引言

合作社是法人，这是没有争议的。但论及合作社类别的归属，则还需深入探讨。《民法总则》将《民法通则》的企业法人、事业单位法人、社会团体法人、机关法人的分类置换为营利法人、非营利法人与特别法人的分类。营利法人与非营利法人分类标准为其设立与存续是否以营利为目的，也即，法人经营常态下是否向出资人分配利润，法人终结时是否向出资人返还剩余财产。合作社归于特别法人，而何谓特别，尚待研究。按照大陆法系法人仅作社团法人与财团法人之划分。我国农民专业合作社法没有如公司法那样将合作社直接规定为企业法人，而只是一种登记法人。这为法律属性定位留下争议余地。对此，本书采用“广义企业说”。这虽然与民法上的企业法人有别，但似乎距离其他法人类型最远；从大陆法系类型化上看，合作社无疑归于社团法人。

商人概念在法学内外有不同含义。在商业语境下，商人泛指专门从事商品买卖或商业行为的个体。据此，商业上的商人具有专业性，有别于工业、农业、教育与军事等行业，并且这种个体仅限于自然人。而在商事法学上，商人有着特殊限定，一般是指谋求营利的营业组织。在此界定下，商法学上的商人具有专业性、营利性、法定性与组织性等特性，而排斥了任意性与自然人等非法定现象。我国商法上的商人组织有个人独资企业、合伙企业与公司等三种类型，合作社逃遁到商人形式之外，而仅被看作为一种商事主体。然而，商人并不等于商事主体。商事主体可以单方为非商人，也就是说，商事主体包含商人与非商人，一般主体只要参与商行为，即可称为商事主体，但不是商人。如某人去商场购物，他与商场之间就形成了商事法律关系，从而成为商事主体。

合作社是不是商人？由于我国尚不存在直接规定商人的一般性规则，学界在合作社是不是商人上存在不同见解是可以理解的。从制度层面看，大陆法系中采民商合一体制的，大多认定合作社的商人地位；即使采民商分立体制者，也实际上确认合作社的商人地位。同时，从合作社以经营为业，即以农商为职业的特点而言，将合作社视为商人是符合法律逻辑的。而且，确定合作社商人地位意味着在商法领域合作社由“业余选手”演化为“职业选手”。这既有益于合作社组织的商事保护，也有利于对其进行商法规制。

法人独立性问题是关乎着合作社商人构造及其与第三人的法律关系，在全部小微企业法律问题研究中居于前置性地位。独立性是合作社商人构造之核心要素。我国合作社商人存在着内、外不独立之误读。法人独立性存在着广、狭义两种含义。我国现行合作社商人理论与立法采取了狭义法人概念。该法人具有组织独立、财产独立与责任独立等特性。经由法人独立性的理性塑造，合作社既能作为弱势群体而得到政府扶持，又能摆脱内部控制，从而以一个独立商人身份参与适度的市场竞争。

无论立法还是理论，合作社商人目的均是一个亟待解决的法律问题。现行立法对合作社商人目的之规定不尽相同；学界围绕合作社商人目的提出了诸如营利法人、非营利法人与中间法人等一元目的学说，观点不尽一致，且存在着方向性与方法性瑕疵。为此，通过对一元目的论问题之理论与实践超越，我国合作社商人目的才能定位于公私合作商人而选择二元目的。反应在立法上，“综合立法＋分业立法模式”比较符合我国立法现状，是一种较为合理的路径选择。

过去学界一直认为，商事营利是企业组织为求得投资溢价并将其分配于成员的法律行为。然而该说难以容忍传统商人目的之膨胀，也与现代商人服务宗旨相抵牾。为此，这就倒逼着现代商事营利机制的横空出世。该机制有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商人到现代商人等三个方面加以保障，并从内部架构、外部边界乃至制度功能等方面进行透视。就区域上来说，法治需要诸如平等价值、交易行为与现代性等三个方面支撑。以江苏为例，江南特殊的水文化的宽容特征、富庶安定的交易习惯以及“唯才是举”的科举文化等为区域法治发展提供了极为丰富的背景资源。为此，本书认为，基于外部性，区域法治必须着力于商事环境的整合、契约文化的塑造与现代性的培育等三个方面。而这些方面均有益于合作社商人的制度激励。

合作社社员资格的研究关涉到主体职业、区域、类型与属性等四个方面。社员资格是社员权变动的前置条件，但社员具备社员资格并不当然地实现社员权。社员资格具有专属性，其唯一取得方式就是社员的普通入社。合作社可以章程或者协议方式规制社员的退社，但域外通常将社员退社限制在5年之内。国家无涉论认为，因社员权而引发合作社的产生，如早期英国罗虚代尔公平先锋社的社员积极行为；因国家无涉论而引发的合作社决定论认为，国家权力的有限渗透，使合作社得以存续与强大。而国家论则认为，国家权力的绝对强大使得合作社去主体化，社员受制于政治国家，社员成为国家权力下的政治主体（国家主人）；每个社员均为“国家主人”，社员权利流变为政治权力，社员私权也因此被淹没。社员与合作社之间的关系借由法定而加以确定化，进而成为彼此独立的“他者”。

合作社商人的资本安排可从社股财产与盈余分配两个方面加以建构：一方面，合作社商人通过对社员出资、社员资格以及社股财产的静态限制，使其不至于缺少资本，又不易受制于资本；通过对社股转让与退股的动态限制，合作社商人可以保持质的稳定性，社员也可以得到公平报偿。另一方面，合作社商人通过对自身盈余分配的有序调适，可有效协调与保护合作社、社员乃至债权人等利益相关人，以实现盈余分配中的程序正义。在社股财产与盈余分配之间，前者为后者提供了物质前提，而后者成为了前者运行的逻辑结果。可以说，二者在构建合作社商人资本安排中相辅相成，缺一不可。正因为如此，作为第三人，我们才愿意选择合作社商人做交易；作为社员，合作社商人也才能为我们提供特别的互助服务。

一般来说，结构由部件组成，而每个部件通过某种方式可同构生成为一定结构。为此，部件之间因不同组合而形成为彼此同构关系。在商法上，同构关系既要满足部件结体的合法性，又要践行多元互动的法律效果。基于此，合作社商人化过程不仅是组织从非商人到商人的转化过程，也是成员从消极同构到积极同构的磨合过程，更是商法从传统到现代的过渡过程。据此，本书借由同构关系试图在三个方面展开：在商人化进程中，合作社内部形成为交易、分配与权力的三元结构，进而推进了商事营利性理论的新发展；在完成商人化之后，合作社通过与公司的横向竞争，催生了商人主体间的新融合；具有全程性的是，合作社与政府之间始终存在纵向调整关系，但在商人后，二者主要呈现为以民主商谈为核心内容的公私合作样态。除此之外，合作社在商人化进程中还可能遭遇到现代性问题、源于商谈民主的权利问题以及由权利驱使而转型的商人社会问题。当然，合作社商人化的事实需要有效性法律加以规范和重构。事实上，我国合作社法存在着层级低、变动大、公法性等问题，这与商人化进程存在着内在紧张关系。而域外合作社立法先行、利益交换与民主治理等公私合作经验颇受启示，为此，我国可以通过提升立法层级，制定《合作社法》，确立合作社商人的私法范式；通过利益交换机制创设合作制、股份合作制等多种商人形式。在功能上，上述私法范式应对合作社商人予以赋权，对公权机关加以限权，并在此基础上探寻公私合作新路径。

合作社商人应受反垄断法规制还是适用除外，应作具体分析。原则上而言，合作社商人作为市场弱者，相关产业政策应向其倾斜并予以保护。然而，当某些政策向其倾斜时，作为特殊行业的合作社商人如果无一例外地适用除外规定，那么必然会引起经济效率低下的现象。为此，这种除外规定的普适性越来越低，即该行业或相关企业只有在具备一定条件的情况下，且经过动态的认证才可以被反垄断适用除外。其中，授予豁免权需经过一般的审查程序，如若符合条件则继续豁免，反之，反垄断豁免将被终止。就我国而言，反垄断执法机构审查合作社商人的集中行为、滥用市场支配地位行为、默契配合以及行政垄断行为，如若与垄断成立要件相吻合，那么其行为需经过反垄断法处理。但由于合作社商人具有特殊设立要件，同时，合作社商人所具有的政治、经济、社会多方面的制度价值、加之合作社商人在解决市场与政府双失灵问题上与反垄断法具有异曲同工之妙，因此，合作社商人经营行为经过认定而不符合垄断行为之要件，则可采取反垄断法适用除外。当然，任何制度的适用都必须谨慎，合作社商人是否应该适用除外，这有赖于对识别方法的合理使用。

合作社商人自治意味着合作社商人行动的自我安排及其行为结果的自我负担。合作社商人自治的有效实现得益于营利观念的扩展，解决其“想”的问题；而营业则是为了解决合作社商人自治的“能”的问题。营业对合作社商人自治的有效实现具有内在亲和性。合作社商人自治的有效实现有赖于营业资格的制度支持、有待于营业实践的积极扩张。社员互助是合作社商人自治有效实现的行为要求。农地三权分置是在保持农地集体所有权、农户承包经营权不变情形下，将经营权从其中分离出来。这涉及合作社的私法转型、商人中心主义的确立以及合作社商人的制度选择等三个方面。由商法思维及在其支配下所重构的商法体系，与基层经济民主这些商情元素一起来共同消解合作社商人自治的生存困境，进而支持其有效实现。

总之，商人主体研究重在塑造商人人格，调整商人内外关系。合作社的独立奠定了商事可能性的法律基石，而合作社的自治则达到了商事可能性的概率顶层。在其间，合作社经历了商人的目的选择、法律定位、人的变动、物的赋予、纵横同构以及反垄断豁免等环节。本书通过上述环节证成，使得合作社商人化概率渐次递增，商人化趋势日益明晰，以期达到合作社商人从独立到自治的法学研究目标。