第三章 刑法的效力
刑法的效力（也称刑法的适用范围），讨论的是刑法在什么地域对什么人适用（空间效力）以及在什么时间内适用（时间效力）。
第一节 刑法的空间效力
一、刑法的空间效力的概念
刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。从各国刑法及国际条约的规定来看，一国刑法不仅能适用于本国领域内的行为，而且在一定条件下能适用于本国领域外的行为。
刑法在国外的适用受到国际法的制约。在尊重国家主权和遵从国际法的今天，不承认一个国家对发生在任何地方的任何犯罪都有行使刑罚权的权力，特别不允许为了行使刑罚权而侵害他国主权。自古以来，制约刑法在空间上的适用范围的国际法原则，就是国家自己保护与国际协同。当行为与本国具有场所的、人的、物的关系，侵犯了本国或其公民的利益时，就有适用本国刑法的权力。另一方面，防止犯罪和保障犯罪人的权利，是现代国际社会所共同关心的事项，是各国在刑事司法活动中相互协力所追求的目标。基于国际协同原则的要求，在一定条件下，一国对于与本国没有直接关系的国际犯罪，也可能行使管辖权。
刑法在空间上的适用范围，涉及对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力。
二、对国内犯的适用原则
刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则。即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国秩序的权力。因此，一个国家对于发生在本国领域内的犯罪，不管行为人是谁，都适用本国刑法。属地管辖原则以国家主权和国家刑罚权为根据，有利于维护国家主权、尊严与秩序，有利于刑罚效果的实现、诉讼程序的展开。
《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是对属地管辖原则的规定。这里所说的“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆（国境线以内的陆地以及陆地以下的底土）、领水（内水、领海及其领水的水床及底土）和领空（领陆、领水之上的空气空间）。这里所说的“法律有特别规定”而不适用“本法”事实上包括三类情况：第一类是不适用中国刑法（广义刑法）的情况；第二类是不适用大陆刑法的情况；第三类是不适用刑法典部分条文的情况。
不适用中国刑法的情况是指，对于享有外交特权和豁免权的外国人不适用中国刑法。《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”这意味着即使上述人在我国领域内犯罪，也不适用我国刑法。
不适用大陆《刑法》（包括刑法典及其他仅在大陆适用的特别刑法）的情况是指，对于香港、澳门和台湾地区不适用大陆刑法。由于众所周知的原因，大陆《刑法》的效力还不能及于港、澳、台地区。尽管我国已恢复对香港、澳门行使主权，但根据《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》的有关规定，大陆《刑法》对香港、澳门没有适用效力。按照“一国两制”的基本构想，大陆《刑法》对祖国统一后的台湾地区也将没有适用效力。由于香港、澳门、台湾是中国的一部分，故香港、澳门、台湾的刑法，也是中国的广义刑法的一部分，即中国的区域刑法或地方刑法。在此意义上说，香港、澳门、台湾适用的仍然是中国刑法。
不适用中国刑法典部分条文的第一种情况是，当刑法典颁布后国家立法机关制定特别刑法，与刑法典的部分条文出现法条竞合的情况时，根据“特别法优于普通法”的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。
不适用中国刑法典部分条文的第二种情况是《刑法》第90条规定的情况。该条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”据此，首先，少数民族地区只能就不能适用刑法的部分情况制定变通或者补充规定，而不能自行制定刑法典，故刑法典在总体上仍然对少数民族地区具有适用效力。其次，少数民族地区的自治区或者省的人民代表大会制定的变通或者补充规定，必须与当地的政治、经济、文化的特点相适应，必须符合刑法典的基本原则。最后，少数民族地区制定的变通或者补充规定必须报请全国人大常委会批准后，方能施行。
由上可见，真正属于属地管辖原则例外的，只有上述“不适用中国刑法”的一种情况。“不适用大陆刑法”的情况，不是属地管辖原则的例外，只是一种事实上的限制；“不适用中国刑法典部分条文”的情况，也不是属地管辖原则的例外，而是适用刑法典的例外。
挂有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法，这便是旗国主义，是属地管辖原则的补充。这一主张不仅得到了国际法的承认，而且被许多国家规定在其刑法典中。我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这就肯定了旗国主义。
采取属地管辖原则要求对犯罪地加以确定。我国《刑法》第6条第3款采取了遍在说，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为发生在我国领域内或仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法。不仅如此，只有一部分行为或者只有一部分结果发生在我国领域内时，也应认为是在我国领域内犯罪。因为行为或者结果的其中任何一部分发生在我国领域内，就侵犯了我国国家或公民的利益，破坏了我国的法律秩序，为了维护国家主权与公民的利益，应认为可以适用我国刑法。如果要求行为的全部或者结果的全部发生在我国领域内才认为是在我国领域内犯罪，则不利于维护国家主权与公民的利益；而且，如果每个国家都采取这种做法，势必造成管辖上的空隙，导致部分犯罪人逃避法律制裁。
在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。
三、对国外犯的适用原则
对国内犯而言，属地管辖原则是最理想的原则，但还有三种国外犯的犯罪行为，应当或者可以适用中国刑法，却是属地管辖原则所不能解决的：第一是中国公民在国外实施的某些犯罪；第二是外国人在国外实施的危害中国国家或中国公民利益的某些犯罪；第三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪。我国刑法针对这几种情况，采取了其他原则。
这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。
我国《刑法》第7条规定了属人管辖原则。首先，中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用中国《刑法》。这样规定，一方面是因为国家工作人员与军人的身份及职权决定了其在领域外犯罪会直接危害国家安全与利益，妨害国家的信用与声誉；另一方面是因为随着对外开放与市场经济的发展，上述人员在中国领域外的犯罪现象增加，需要采取属人管辖进行抑制。其次，国家工作人员和军人以外的其他中国公民在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用中国刑法；但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
《刑法》第7条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。但本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，不宜适用我国刑法。例如，日本《刑法》第177条规定，“奸淫不满13岁的女子的”，“处3年以上有期惩役”。中国公民甲在日本与已满13岁的乙幼女自愿发生性交的行为，虽然触犯了我国刑法，且法定最低刑为3年以上有期徒刑，但该行为在日本并不成立犯罪。本书认为，在这种情况下，应类推适用《刑法》第8条的但书，不适用中国刑法追究甲的刑事责任。
保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国利益与本国公民的法益。因侵犯本国利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）。
我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”据此，适用保护管辖原则受三个条件限制：（1）所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。作出这一限制，既有利于保护我国国家与公民的利益，又尊重了他国主权。（2）所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑。应当注意的是，根据刑法总则与其他法律的关系，当刑法典规定的最低刑没有达到3年以上，而此后的单行刑法修改法定刑或者增加犯罪类型，最低刑为3年以上有期徒刑时，也可适用我国刑法（当然不得溯及既往）。（3）所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。这一限制具有必要性，因为不能要求一个人在任何地方遵守一切国家的法律。
普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。采取普遍管辖原则，主要是为了防止国际犯罪。
根据国际条约及各国刑法的规定，适用普遍管辖原则受到一定限制：（1）适用普遍管辖原则的犯罪必须是危害人类共同利益的国际犯罪；（2）管辖国应是有关条约的缔约国或参加国；（3）管辖国的国内刑法也将该行为规定为犯罪；（4）罪犯出现在管辖国的领域内。由此可见，普遍管辖原则并不意味着任何国家对任何犯罪均有管辖权。
我国《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这是对普遍管辖原则的规定，同时说明，对根据普遍管辖原则所审理的犯罪，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将国际条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。
四、对外国刑事判决的承认
由上可见，我国刑法采取了属地管辖、属人管辖、保护管辖与普遍管辖四个原则。不难发现，如果还有国家同时采取这些原则（事实上大多数国家都同时采取了这些原则），就必然产生刑事管辖权的冲突：几个国家对同一犯罪具有刑事管辖权。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为（如中国公民在国外犯一定之罪）受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认（广义的承认包括执行）这一判决？
对外国刑事判决的承认分为积极承认与消极承认。
积极承认，是指在本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决时，将该犯人移至本国后，执行外国所确定的有罪判决；如果犯罪人在外国已将确定的刑罚执行完毕，或者外国法院虽宣告有罪但免除刑罚，或者对行为人作出无罪判决，则本国不再追诉。可见，积极承认意味着将外国法院的判决与本国法院的判决同等看待。
消极承认，是指外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，即不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实，给予考虑。我国《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一规定所采取的便是消极承认的做法。
第二节 刑法的时间效力
一、刑法的时间效力的概念
刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。
根据罪刑法定原则的要求，定罪量刑应以行为时有法律的明文规定为限。因此，对行为时不受处罚的行为，不能适用事后刑法给予处罚；在刑法有变更时，对行为时受处罚的行为，不能适用比行为时更重的刑法；对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为，事后不能追究刑事责任。这些内容都可以概括为禁止溯及既往的原则。
二、生效时间与失效时间
刑法的生效时间分为两种情形：一是自公布之日起生效。如我国全国人大常委会《关于禁毒的决定》第16条规定：“本决定自公布之日起施行。”二是公布后间隔一段时间才生效。如刑法典于1997年3月14日通过并公布，同年10月1日起生效。这两种生效情形均符合罪刑法定原则，但相比之下，后一种情形更为合适。因为法律既是裁判规范，又是行为规范，要使规范产生实效，就得使人们事先了解规范的存在及其内容。
刑法的失效时间主要有两种情形：一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。如现行刑法典明文规定废止15个单行刑法。二是新法的施行使原有法律自然失效。但应注意的是，有的法律文件是因为新法的施行而全部失效，如有的单行刑法因新刑法典的施行而全部失效；有的法律文件是因为新法的施行而局部失效，如有的单行刑法因新刑法典的公布与施行而失去刑事责任规定方面的效力，但其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。
三、溯及力
刑法的溯及力（溯及既往的效力），是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力（刑法关于追诉时效的规定具有溯及力）；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。（4）刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。从刑法理论上看，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。
根据《刑法》第12条的精神以及有关司法解释，以下几点值得注意：（1）对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用旧《刑法》第77条的规定。（2）对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧《刑法》第59条第2款的规定。（3）对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。（4）如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。（5）1997年之后公布的刑法修正案的溯及力，应当适用《刑法》第12条的规定。（6）按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。