上编 构建中国传统法
第一章 “古代法”与“传统法”
迄今为止的研究，没有人对“传统法”与“古代法”进行严格的甄别，相反，在大量的研究论著中，传统法与古代法几乎成了同义词。但是，如果我们明确地提出这样的问题：“传统法就是古代法吗？”相信大多数学者也是不敢贸然做出肯定的回答的。这样便产生了一个在日常研究中颇为难以把握的问题，即传统法与古代法二者的异同，更具体地说，即在什么层面上，传统法与古代法是同义的，在什么状况下，二者又是不同的、有区别的。
而界定传统法与古代法，首先需要解决的问题是“法的概念”。因为无论是传统法还是古代法，都是“法”的范畴。
一、法的概念
法的概念是一个自古至今众说纷纭、似乎永无定论的话题。几乎每个法学流派、每个思想家和法学家都有独具特色的答案，正如英国法理学家哈特所言：
为了使研究尽快地接近主题，我们先从梳理西方法传统与中国法传统这两条线索切入，通过两者的比较，寻找“法”的共性并定义“法”的概念。
1.西方法传统
简单地说，“法传统”指的是法的历史发展与延续，其与“传统法”亦有同与不同。
1.1 西方社会自古至今，法学流派纷呈，但法传统一脉相承
就西方社会而言，“法”一直是政治家、思想家、学者、法学家乃至普通民众关注的核心问题。古希腊文明虽然没有像古罗马那样产生专门的法学家集团，但其著名的哲学家、思想家柏拉图、亚里士多德等对法及法的一些基本问题的阐述堪称经典，所以可以说古希腊对法的研究与人们对法的信念与古罗马相比并不逊色。至今人们耳熟能详的最具权威性的“法治”定义，便源于亚里士多德的《政治学》：
而与希腊文明齐名的罗马文明，更是可以径直以“法文明”冠之[83]。
公元前7世纪至公元6世纪的一千余年间，在古罗马[84]形成的罗马法、罗马法学及职业法学家集团开启了西方法治与法学的先河。
与中国古代社会中阐述“礼”的礼学经典论著一样，西方政治家、思想家、学者阐述“法”的法学著作也是浩若翰海，难以穷尽。我国台湾地区学者李肇伟在《法理学》中对西方关于“法”的定义作了高度概括：
按此归纳，引文中所提到的思想家、政治家、法学家的生卒年[86]及所属流派如下：
从上述列表中，我们可以得出以下两点结论：
第一，法自古希腊、罗马时起就是西方文明的标志，而这一文明无论其后的历史如何演变，在西方从未有过间断。
第二，自古至今，西方法学流派纷呈，不同的学派对法的论证角度不同。随着社会的发展，许多流派发生了演变，对法的定义与论述也不断完善。这一点，在自然法学说的发展中表现得格外突出[87]。
1.2 “法”是西方文明的标志
鉴于法在西方漫长的、不间断的发展史，可以看到“法”已经成为西方古代和现代文明的共同标志。尽管法学家对法的解释各有侧重，有些甚至相互对立，但经过数千年法文化熏陶的西方社会在法治的理念与信仰、法的理想与现实、法的形式与实质、法的来源与目的等方面的把握和理解方面，并不因法学流派的纷呈而混乱或莫衷一是，法的权威始终是社会的共识。因此，我们可以看到在法律的实践中，西方社会依恃着深厚的法传统，使法由古代、而近代、而现代，顺利地演进并不断地臻于完善。正如意大利罗马法研究专家朱塞佩·格罗索在《罗马法史》中指出的那样。
在西方，法的传统成为法发展的基础和动力，尽管就目前的发展趋势来说，法的现代化与法的西化逐渐分离，但近代以来风靡全球的法治思潮在相当长的一个历史时期内，都是以西方法为模式和圭臬的，法的近现代化始自西方，这是一个毋庸讳言的不争事实。
2.中国法传统
如同在前面引言中所讲到的那样，中国法传统在近现代法的发展中远没有西方法传统那样幸运。在强大的外力迫使下，中国法传统在近代不仅没有成为中国法继续发展的动力和基石，反而被作为沉重的历史包袱而受到指责。可以说，中国五千年一脉相承的法传统虽然以各种各样的方式在具有浓厚历史文化底蕴的现代中国顽强地存在和表现着，但是，就理论及制度层面而言，中国法传统在近现代已被中断。以至有学者就中西法的融合问题作了如下精辟的评述：
中国法传统的主体在近代有二：第一，西方法在由古代向近代的转折中占领先机，法的近代化始自西方法传统的更新，而中国法传统对“法”的认识与西方存在着一定的差异。第二，由此中西法文化在融合之初，对对方的理解难免出现偏差。而中国学界以西法为依据，在反思批判自身的传统时，忽视了自身学理的构建，而无法更新自身的法传统。
2.1 现代中文的“法”含古代“理”“法”“礼”“制”多层含义
在漫长的历史发展中，中文“法”字的字义并非一成不变，尤其是近代以来中文“法”字的内涵不断丰富，以致将古代社会中许多“礼”的内容纳入其中。如果用现代已经变化并且还在不断变化的“法”的概念、含义僵化地去对照、解释中国古代的法，必然会生出许多的疑问，产生许多的误解。
其实，中国古代的“法”与西方的“法”在语境上的差异早在19世纪末中国引进西法时就受到了学界的关注。
严复言：
严复的这一段阐述，有四层意思。第一，中文中将国家的禁令规章称为“法”，而将这些禁令规章所体现的精神和是非标准（原则）称为“理”。第二，西方文字却没有如此地细致、精确，是非道理与禁令规章，即法的精神与制度通称为“法”。第三，西方“法”意过于宽泛，使人过于注重条文，而难以体察法条背后的精神所在。虽然，中西文字相比，西文较中文为简洁，但就“法”的字义而言，西方文字的表达相对中文而言是不精确且有缺陷的。第四，如果将西方的“法”译为中文，不同情况下应有理、礼、法、制四种不同的译法。
注意到中西关于“法”的语境和内容差异的不只是中国的学者，1946年7月12日，庞德在呈交中华民国司法厅行政部的工作报告《改进中国法律的初步意见》中，这样阐述了“法”（Law）字的意义：
在同篇文章中，庞德还写到：
在另一篇《法律与法学家——法律与法学家在现代宪政政府中的地位》[93]的演讲中，庞德说：
庞德力求用“法”（或法律）、“诸法”（或诸种法律）与法学家来区别法的原理或价值取向（即严复所言的中文表达为“是非之理”）、法的制度（即严复所言为中文表达的“所禁所许”之“法”）、法的学说。庞德这一绕口且尚不成熟的区分，却展现了中文“法”字由古而今的演变。即在古代多指制度层面的“法”，在近现代已拓展为融制度、精神、学说为一体的“法”。尽管直到现在，由于传统的深远影响，许多人在许多场合对近现代“法”义的这种拓展并不十分习惯，尽管自严复时就对这种融理、礼、法、制为一体的西方舶来之“法”的表达并不持赞同的态度，反而认为中国文字的表达“独此则较西方有一节之长”，但无法扭转的是，自清末以来中国法的变革与发展都无法不以西方法为参照模式。“法”字在社会的变革中、在学理的解释上，其字义都越来越趋同于西方的“法”（Law）字；其不仅包含了法的制度，还包含了法的价值和法的学说。
2.2 法的种类、法的类型、法的分类、法的体系
为了更清晰地陈述中国法由古而今的变化，分析中国法传统在近代的变革，有必要对以下名词先作一简单的定义或介绍。
法的种类（法系，System of Law）：即法系，其以文明特征为划分标准，不同的文明产生不同种类的法。19世纪末20世纪初，世界不同的文明在发展中开始大规模地接触、冲撞、融合。学界开始比较不同文明的起源、发展及特征。法作为不同文明的显著标志而备受学界关注。日本学者穗积陈重将法分为五大种类，即“印度法系”“中国法系”“回回法系”“英国法系”“罗马法系”。后又增加了“日耳曼法系”“斯拉夫法系”为七大种类。美国学者韦格穆尔则将世界法系分为埃及、巴比伦、中国、希伯来、印度、希腊、罗马、日本、日耳曼、斯拉夫、谟罕默德、海洋、大陆、寺院、英美、爱尔兰16种。中国学者杨鸿烈比较诸说，认为“五大法系”说最为可取[95]。关于法系划分的争论，缘自于划分标准的模糊和不确定，今以文明为标准而划分，“中国法系”则不独指中国一地区，而应包括“中华文明圈”中的所有国家和地区。此外，法的种类间的关系只有衡向“继受”的关系，而没有纵向“传承”的关系，这是法的种类与法的类型的主要区别。
法的类型（Types of Law）：其以历史发展阶段为划分标准。“同一历史发展阶段”指的是社会的经济基础、国家的政权性质、社会的内部等级结构等大致相同。《中国大百科全书》依据马克思对社会发展阶段的论述，将法的类型分为四种，即“奴隶制法”“封建制法”“资本主义法”“社会主义法”[96]。本书则依据中国社会发展的实际情况，将中国古代社会法的发展阶段分为传说时代的法、礼治时代的法、法治时代的法、隆礼至法时代的法、近代演变时代的法。同一种类的不同的法的类型之间，有传承的关系。
法的分类（Classification of Law）：是按照法产生的途径、立法机关的性质、法所调整的范围和对象、法的表现形式、法的效力等等各种不同的标准而对法所作的划分[97]。我们至今耳熟能详的成文法与非成文法、国内法与国际法、宪法性法与普遍法、实体法与程序法、特殊法与一般法、公法与私法、制定法与判例法等即是基于上述不同的标准对法所作的分类。关于法的分类研究处在不断的变化之中，如法社会学派将法区分为超国家法与亚国家法、国家法与民间法等[98]。但如果按照西方及现代法的分类学中这些常用术语去一一识别中国古代法分类的术语，则会感到有些沮丧，因为中国古代社会经济、政治、社会结构有别于西方，当然也有别于现在。高度集中的权力、统一的文化、发达的家族使中国古代法分类变的简单，按照法的制定主体和适用范围可以分为国家法与家族村落法，按照法的产生渊源可以分为祖宗法与现行法等等。如果说在法的分类中我们无法用西方及现代的一些概念，如公法与私法、制定法与判例法等去一一与中国古代法对应，那么，在法的体系中，中国古代法与西方及现代法相互间的一一识别就更加困难，甚至不可能。
法的体系（Legal System）：“通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”[99]现代法的体系的有机组合是以部门法为基础的。即“在统一的法的体系中，各种法律规范，因其所调整的社会关系的性质不同，而划分为不同的法的部门，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、经济法、婚姻法、民事诉讼法，等等。在各个法的部门内部或几个法的部门之间，各包括各种法律制度，如所有权制度、合同制度、公开审理制度、辩护制度等。”[100]部门法体系源于罗马法学对公法与私法两大部分的划分。东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼下令编写的著名的法学教科书《法学总论》中说道：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法组成。”[101]直到今天我们所用的一些法律术语，如刑事、民事、诉讼、宪制、民事法院、刑事法院等等，尤其是民法所用的术语大都可以在古代罗马法中找到，古罗马法学家创造的“法言法语”确实穿透了时间的阻隔。而这些“法言法语”在一百多年前，对中国人来说还是十分陌生的，西方法中的核心观念“权利”对当时的中国人来说更是君子耻于言或不屑言的。
2.3 现代法中所含西方法传统因素甚多，而中国法传统因素甚少
通过以上对法学的一些基本概念和术语的介绍，可以得出这样的结论：由于西方法传统是近、现代法形成的直接动力和渊源，所以现代法中所含西方法传统的因素甚多。从法的种类、类型、分类、体系看，可以说现代法与西方法传统是一脉相承的。在现代法的形成、构建过程中，西方始终没有丢弃自己的传统，并将他们的传统推向世界。以“民法”为例，《简明不列颠百科全书》这样介绍了西方民法的传统及其推广：
中国法传统在中国社会近代化伊始便被置于了近代法的对立面，就法的类型而言，虽然中国法传统自夏商西周宗法社会时起，中经春秋战国诸侯国并立的时代，至秦大一统后直到清末改良前止，数千年来一脉相承，但是在近现代法中，中国更多地继受了西方法系，尤其是在法的分类、法的体系方面更是以西方法为模式。如划分公法、私法，构建部门法体系等。但不可否认的是，清末那场至少从法的体系上来看是全盘西化的法律改革虽然中断了中国法传统主流的传承，但传统却依恃着自身强大的生命力，而以不同于主流的途径顽强地存在并传承着。这种不自觉的、被动的、零落的却有着历史土壤的传统传承，在某些方面确实对近、现代法的形成造成了破坏或阻碍。因为传统只有在正常的传承中、在自觉的发掘中才能有益于现实。当我们有意识地去发掘法传统，使其成为或将其转化为现代法的有利因素时，自近代始便被视为包袱的法传统才能够如我们所愿转化为现实法治发展的动力。
3.法的共性与法的现代化
法的多样性，是法难以有统一定义的主要原因。但是，我们还应该注意到，法在具有多样性的同时还有许多的共性，即使不同的文明所产生的完全不同种类的法，也存在着相同之处，如果将这些相同之处加以归纳，也许会产生一个一般意义上的“法的定义”。在归纳法的共性的时候，我们还会看到这样两条规律：第一，不同种类的法在人类社会发展伊始阶段其共性较人类社会相对发展的阶段要多，即无论是东方还是西方，法在初起时有许多的共性。我们暂且将人类社会发展处在初始阶段的法称为“原始法”。第二，在近、现代各种文化的融合中，法的共性愈来愈多，法的现代化过程，也是法的趋同过程。这种趋同的伊始，是以西方法为模式的。而其发展的方向则是在近代化进程伊始被迫放弃自身传统的国家和地区，在取得国家和民族的独立之后，越来越注重自身传统的发掘和利用，法的现代化由以西化为主流而转为以各种优秀文化的交融为主流。
3.1 习惯、裁判与神意——“原始法”的共性
关于法的历史，历来就存在着不同的见解，有些法学家认为法与人类的历史相始终，因为法是人类区别于动物的标志。即使在人类产生的伊始阶段——原始社会也有法的存在[103]。而马克思主义法学则认为法是社会发展到一定阶段的产物。因为法是统治阶级意志的体现，是国家和政权的工具，在没有阶级的原始社会，人们不知法为何物，而在消灭了阶级的共产主义社会中，法也将不复存在。
然而，无论学界对法的产生、发展的历史持有多少不同的见解，在法的最初形式是习惯法这一点上却是一致的。而法源自于习惯也可以说是学界的定论或通说。由于资料的异常匮乏，学界对人类社会最初的“习惯”只能是一种推测。即习惯与风俗是密切相关的，它是同一群体的人们在天长日久的共同生活中，根据当地的环境而形成的生活方式。这种群体的习惯与个人长期养成的生活习惯不同，它对生活于这个群体的每一个人都具有约束力。在某些情况下，或有人违犯了习惯，或由于社会的发展而习惯被一些人所破坏，或习惯与习惯之间产生了矛盾，这就需要裁判。这种习惯所具有的约束力和裁判的有效性就是法的萌芽或雏形。也许《韩非子》中所记的舜[104]“救败”之事可以帮助我们了解一些原始社会中“法”的产生及执行状况：
从韩非子的这段叙述中，可以看出在原始的部落社会中，也存在着种种纠纷。解决这种纠纷的方式也许比我们今天所想象的要复杂。从孔子的赞叹中可以悟出，各行业的负责者有职责解决这些纠纷，即“农者侵畔”应由掌管农耕的人裁判解决，“渔者争坻”应由掌管渔猎的人裁判解决，“陶者器苦窳”应由掌管制陶的人裁判解决。但为了“救败”，即拯救日益败坏的风气，舜却亲赴当地，作了职责之外的事，由此也许可以看出当时裁判的权力开始集中。从舜裁判的过程来看，与后世不同的是其没有现成的法条可以依据，所以舜只有在深入地了解当时当地的习惯后，才能有所作为，以至每次“救败”的时间都长达“期年”（一周年）。根据社会学和民族学的调查资料，可以得知依据习惯的裁判，其程序及所需要的时间并不比成文法时代简单和快捷[106]。
如果我们继续深究，在原始社会中，除了群体的共识为强制力外，究竟还有什么赋予习惯与裁判以权威性，我们就会发现“神”的权威和力量。因为原始社会没有成文的法条，也没有警察、监狱和法庭。如梅因所言：地球上的人王“不是一个立法者，而是一个法官。”[107]那么立法者是谁呢？法官秉承了谁的旨意呢？那便是“神”。梅恩在解释荷马诗篇中“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）时说：
“神”的观念源于人们对自然的敬畏与崇拜，根据考古发掘的资料证明，至少在母系氏族时，“神”已经开始介入人类的生活。人们对“神”的崇拜是以祭祀的形式表达的。父系氏族后期，也就是梅因《古代法》中所说的英雄时代，祭祀神灵的权力被氏族的首领或巫觋——他们是英雄时代的英雄——垄断了。随着“英雄”的出现，“神”便成了立法者，神意也成为“正义”“永恒”“不可抗拒”的代名词。因此成文法出现前，在人类社会的伊始，原始法是由习惯、神意和审判三者构成的。关于西方，我们援引梅因的论述已有详论。而在东方，中国古文“灋”字的字体结构则为这一论点提供了有力的证据。距今近两千年前的东汉文字学家许慎的传世之作《说文》从古老的“灋”字中读出了远古这样的信息：第一，“法”是一种主持公道的审判，目的在于去“不直”，而“平之如水”。第二，审判是根据神意进行的，神意又是通过神兽“廌”的神判来体现的。
其实，在所有古文明的遗迹和典籍中，我们都可以发现神的存在，只是随着人类社会的继续发展，“神”出现了不同的形式，“神”对人的控制、神与人的关系在不同的文明中也逐渐有了不同的模式。
3.2 法的现代化
在漫长的古代社会中，不同文明产生了不同种类的法。近代随着野蛮的殖民过程，不同文明的全面接触，又开启了近代法的趋同化过程。
如果说原始法所具有的共性是人类社会幼儿时期、不同的文明尚未接触时的不自觉的产物，那么近代以来法的趋同则在很大程度上是人们的自觉行为。我们无法、也不必要对近代以来法的趋同进行评价，因为如果仅就“发展”而言，“趋同”确实为一些国家和民族提供了改造甚至是改良法的时机。但如果就文化的特性和价值而言，“趋同”必然会使原本多元化的法模式逐渐消失，一些合理的文化也未必不在趋同过程中丢失。当殖民主义失败后，不同地区和国家的法在趋同的同时恢复及保持自身的特色方成为可能。获得独立的国家和民族在法的现代化趋同的同时，也注意到自身传统的发掘与弘扬。现代社会中法的“共性”，应是各文明中法的优秀因素的集合体，而不是以一种文明中的法为标准“改造”其他文明中的法。而且法应该具有自身文明的特征这一观点也愈来愈为世人所认可。
3.3 “法的现代化”是一个处在不断发展中的过程
“我们把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程。”[109]如果把现代化作为一个有着既定目标的发展过程，那么首先要论证的是这个目标的标准究竟是什么。同样，要论述法的现代化，首先应该研究的是：什么是“现代化的法”？
“现代”与“古代”相对而言，现代法与古代法在本质、内容上必然有所不同。李步云在论证现代法与古代法的差异时说：
古代法是神意和王权的产物。根据梅因的研究，古代法的发展经过两个阶段，即习惯法时代与法典时代。习惯法时代的立法权由可以通神的王、贵族及巫觋掌握。在很长一个时期内，法是秘密的，为特殊阶层所垄断。梅因指出，在习惯法时代法律寡头政治所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。而在法典时代，由于文字的发明，法律“铭刻在石碑上，向人民公布”。它的好处是保护“社会使他们不受有特权的寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏”。法律虽为所有的人知晓，但立法的权力仍然由少数人掌握，“即习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要创造出迷信的理由说明它们的永恒存在。”这些公布了的法典，无论东方西方，也无论其性质有何不同，“它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令”[111]。法典时代虽比习惯法时代有了很大的进步，在西方这一时期的法律甚至出现了近代的曙光，但古代社会的法律始终没有摆脱“身份”的羁绊。立法权始终掌握于一部分人甚至是一个人手中。就政治与法律的关系而言，孟德斯鸠进行了进一步的论证，他认为：在古代社会中存在着三种政体：共和政体、君主政体和专制政体。即使是最好的共和政体也只是一部分人民握有最高权力，即“贵族政治”。[112]因此，讲究身份等级、缺乏平等和民主是古代法不同于现代法的主要之处。那么，反过来说，平等、民主就应该是现代法所必须具备的要素。法国著名启蒙思想家卢梭对理想中的法作了这样的描述：
论述至此，我们似乎可以为“现代化的法”下一个定义，但是，事情并非如此简单。第一，在理论上现代化的法充满了理想色彩，因为是理想，我们很容易夸大它的美好，而不易体察到它的不足，甚至弊病。这样的定义则难免有偏颇之处。第二，法的现代化是一个发展的过程，其处于不断的变动之中，静态的定义往往无法把握其发展的精髓，真应了道家的那句名言：“道可道，非常道；名可名，非常名。”第三，在现代化的过程中，人们逐渐认识到理想与现代化的实践存在着一定的差异。现代化包括现代化的法，在给人类带来进步、理性、发展的同时，也产生过并还正在产生着许多弊病，如果历史地、客观地加以考察，就会发现：
理论上的定义很难反映出实践中发展着的“法”的状况。因此，为“现代化的法”和“法的现代化”确立一个概念确非易事，因为这是一个随着时代发展而不断深入的、无法穷尽的课题。
尽管我们目前还无法对现代化的法作一个严格的定义，但在研究中，许多学者还是对现代化的法应具备的要素进行了归纳，曾宪义提出在向现代化法努力行进的过程中，应树立起这样的法观念：人民主权观念、法律至上观念、公民权利观念、尊重私权观念、职权法定观念、程序正义观念[115]。而这些观念所要求的法或体现了这些观念的法就是“现代化的法”的标准。以“现代化的法”为标准的实践就是法的现代化。
3.4 “法”与“法律”“法制”“法治”
从“法”的角度研究现代化常出现的辞句有“法律现代化”“法制现代化”“法的现代化”等等。比较而言，“法的现代化”较“法律现代化”和“法制现代化”的含义更为广泛。这涉及“法”字含义的演变及法与法律、法制、法治之间的区别。
许多学者将“法律”一词视为近代中国法律变革时的舶来品，认为古代法、律二字不连用。并毫无根据地认为古代“律”的范围比“法”宽泛。此观点实为大谬。首先，“法律”二字连用自两千年前秦朝以来就经常出现在历史的典籍中。如《史记·李斯传》：“（秦）二世然（赵）高之言，乃更为法律。”《后汉书·张敏传》：“孔子垂经典，皋陶造法律。”《三国志·陈矫传》：“不读法律而得廷尉之职。”可见“法律”一词是中国的固有语言，在古代社会中一般专指国家颁行的律、典等。另外，“法”有广义、狭义之分。广义的“法”在制度层面上可以囊括一切规章制度，上至朝廷纲纪，下到乡规民约。在价值层面上法在初起时有神判至上的观念，这一点前节已有说明。后来，法越来越注重制度层面的含义，成为一切制度的总称，其价值观则多以“礼”表达。狭义的“法”专指国家颁行的刑律，“律”字在东汉许慎的《说文》中被释为“均布”。原本含有统一、划一的强制力和自然规律之意。从法的意义上言，“律”自战国始被作为法典的名称，汉以后律逐渐被规范为以刑为主体的刑法法典。所以，在古代社会，律专指国家颁行的刑法典，其是法的一种。而法之所指则比律要宽泛，《尔雅·释诂》曰：“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”
清末修律，法典、法规的名称仍以“律”为名，如《大清新刑律》《大清民律草案》《违警律》等等。也许是因为“律”字的含义过于狭窄，不能充分展现处在变化拓展中的法的内容，在作为法典名称的使用中被逐渐淘汰。1912年民国初颁行的刑法名称尚为《暂行新刑律》，而1928年南京国民政府公布的刑法则以《中华民国刑法》为名。1929年至1931年间陆续公布了《中华民国民法》总则、债、物权、亲属、继承各篇。[116]自此以后，法典、法规大致以“法”命名，“律”不再作为法典、法规的名称。
古语中的“法律”与“法”并不难区分，但在现实社会中，法律与法的划分却是一件比较复杂的事情。在日常的生活用语中，没有人刻意去区分两者的不同，法与法律常常是根据习惯而通用或混用的。比如人们习惯说“犯法”，而不说“犯法律”；说“触犯法律”，而不常说“触犯法”。但在学理上，法与法律则是既有相同之处，又有不同之处的，概括地说，现代社会中，法不仅是一种秩序和制度，而且更多地体现了一种理念，这种理念与人类的正义追求，与自然界所孕育的公正精神相一致。而法律则应该是法的具体体现，是人类在追求法的实现过程中建立的具有约束力的制度和规范。法与法律有时也会产生矛盾，如希特勒统治下的德国所实行的法西斯的法律便严重违背了法的精神，成为“非法之法（律）”[117]。
法与法制、法治的区别则较为明显，“法制”无论是在古代，还是现代，都是特指一种经过一定程序确立，并由特定机构实施的具有强制力与普遍性（在国家权力所辖范围内）的制度。这些制度与社会状况、法的种类相辅相成，是有机结合的体系。法制的变迁也反映了人们对法的认识或法的观念的转化。而“法治”则是一种思想和主张，其常常以学说的形式表现出来。应该注意的是“法治”有多种类型，在主张完备法制、依靠法制进行治理这一层面上，古今中外的法治并无二致。但是，在“法治”究竟是表达君主一人之愿，还是表达众人之志的问题上，中国与西方的法传统则有不同。中国古代，尤其是法家所讲的法治，说到底是将法律作为帝王治国安邦的工具[118]，如《晏子春秋·谏上》言：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。”因此，中国古代的“法治”与“人治”目的都在于加强君主的权威，只不过是儒家对人性之善充满期望，主张统治者应示民以德，简化法令，以达到“不令而行”的理想治国境界。而法家对人性趋利避害的本质有着清醒的认识，认为统治者必须示民以力，繁法峻刑，以达到民“不敢犯”的目的。西方“法治”传统与中国法治传统的根本不同之处在于，自亚里士多德时起，法治所强调的便是城邦内部的“平等”“正义”和“众人之治”：
让我们来归纳亚里士多德的“法治”内容：第一，人是有等级的，相同等级的人享有相同的权利，是为平等或公正。第二，相同等级的人享有不同的权利，或不同等级的人享有了同样的权利都是不平等、不正义的。平等正是建立在不同等级的不平等基础上。第三，城邦中的权力应掌握于具有相同名位人的群体手中，即“贵族”手中，而不是一人手中。第四，掌有权力的官吏只能在运作法律时施展才智，而不能随意改动法律。可以说，直到现在，西方的法治几乎没有改动源于古希腊的这一传统，只不过是在历史发展中享有“公民”权利的阶层日益扩大而已。但“人有等级”的思想在西方的现实中也仍然根深蒂固[120]。
现代法治学说在吸纳西方法律至上传统的同时，也正在逐步修正西方法治中的等级观念。而中国的民本思想则恰好可以对此有所作为。在中国文化传统中，种族与血统并不像西方那样不可逾越，“民”的范围远比西方城邦中的“市民”宽泛。另外，即使身处蛮夷之地，只要有了“礼”，蛮夷也就变成了“民”。自战国始起，民的地位受到儒、墨等各家的重视，民与君的关系也被精辟地概括为舟与水的关系，所谓：
而民与官的关系，用墨家的话来说就是：
以致秦末普通的农民也具有“王侯将相宁有种乎”[123]这样的平等观念。现代法治完全可以吸纳这种“民本”思想，以摆脱西方法治中种族血统观念的束缚。
因此，法治有三种类型，即中国的“法家法治”、西方的“传统法治”和以西方传统为基础，吸收各种文化优秀成分的“现代法治”。
综上所述，法律是一种带有普遍性的、强有力的社会秩序；法制是这种秩序的有机的组合体，是具体而有体系的具有强制力的制度。法治则是阐释法律、法制所应具有、所应体现的精神的学说。法则是法律、法制、法治的综合，可以说，法律、法制、法治都是法的一个组成部分。从这一意义上说，本节开头所说的“法律现代化”“法制现代化”都不如“法的现代化”贴切。同样，“传统法”的研究，也包含对“古代法律”和“古代法制”的阐述。
4.法传统与法
4.1 法传统是流动并不断更新的
以上论述说明，现代法的形成与法传统密切相关，那么，究竟什么是法传统呢？许多人将“传统”简单地理解为“过去”，甚至是“古代”，实为不妥。因为传统并不是凝固的文化，在历史的发展中，传统不仅具有着自我更新的能力，而且对现实具有巨大的影响力。
《大辞典》释“传统”之意有二：一是“世代相袭。《后汉书·东夷传·倭》‘自武帝灭朝鲜，使驿通于汉者三十许国，国皆称王，世世传统’。”二是“一种历时持久，在某一社会或地区所不断传递的信仰、观念、习俗、艺术、文化、制度等。它们都源自人类过去的经验，有助于形成现在的经验，但有时也会束缚现代的进步。”[124]
以往的历史会成为现实中的传统，而今天的现实将会形成未来的传统，传统其实是连接一个民族、一个国家过去、现在与未来的纽带，所以传统对一个国家和民族来说具有标志性的意义。传统的发展有其自身的规律，一般来说，历史愈久远，传统的生命力就愈强，传统对现实的影响也就愈大。每当社会处在变革尤其是激烈变革时，传统的消极作用和负面影响往往会被夸大，成为众矢之的。但完全背离传统的变革又是注定无法取得成功的。成功的社会变革，都是传统与发展恰到好处的妥协与调和，无论在怎样的社会，即使是日新月异发展着的现代社会，传统也会以各种形式存在。而传统最坚固的堡垒则是人们的观念，因为人们观念的改变不会像政权的更替、制度的废立那样简单。
理解了“传统”，就很容易理解“法传统”的含义。法传统是连接古代法与现代法的桥梁。
在前文的陈述中，我们看到“西方法传统”对古代法与近、现代法的连接，看到古代法向近、现代法的发展中，法传统的不断更新与发展。依恃着渊源流长的法传统和深厚的法文化底蕴，西方社会对“法”既有着始终如一的理想追求，又有着现实的清醒认识。这表现于对“法治”精神的不懈追求和对现实中有些法律违背法治精神的批判与揭露。比如美国法律史学家斯坦利·I.柯特勒在《美国八大冤假错案》[125]中，虽对冷战时期的美国法律不良状况进行了揭露，以为许多冤假错案是“政治需要总是扭曲法律，使其不能做到公正”[126]的结果，但同时他却坚信“法治”是有力的，不容玷污的，强权最终必然屈服于法治。他认为：
其实，令我们羡慕不已的西方法治信仰，深深植根于西方的法传统土壤中。
“中国法传统”在近代、现代的发展有别于西方。在近、现代社会的发展中，一脉相承的中国数千年的法传统就理论和形式上来说，已经中断，失去了发展的延续性。在经历了百余年改造的现实中的法律体系中，我们难以寻觅到传统的踪影，就连一些基本的用语也常常面临古今之义背道而驰的困境。比如“诽谤”，在当今是指一种侵害他人名誉的违法甚至犯罪行为，被伤害者可以通过法律的程序将诽谤者绳之以法，以达到维护自己人格尊严和名誉的目的。而在中国古代，“诽谤”是一种典型的政治犯罪，如对皇帝有不满的言论、对朝政的议论“失当”等。它体现的是专制制度下法律对权力的倾力维护。为了消除传统的阻碍力，清末以来，许多变革家一次又一次地企图在现实中阻断法传统，然而现实是法传统虽然在理论上被批判、在形式上被废除、在法律体系中难觅踪影，但在法的实践中，人们却常常会感受到法传统的存在，法传统在人们的观念中延续。对“权利”的随意丢弃和无限扩张、对“法不责众”“天网恢恢，疏而不漏”等传统的高度认同、对“法治”不切实际地期望与对“法律至上”的怀疑等等，都对法在现实社会中的顺利施行构成障碍和威胁。与此相反，一些与法传统暗合的法律制度却在实践中总是能取得出人意料的为世人瞩目的成功，如调解制度，如对少数民族地区习惯法的认可与改良等。从表面上看，中国法传统在近、现代一次次改革中似乎已经消失，但实际上，法传统依然在现实社会中有着巨大的影响，它常常左右人们的观念，左右人们对法的评价，并由此而影响到法的发展方向。
无论是由西方法传统发展出的西方近现代“法治”的辉煌，还是中国法传统虽历经百余年的洗礼却终而不结的现实，都证明了这样一个道理：不同的法传统对现实法有不同的影响，但法传统是流动并不断更新的，它无法被人为地阻断或消除。
4.2 法
行文至此，我们终于可以对“法”作一个归纳，对“什么是法”这个问题尝试着作一个回答。我们现在所说的法有两个层面，一是指客观存在的区别于一般制度，具有普遍性和强制性的制度。二是指人们主观上的价值理念和精神追求，即法的理念与追求。
迄今为止，法的发展史证明：第一，产生于不同文明的不同种类的法各有其特征和发展途径。不同的文化对法有不同的诠释，并因此而形成不同的法传统。第二，更为重要的是不同种类的法具有共性，这种共性在远古时期的“原始法”与现代法中表现尤为突出，正是这些共性，才使人们对法的理解有了共识。而千差万别的“法的定义”都是在“共识”的基础上产生的。第三，法与法传统都是发展着的，可以预见的是，法在经历了近现代“趋同”的发展过程后，各民族和国家的法传统及正在不断形成的新的法传统将会使法的发展走向“和而不同”的道路，即统一与多元并存之路。因此，就中国而言，发掘“固有法”的优良传统与对外来“继受法”[128]的整合在今后法的发展中应是同等重要的事情。
4.3 法是具有社会性和强制性的制度
就立法而言，法有狭义与广义之别。狭义的法指必须由立法机关依立法程序而通过并颁行的法律；广义的法则将国家各职能部门颁行的条例章程及合法的社会组织所制定的规章公约也纳入了“法”的范围。就司法而言，法的执行是依靠专门的机构和部门来运作的。在法的运作中，法官的裁决具有毋庸置疑的权威性。法制的目的在于平衡社会不同集团、个人间的利益冲突和纠纷，在于惩治犯罪，维护社会公共秩序和国家权威。所以法的制度与一般制度的区别在于其具有普遍性与强制性。所谓普遍性是指任何人和集团在利益受到损害时，都可以通过法定的程序要求法的保护，依法进行裁决。所谓强制性是指违法行为一旦被追究，他就必须承担相应的后果。如果是犯罪行为，他就必须承担相应的刑事惩罚。所以，法的制度是通过强制的“保护”和“制裁”来维护社会安定，追求公平的。当然，法的强制性有别于其他形式的强制，其必须具有为社会所认可的正当性，因此：
4.4 法是人们的价值理念和精神追求
不同种类的法有不同的法的价值取向。西方社会的主流观点始终将正义（神意、公意及权利的实现）认为是法的最高价值。而中国古代社会中，和谐则是法追求的终极目标。近代以来，人们对法的认识逐渐趋同。法对正义、权利实现的追求愈来愈成为世界的主流，尽管不同国家、民族对正义、权利的理解有所不同，但在“法的框架内解决纷争”不仅成为个人在维护权利时应遵守的准则，而且也成为国际社会相互交往的准则。在此，应该说明的是，“人们主观上对法的认识”常常是千差万别的，正是这千差万别的认识形成了不同的法学流派。还有一点应该尤为注意，即大多数法学家或法学流派对法的论述常常注重对理想的描述，即“法应该如何”，而忽视对法的实际，尤其是法的制度在运作中所产生的弊端的研究。在这一点上，卢梭表现的尤为突出，卢梭认为：
对法的精神和法的价值的追求，当然有助于“法治”信念的确立，而法治信念的确立无疑对于法制的完善和执行都是至关重要的。但是，如果对法过于理想化也容易造成现实社会中人们对法的失望。马克思、恩格斯对主流社会关于法的论述的尖锐批判，使人们清醒地认识到了理想与现实、法治与法律之间的巨大差别：
恩格斯在批判英国宪法时，更是直接了当地指出英国的法治“理论和实践处于惊人的矛盾中”。“法律本身没有实际效力；简言之，本身建立在精密确定的法律基础之上的国家，现在正在摈弃和拆毁自己的这个基础。如果说英国人一般是自由的话，那么他们的自由就不是法律的赐予，而是反对法律的结果。”[138]
马克思、恩格斯关于法的论述，虽然为西方主流学派所排挤，但马克思、恩格斯对法学的贡献却是世所公认的。正如亨利·莱维·布律尔在《法律社会学》中所论述的那样：
马克思、恩格斯的法学理论，将人们对法的价值的理论论述引向对法在社会中实际状况的科学考察。这一研究视角的开辟，不仅丰富了原本就底蕴厚重的西方法学理论，而且通过对法律本质的揭露与批判促使西方“法治”学说产生了实质性的进步。如今“法律的神话”在西方虽然“破灭”[140]，但全社会的法治理念并未动摇[141]。人们相信，法的制度的漏洞、法在运作中产生的“过失”和“暂时偏见”“只有通过法治和文明的进步”才能解决[142]。所以，尽管法的价值观与法的制度、法的精神与法的实践常处在不相符的状况中，但人们确信，在法庭理性地辩争中，背离了法的价值与精神的制度是可以得到修正的，而这种修正不是一时一事的修正，因为这种对“过失”和“偏见”的纠正最终仍会被确立为制度[143]，而这些制度会使法律日益贴近法治的精神。因此这种修正有别于中国古代英明的君主和清官对冤、假、错案的纠正及以天理人情为依据而对法律的权宜变通。
4.5 法的制度与法的价值观
法的制度与法的价值观——我们姑且将其简称为“法制”与“法观念”就是法的全部内容。一时代法制必定会反映出一时代法的主流观念，而法观念对法制的确立、演变、发展有着重大的指导意义。因此，要全面地考察一个社会的法，必须同时考察这个社会的法制和法的价值观。
一般来说，法制是一个社会中统一的规范，是法的主导价值观——也就是统治者法观念观的体现，法制所体现的思想往往就是统治者的思想，充其量也是各阶层博弈，最终取得了共识的社会主流思想的反映[144]。与法制相比，法的价值观则要复杂得多。首先，法制在同一个社会中是单一的，而法观念则是多层的。法观念大致可以划分为主导法观念、主流法观念、非主流法观念（包括异端法观念）。法制可以依靠强制力规范人们的言行，但法观念却不可能强行统一。社会上为多数人认可的主流法观念与主导法观念有时统一，有时矛盾，非主流法观念则更是常常与主导法观念格格不入，在现实社会中，多数人的言行可以中规中距，但观念却很难被“规矩”所制约，当然也有人为了自己理想中的法而对现实中的法制不屑一顾，甚至以身试法。法学研究中呈现出千差万别的法的价值观正是法观念多重性的表现。
法的制度和法的价值观的发展并不是同步的，古代社会的法制被终止不等于古代社会的法观念也被终止，在中国法的近代转折中尤其是如此。古代法的制度在清末修律时已经废弃不用，但古代社会的法价值观却依然存在，对近、现代社会的法制依然产生影响。正因如此，区分“古代法”与“传统法”对中国法的历史研究来说才更为重要[145]。
二、中国传统法的构建
5.古代法与传统法
古代法与传统法是有区别的，这种区别程度的大小，中西方并不相同。
就区别而言：第一，古代法在现代绝大多数国家和地区是已经终止了的与古代社会形态相适应的法。古代法对于我们而言是静止了的过去，是历史已然发生了的客观存在。传统法就整体而言，它有着“过去”的属性，但它并未终止。对我们而言，传统法是对过去的阐述，其通过“法传统”的“不断更新”延及到近代、现代以至将来。当下社会的“传统法”是当下社会对古代法的阐述。因此，古代法在现实中的作用常常取决于当下人的态度。第二，就研究方法和目的而言，对古代法的研究应该更注重其真实性和客观性，力求对有史料可征的古代法的“原貌”作出陈述或进行描述。而对传统法的研究则是在古代法研究的基础上，用现代人的眼光和法的理论去分析、阐述古代法。比如，用现代法的视野将礼纳入到法的研究领域中。因此，如果说对古代法的研究所采取的是小心翼翼的“复原”方法的话，对传统法的研究则是“构建”的。因为传统法是对古代法的阐述，每一个研究者的“传统法”都是不同的，所以，在传统法的研究中重要的是寻找到社会对传统法的共识，而这个共识来源于我们对古代法的基本评价和认识。所以传统法又是古代法在近代延续发展以至于更新的桥梁。
另外，我们还应该注意到古代法与传统法的关系在不同的地区不能一概而论。如果一地区或国家的古代法没有受到过外来文化的破坏，由于社会内部发展的需求其逐渐演变而成为近、现代法形成发展的基础，这些地区和国家现代法中有着诸多的古代法因素，传统法在连接古代法与近、现代法时就会水到渠成，传统法的构建因而也就比较容易。比如在西方现代法中，人们也常常能看到延用了数千年的古代法的形式、术语、内容。这些形式、术语、内容其实是传统的延续和发展。相反，如果古代法在由古至今的转变中，受到外来文化的影响比较大，古代法的制度被搁置，理念被批判，那么传统法的构建就比较困难，比如在中国。
5.1 古代社会与近代社会的划分标志
在人类社会的发展中，由于西方率先进入“近代”，并通过野蛮的殖民方式将自己的发展模式推向世界，所以“古代”与“近代”的划分基本是以西方社会的发展模式为标尺的。所谓“古代”向“近代”转折的标志是：社会经济由以农村为重心转向以城市为重心；政治方面君主制为共和制所取代；在意识形态方面神学走向衰微，而人文科学兴盛。
就经济形态而言，古代社会的生产无论是东方还是西方，其皆以农耕或牧猎为主，自给自足的经济占居支配地位。生产以谋生与自我消费为主要目的。所以古代社会是一个相对封闭的社会，不同文明之间的交流是极其有限的。近代社会，又称资本主义[146]社会，其确立于欧洲工业革命[147]。资本主义社会的经济以城市市场经济为中心，生产的目的在于牟利和交换。无限制地逐取最大利润刺激了人性无穷尽的欲望。因此，整个世界都成了贸易市场，对利润的追逐打通了原本相对封闭的文明，将世界连接了起来。
就政权的性质而言，近代社会结束了国王的统治，代表新兴力量的资产阶级[148]掌握了政权。这一政权性质的转变肇始于17世纪40年代爆发的英国推翻斯图亚特王朝的资产阶级革命[149]。英国资产阶级革命的最终成果是确立了资产阶级民主制政体的立宪君主制。立宪君主制与君主制有本质的不同，君主制下君主的权力至高无上，而立宪君主制则使君主的权力受到严格的限制，君主或国王所具有的仅仅是礼仪性的权力。继英国之后，欧美各国如美国、法国等都相继地发生了资产阶级革命，并扩大了英国资产阶级革命的领域和成果，资产阶级民主制政体的共和制[150]纷纷确立。资产阶级的民主共和制是与封建君主制相对立的一种制度。其直接复活、更新了古希腊的奴隶主民主共和制与古罗马的贵族共和制，将议会作为国家最高权力机构。马克思在评价英法资产阶级革命时说：
就意识形态而言，古代社会，尤其是西方中世纪，神学占据主导地位。14至17世纪的古典文化复兴运动与17至19世纪初在欧洲各地兴起的反对宗教蒙昧、反对君主专制的启蒙思潮，直接继承了古希腊、罗马传统，创造出了“人文主义”的新文化。
西方社会由古代向近代的转变是在自身传统的发展中完成的。其实，无论是商品交换，还是君主立宪、民主共和等等，我们都可以在西方的古代社会中找到踪影。这种由自身发展的需求而促成的水到渠成的社会变化似乎并不存在“古代”与“近代”间的鸿沟。因为，西方的近、现代社会就是在自身传统的支持下形成的。
5.2 西方社会的传统法
在由古代向近代社会的转折中，我们会发现：在近、现代的西方，古代法不仅没有受到质疑而被搁置，相反，法的精神尤其是自然法的精神被格外张扬。罗马法及其精神成为启蒙思想家及新兴资产阶级手中的利器。法在限制以至剥夺君主权力时所发挥的巨大作用，使西方学者深为前人缔造的法而自豪。梅因认为，西方的文明“在整个世界史中，实在是一个罕有的例外”。因为在世界其他地区“从没有发生过一个法律制度的逐渐改良”。法典时代之后，进步的社会（即欧洲社会）与静止的社会（西方以外的其他地区）的区分在于法律究竟是限制着，还是推动着文明的发展[152]。无论是古代、还是近现代，西方社会在对“法”的认识上得以一脉相承。只要说到法，人们不仅会想到一套行之有效的维护社会与个人利益的法，而且更多地会想到一种为历史所认可、为现实社会所普遍认同的价值观。因此，就西方的古代法和传统法而言，两者的关系是十分密切的。近代或现代西方的法治就是在对古代法的弘扬和改造中形成的。现实法中仍然有许多的古代法因素，如叶士朋在《欧洲法学史导论》中说：
从叶士朋的论述中，我们可以归纳出西方古代法与传统法的差异：西方的传统法是在古代法继续发展中自然而然产生的，古代法通过传统法这个桥梁在近代或现代法中得以充分地保留并发挥作用。在西方，传统法的使命似乎就是将古代法引入到现实法治中，作为现实法的基石和平台，因此传统法是现实法发展的动力而不是包袱，其从来没有游离出现实法的体系构建中。
6.中国传统法
6.1 中国古代与近代的分界线
与西方社会古代与近代社会的延续发展不同，中国古代社会是在外力的迫使下解体的。五千年一脉相承的古代社会在西方武力侵略、商业贸易和文化渗透下瓦解，在中国，“古代”成为近、现代社会发展的对立物。
史学界一般将1840年作为中国古代与近代的分界线，原因在于始于这一年的中英第一次鸦片战争，使中国遭遇到亘古未有的失败，这个失败使中国无法再坚守“祖宗成法”，而将目光逐渐地转向西方的社会模式。在不到半个世纪的时间，西方的制度，甚至价值观便在中国古老的大地上漫延开来，“变法”被相当一部分人认同。1898年的百日维新，便是君主集权制与民主立宪制，也是古代政权模式与近代政权模式的一次较量。这一次较量的结果令人深思：主张立宪者或被绑赴刑场或被迫逃往异国，但立宪的主张不久却被镇压了立宪者的朝廷所接纳。这相互矛盾的结果告诉人们西方模式在当时的不可抗拒性。再经十余年，古代王朝终于在中国结束了它跨越数千年的统治，资产阶级民主共和国在辛亥革命的枪炮声中诞生。
6.2 中国古代法
在陈述中国古代法之前，我们有必要先辨析一下“古代”“近代”“现代”等词汇。
所谓“古代”“近代”“现代”等在历史研究中经常出现的词汇，不仅仅只标志着特定的时间概念，更为重要的是这些词汇反映了不同的社会形态和人类历史的发展阶段。就如同在当今世界，有些国家和地区的社会发展早已进入高科技的“现代”，甚至“后现代”，而有些地区的社会发展却仍然处在原始的以渔猎和农耕为主的“古代”时期。1877年，美国伟大的人类学家路易斯·亨利·摩尔根出版了他的巨著《古代社会》[154]，此时的美国虽早已进入了“近代”社会，但摩尔根在研究中所依据的易洛魁人（当时住在纽约州及其附近的印第安人中的一支）却尚处在“部落联盟”时期。
中国古代法与中国古代社会形态相适应，其是自给自足的农业经中国古代法与世界其他地区和国家的古代法在发展中有相同之处，这就是基本上都经历了一个由习惯、神判到成文法、法典化的历程。但中国古代法还有其独特之处。
就法的类型而言，中国古代法虽然自夏商周至清代一脉相承，但一脉相承不是一成不变。夏商西周时期的宗法社会的法基本以神判、习惯法为主，其与当时社会生产力发展尚处在初始农耕时代、政权与社会组织以“宗族”为本位的状况相适应。春秋战国时期宗法制解体，君主制逐渐确立。天子式微，加剧了诸侯国间的竞争，促进了经济发展，同时“国”与“国”的交流使文字发展日臻完善，成文法因此而出现。宗族血缘制的瓦解、生产力的提高、文字的成熟是成文法产生的前提。而春秋战国时代君主社会的法为秦汉及此后集权专制社会的法奠定了基础。秦汉之后，为了协调政权高度统一而所辖地域十分辽阔且发展不平衡的矛盾，中国古代法采取成文法与习惯法并重的做法，使夏商西周与春秋战国的法传统皆在权力高度集中的体制下，在大一统文化的体系中得以充分的发展。
就法的分类而言，也许是由于不擅长抽象思维，但更重要的应该是政治、文化高度统一的原因所致，中国古代法确实没有公法、私法及实体法、程序法这样的分类。中国古代法的分类方式从法的表现形式看，主要有两类：一是按照法的效力范围可以分为国家制定法与家族村落法。国家制定法如典、律、令、科、格、例及各官衙规章等，是由王朝颁布的法，其在政权所辖范围内有普遍的效力。最近一段时期，由于许多人热衷于寻找中国古代的“民间法”，而否定王朝颁发的法令的有效性，其实这种“热衷”和“否定”，所导致的是学术上的以偏盖全。从最能反映当时社会法律状况的考古发现——云梦出土的秦简、居延汉简、敦煌文书来看，在中国古代，国家制定法在其所辖范围内所具有的效力是毋庸置疑的。否则，在当时来说地处偏僻之处的官吏也无必要大量地抄录王朝颁发的法令。家族村落法主要有两层含义，即乡规民约与家法族规。家族村落法的约束对象是同一家族、同一村落的居民。家族村落法的宗旨在于维护孝亲敬长的善良风俗，其条规多依地方风习而定，且可以补国家法之不周。家族村落法成立的一个前题是国家的支持和默许及社会的认可。二是按法产生的途径可以分为祖宗法与现行法。中国古代社会是一个把以农为本、敬天尊祖发展到极致的社会，祖宗之法具有无可争辩的合法性与权威性。这个“祖宗”不限于一家、一族的先人，而是整个中华民族的先人。正是由于这种对先人的崇拜之情，中国古代法才能数千年一脉相承，呈现周亡而周礼不绝、秦灭而秦制不衰的局面。就国家制定法来说，清代的许多律条都可以追溯到距其近两千年前的秦朝法律。现行法是皇帝根据有关部门呈报的律无明文规定的疑狱状况及一些建议而颁发的敕、令等。这些敕、令在规定的时间内由皇帝钦选官员或专门的机构编定或称令，或称科，或称格，或称编敕，或称条例等（不同的时代有不同的名称）而形成现行法，如唐格“盖编录当时制敕、永为法则，以为故事”[155]。在法律实践中，现行法具有更高的效力。
就法的体系而言，中国古代没有形成西方社会那种以部门法为基础的体系，但中国古代法并不是杂乱无章，无体系可言。中国古代法在致力于解决法律必须稳定，但又不能、也无法一成不变的现实问题方面，颇有见树与成效，而且形成了稳定的“律”与变通的“令”“科”“格”“编敕”“例”等的有机组合。“律”自汉时起，就常常被视为“祖制”[156]，其跨越了王朝的阻隔，是各个王朝立法的主要内容。在律学的理论中律具有“经”的地位，自唐以后，律更是被奉为圭皋、彝典，其条文极少变动。但在现实中，精练的律条只能作为指导法律实践的原则而存在。更有效、更常常被行用的则是历朝历代编行的现行法，如科、格、编敕、例等等。稳定与变通的有机结合，是中国古代法体系的特色之一。中国古代法的体系另一个特点是注重法在实施后所产生的社会效果，追求法与自然、与道德、与舆论等的和谐统一。《盐铁论·诏圣》记汉代儒生在论述法与令的关系时说：
短短数语，道出了中国古代法取法于自然，并教与罚、扬善与惩恶、预防与制裁互相结合的特色。
6.3 中国传统法是礼与法的“共同体”
6.3.1 中国传统法与古代法的关系
中国古代法与传统法是密切关联又有所不同的两个范畴。第一，中国传统法的研究必须以对中国古代法的认识为基础，甚至应该说对中国古代法的“历史考察”或“复原”本身就是中国传统法研究的基础。在这一点上，中国古代法与传统法的关系与西方并无二致。中国古代法是历史上已经发生过的、不可更改的事实。而传统法则是今人用现在法的理论对已经静止了的、随着时代已成为“过去”的古代法的一种诠释。对“古代法”的历史观察越全面、越细致，对传统法的研究就越深刻、越有价值。第二，中国古代法与传统法在范围与内容上的差异较西方更为显著，这是因为西方古今“法”的概念是一脉相承的，西方传统法是在对古代法高度肯定基础上形成的。而中国则不同：中国传统法是在以西方法为参照物，对古代法的否定多于肯定的基础上形成的。在近代中国，传统法的研究已经中断了自先秦就形成的“祖述尧舜，宪章文武”的习惯，传统法的使命似乎不是通过阐述古代法而连接古代与现代，而是希望通过批判古代，连接西方。因此，近代以来，中国学界对古代法的几乎全面的否定，致使传统法在连接古代法与现代法中的作用无法与西方比拟，而我们对古代法的一些阐释至今都存有偏见和误解的原因也在于此。比如，我们以西方法为参照物，狭隘地以为中国古代的法是“以刑”的，将礼置于法的对立面。其实，张国华早就指出，以现代法的视野考察中国古代社会时，无“法”之名，却有“法”之实的“礼”理所当然地应纳入法的研究中。最富中国特色的有关“治者与被治者的关系”上及“公民间的关系”上的法律，在西方称作“政治法”“民法”[157]，而在中国则统称作“礼”。张国华言：
事实上，不仅仅只是西周的“礼”有法之实，无法之名，整个中国古代皆是如此。所以，中国传统法是古代礼法体系的阐释，在现代法的视野中，古代法是礼法的“共同体”。只有如此认知，古代法中的精华才能在当代人的阐释下得以弘扬，传统法才能真正成为古代法与现代法的桥梁[159]。
6.3.2 关于“构建”
在此需要加以说明的是，传统法是根据现代人对法的定义和范围而“构建”的，是现代人对古代社会中具有“法”的性质和作用的制度、章程、约束、意识、价值观的一种分析与综合。尽管这些制度、章程、约束、意识、价值观在当时也许并未冠之以“法”字表达，而现代的“法”字字义却实实在在地包含了这些内容。以现代法的眼光审视，有的甚至应该是法的核心内容，比如礼。
传统法的这种构建，绝不同于以往研究中的割裂和附会。第一，“构建”要保证历史资料尽可能的真实性和完整性。而不是曲解与断章取义。比如中国古代没有部门法的划分，我们就不能不顾事实地用刑法、民法这种部门法体系的标准将中国古代的法也人为地割裂为部门法，甚至错误地以为中国古代有“民法”“刑法”“行政法”等的划分。第二，“构建”是以真实的资料为基础，其是以资料证实理论，而不是以资料附会论点。比如，我们将“礼”纳入了研究范围，是基于礼的产生、对社会的控制作用、价值理念等都具有法的特征。我们在“礼”的资料基础上，来证明中国古代法所具有的一般的及具有自己特色的发展规律，而不是任意地截取礼的资料，来附会中国古代社会中并不存在的诸如部门法等理论。第三，“构建”的目的在于探索中国古代法的精神，使其在传统法中能与时俱进，得以保留和弘扬；而不是用现代法的模式去衡量古代法的“长短”。“构建”所给予我们的只是一种研究视野，而不是不同体系间的法的分类、术语等机械的一一对应，更不是一种僵化的标尺。
6.3.3 研究中国传统法的意义
西方古代法在终结之时，其以传统为桥梁，诸多制度、理念在近代被保留，而且起着巨大作用。西方社会依恃着深厚的法文化传统，对古代法的接纳顺理成章；又依恃近代法文化的发展，使古代法在当代人的阐释中弘扬发展。西方社会对古代法的阐释，就如同一个成功的成年人追忆值得自己自豪的童年时代。正因如此，传统法实际上成为西方近代法的基石。
中国则不同。中国古代社会是迫于外界压力而解体的。与古代社会形态相适应的古代法随之被以继受法为基础的近代法取代。法的传统虽依恃巨大的生命力和渗透力在近代社会中顽强生存，但其已不成体系、零星散落。我们在近代法中再也找不到那些用了几千年、几百年的法言法语，如名例、断狱、捕亡、五刑、八议、十恶、五服、宗祧、继嗣、析产、七出、三不去、囚录、恤刑、哀矜等。在近代，古代法被视为前进的阻力而受到质疑、批判。在质疑和批判中，古代法离我们愈来愈远，以至我们失去了对它的记忆和兴趣。我们从来也未想到以中国古代法为基石构建中国的传统法，搭建起古代法与现代法之间的桥梁。法传统在不自觉的情况下凭着历史的发展惯性影响着现实，而现实中的许多问题也正产生于这“不自觉”的“惯性”。
只有当我们认识到以往历史传承的重要，并有意识地、自觉地“激活”古代法中有益于现实、有利于发展的成分，悠久的历史才能成为发展的动力而不是阻力——这就是我们构建传统法、研究传统法的意义所在。