关系等方面。合作社商人独立的三个困境：一是政府、企业等外在力量太强大；二是内在构造太弱势，如大股东控股；三是内外结构功能具有太多的同质性。从某种意义上说，只有差异性大才能克服替代性问题。遗憾的是，我国合作社商人内外呈现太多同质性。这种同质性有客观意义上的，也有主观意义上的。客观上，合作社商人与公司、合伙等其他商人间存在内部治理与外部业务、经营方式、范围等方面的一致性，彼此难以区分，使得合作社商人单独作为一种企业形式不必要；主观上，合作社商人主动接受政府权力约束所带来的公权福利，或者被动接受权力，其生存依赖于权力意志。有学者以监事会为切入点，认为，在实践中，合作社商人功能之所以没有得到有效发挥，是因其监督机制失灵所致。雷兴虎，刘观来：《论我国农民专业合作社监事会制度的立法完善》，载《湖北警官学院学报》，2012(5)。而该监事机制失范的背后即涉及合作社商人受到来自于内部社员与外部政府等干预，进而扭曲了合作社商人的法人独立性，引发诸多法律风险。管斌：《商业银行法律风险的产生及其规制——以英国北岩银行危机为分析蓝本》，载《法商研究》，2012(5)。应该说，合作社独立失范风险更具有爆炸性。为此，我们有必要质疑：合作社作为一种法律组织体，是否存在着妨碍其独立性的制度设计缺陷？政府权威与民间合作社之间是否应该保持着某种合理的张力？这种张力如果太松，则合作社将会裸身进入市场，处于竞争劣势；如果太近，就又回归到政府权威的笼罩下。因此，这种张力必须保持在合理的限度内。这种限度可能涉及合作社的内在独立性问题与这种独立性所要求的法人形式问题。如果合作社去独立性，必然会限于传统上的权力附属品与民事特供品。特指在“效率优先、兼顾公平”原则下，农村支援城市，发展城市建设。因此，我们如果打算拯救合作社，实施政府扶持政策，就必须解决好“合作社之独立”这个前置性的法律问题。

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