第三章 合同的订立
第一节 合同的订立概述
一、合同订立的概念
合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指缔约达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定，一句话，合同成立了。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同订立与合同成立不尽相同：后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，可以说涵盖了交易行为的大部分。
合同订立完毕，合同即告成立，有的直接生效，如农贸市场里的现物买卖，双方协商一致即为给付；有的确定地无效，如存在《合同法》第52条规定的无效原因的合同，无论当事人是否请求法院或仲裁机构确认，在法律及其理论上都是自始没有法律拘束力的；有的可以变更或撤销，如《合同法》第54条规定的重大误解而签订的合同；有的效力待定，如《合同法》第48条规定的无权代理；有的未生效，法释[1999]19号第9条第1款前段规定，依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。
二、合同订立的意义
合同订立是交易行为的法律运作，没有合同订立就没有交易，没有合同。其动态阶段是交易主体（缔约人）利用其经济条件、社会环境，发挥其聪明才智，采取各种策略，说服交易对方，争取确定有利于己的合同条款的过程，体现着交易主体的经济实力、法律水平、谈判技巧、精神风貌，从而反映着特定社会的风气。其静态协议则是洽商成果的固定，是交易主体之间权利义务关系的确立（合同成立并生效时）或是确立的前提（合同尚未生效时）。静态协议即合同成立是确认合同有效的前提，合同只有成立后才谈得上衡量其是否有效的问题。合同是个动态的全过程，它始于订立，终结于适当履行及合同解除。其间可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。只有合同订立才能启动上述环节。合同订立的质量状况，也会直接影响其后诸环节。合同订立得审慎、完备、适法，一方面可以加速交易进程，提高经济效益；另一方面可以保证各个环节的顺利进行，防止交易关系发生阻塞。112
合同订立也是合同法上的责任得以成立的前提。合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。合同成立但归于无效或被撤销时可产生缔约过失责任。合同成立并有效，当事人违约时可产生违约责任。合同成立但尚未生效，就谈不上履行义务的届期，因而也不成立违约责任；并且，只要当事人不撕毁合同，连缔约过失责任亦不产生。
三、合同成立的要件
合同成立是合同订立的重要组成部分，且为结晶。其要件有：（1）缔约人。缔约人是实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。由于合同系多方法律行为，缔约人必须是双方以上的人。（2）意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。（3）标的。合同标的是否为合同成立要件之一，观点不同。大陆法系的传统理论认为，合同成立要件包括合同标的，中国有些学者认为合同标的问题归属于合同的效力中。113从法释[2009]5号第1条关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定看，标的为合同的成立要件。114需要说明的是，法释[2009]5号所说的标的，同样是在标的物的意义上使用的。而学说上所谓合同标的，指的是给付，包括交付标的物的行为，也包括提供劳务。
当合同被认为是为将来的履行而有意识地订立时，在建构如何确定合同已经订立的法规则方面，一个不同的视角就成为了必需。要约和承诺的规则随之成为合同法的必需部分。115
第二节 要约
一、要约的概念与构成要件
要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。构成要约须符合以下条件：
1.要约必须是特定人所为的意思表示。要约是要约人（发出要约之人）向相对人（受要约人或曰受约人）所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。因此，要约人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，可在所不问。自动售货机之所以可视为一种要约，原因在于自动售货机的设置，必为特定的人所为。
2.要约必须向相对人发出。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的（一种观点认为，悬赏广告是一种单方法律行为）。
3.要约必须具有缔结合同的目的（《合同法》第14条前段）。要约人发出要约的目的在于订立合同，这种目的一定在要约中明确地表达出来，才会使受要约人下决心与要约人签订合同。所以，作为要约，必须含有缔结合同的目的。这一要件是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不以缔结合同为目的。
判断要约人向受要约人发出的意思表示有无缔结合同的目的，需要综合考虑以下因素：（1）要约人发出意思表示时的情形。一项意思表示是否构成要约，须要约人为一个理性人，处于正常的环境之下，其意思表示是真实的。（2）要约人实际使用的言词或文字所表达的意思。要约人向受要约人发出的意思表示应当表明：一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，也就是说，要约人必须向受要约人表明，要约一经受要约人同意，原则上合同即告成立，要约人就要受到约束。此类意思表示才是要约（《合同法》第14条第2项）。（3）要约的对象。对特定之人的意思表示，视作要约的机会较大，对不特定大众所为的意思表示，诸如广告、估价单、橱窗陈列等，因其为一般性的文句陈述或标价，颇难推断其有订立合同的目的，原则上不宜认定为要约，而应定性为要约邀请。116
4.要约的内容必须具体确定（《合同法》第14条第1项）。要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受要约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。
需要指出，此处所谓确定，包括要约发出之时内容是明确的，以及要约发出之时某些内容尚不清晰，待未来的某个时刻可以依据法律的规定或当事人的意思表示而予以明确。所谓“依据法律”，例如，质量要求、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等不明确的，可以按照《合同法》第62条规定的规则，予以明确。
要约的内容必须具体，是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受要约人的承诺而使合同成立。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。
二、要约与要约邀请的区别
要约邀请，又称要约引诱，依《合同法》第15条第1款前段的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为要约的意思表示。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。它与要约的法律意义和法律效果非常不同，需要加以区别：（1）从当事人的目的看，一定要有缔结合同的目的，若欠缺缔结合同的目的，则不是要约；（2）从法律的规定看，法律有明文规定的，依其规定；（3）法律无明文规定时，宜按照意思表示的内容是否明确、交易习惯、社会的一般观念等加以判断。117
三、要约与要约邀请的具体认定
对商品标价陈列，英美普通法认为，一般而言，在商店橱窗内标定实价的陈列物，一如广告，旨在吸引顾客为受要约的表示，原则上属于要约邀请，而非要约本身。118与之不同，《瑞士债务关系法》第7条第3项、中国台湾地区“民法”第154条第2项规定，货物标定卖价陈列者，视为要约。中国合同法理论多赞成后一种观点，不过，商品标价陈列构成要约，应仅限于柜台里陈列的或货架上放置的标价商品，而对于商店临街橱窗里的陈列商品，即使附有标价，也不宜视为要约，原因在于，这种行为更多的是为了招徕顾客。119
英美普通法认为，在自助商店或超级市场中，货物在货架上是要约邀请，顾客拿着货物到收银处结账，是要约。120但在大陆法系，则认为在货架上陈列商品，为要约。121这种意见与商品标价陈列场合的一致，本书同样赞同。
自动售货机的摆设，应评价为要约。122应当注意，自动售货的要约，应以机器正常运作或有存货为条件，故自动售货机发生故障或没有存货时，要约失去效力，顾客虽然投入货币，仍不能成立合同，就该投入的货币，得依不当得利制度请求返还。在正常情况下，顾客投币应解释为依意思实现而成立合同，商品掉入取货口，系自动售货机的设置者履行给付义务，投入货币为交付行为，由自动售货机的设置者取得所有权。所以，他人擅取因自动售货机发生故障而跳出的硬币，应构成侵权行为。123合同成立之后，假如投币者取不出商品，构成自动售货机的设置者违约，产生违约责任。124
顾客寄邮购单到商家，为要约邀请；商家填写邮购单寄回，为要约。125对未经订购而邮寄或投递商品，一种观点认为系现物要约126，另一种意见则主张为要约邀请。127
顾客向书店或其他商家寄预约单来，为要约邀请；书店或其他商家向预约者寄送订单，为要约；预约者接受为承诺。
价目表虽然包含商品的名称、价格，且含有寄送价目表的商家希望交易的意图，但毕竟只是提供某些信息，欠缺某些合同的主要条件，实质上是希望接收价目表的人向自己提出缔约条件，故价目表的寄送应为要约邀请。128
小贩沿街叫卖为要约邀请，顾客表示购买为要约，小贩同意出卖为承诺。
拍卖公告、招标公告或招标通知、招股说明书，为要约邀请。
商业广告，一般地说，不是要约，因其表示不够明确（explicit），内容不够确定（definite）、清楚（clear），致相对人无法知其确切要求及拘束广告人方式而取得合意129，故至多为要约邀请（《合同法》第15条第1款前段）。但这只是问题的一方面，另一方面，商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。130《合同法》第15条第2款及法释[2003]7号第3条接受了这种观点，规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
悬赏广告，是指广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告约定的报酬的意思表示。按照合同说，悬赏广告是要约，因为一旦某特定的人完成了悬赏广告指定的行为，合同即告成立，广告人有义务给付报酬。131法释[2009]5号是专就合同法所作的解释，其第3条规定了悬赏广告的构成和法律效果，应看成是采取了合同说。
公交车的开来，大多表现为进站为要约，乘客上车为承诺。至于出租车，学说存在着分歧。一种意见认为，出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，衡诸目前交易习惯，似应解为要约邀请。132乘客招手或明确表示乘坐为要约，出租车载客为承诺。另一种观点主张，出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，为要约，乘客上车为承诺。本书赞同第二种意见。133
四、要约的法律效力
要约的法律效力，又称要约的拘束力（约束力），是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。它包含如下内容：
1.要约生效的时间
要约生效的时间因对话与否而有不同。向对话人发出要约，采取了解主义，即受要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》和《合同法》未作上述区分，对要约生效的时间一律采取到达主义（《合同法》第16条第1款）。
对于采用数据电文形式订立合同，《合同法》制定之时，尚未积累到足够的经验，只作了原则性的规定。第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”经过多年的探索，对电文数据问题有了更多的把握，于是制定了《电子签名法》，该法除于第11条第1款、第2款承继了《合同法》第16条第2款、第34条第2款的规定之外，还新设了若干规则。
2.要约对要约人的拘束力
要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受要约人的合法权益，维护交易安全。
3.要约对受要约人的拘束力
要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。正因为是一种权利，所以受要约人可以承诺，也可以不予承诺。
应该指出，在强制缔约中，法律规定强制承诺的，或者依社会公益的要求，必须承诺的，承诺就是一种法定义务。
4.要约的存续期间
要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。它分为以下两类：（1）定有存续期间。要约人在要约中定有存续期间，受要约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力（《合同法》第23条第1款）。（2）未定有存续期间。要约未定有存续期间，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外（《合同法》第23条第2款第1项）；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达（《合同法》第23条第2款第2项）。所谓合理期间，通常考虑以下因素加以确定：要约到达受要约人所必需的时间，受要约人考虑是否承诺所必需的时间，承诺发出到达要约人所必需的时间。只有在合理期间承诺，才对要约人有拘束力。
五、要约的撤回和撤销
1.要约的撤回
要约的撤回，是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益，只要要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，就可产生撤回的效力（《合同法》第17条）。这也不损害受要约人的利益。
在电子合同场合，由于数据电文的传输速度太快，要约的撤回在现有的技术条件下难以达到。
2.要约的撤销
要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。由于要约的撤销往往不利于受要约人，只有在符合一定条件时才被允许。《联合国国际货物销售合同公约》第16条、《国际商事合同通则》第2.4条和《合同法》第18条及第19条规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。在下列情况下，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
所谓以其他形式表明要约不可撤销，包括下列情形：（1）这是一个确定的要约；（2）要约人明确表示不撤销要约；（3）要约人坚持受要约人予以答复；（4）从行为中推定出要约系不可撤销。所谓从行为中推定，例如A为一古董商，要求B在3个月内完成修复10幅画的工作，价格不超过10万元，B告知A，为了决定是否承诺该要约，B认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复，A同意了。如此，A在5天内不得撤销该要约。
对于受要约人有理由认为要约是不可撤销的情形，不得以受要约人自己的表白、受要约人的实际认识能力为判断标准，而应以一个理性人的能力作为标准加以判断。
在电子合同场合，要约的撤销在技术上可以做到。如此，在数据电文形式的要约到达受要约人处后，受要约人发出承诺的通知之前，要约人可以发出撤销要约的通知。该通知在符合《合同法》第18条及第19条规定的条件时，发生撤销要约的法律效力。
六、要约的消灭
要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约消灭的原因主要有以下几种：
1.拒绝要约的通知到达要约人（《合同法》第20条第1项）。拒绝要约，是指受要约人没有接受要约所定条件，属单独行为。广义的拒绝要约，既可以是明确表示拒绝，也可以在承诺期间不作答复而拒绝，还可以表现为对要约的实质内容作出限制、更改或扩张，从而形成反要约。这里仅指明示拒绝。
要约因拒绝而消灭，一般发生于要约向特定人发出的场合。对不特定人发出的要约，如自助商店或者超级市场的商品标价陈列，并不因特定的人表示拒绝而归于消灭。
2.要约人依法撤销要约（《合同法》第20条第2项）。在受要约人发出承诺通知之前，要约人在不违反《合同法》第19条规定的情况下，可以撤销要约。
3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺（《合同法》第20条第3项）。要约中规定了承诺期间的，受要约人未于此期间承诺，该期间届满时即失去效力。要约中未规定承诺期间的，对话为要约者，受要约人未立即承诺，要约即失去效力；非对话为要约者，在承诺所需的合理期间内未收到承诺时，要约即失去效力（《合同法》第23条）。
4.受要约人对要约的内容作出实质性变更（《合同法》第20条第4项）。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，表明受要约人已经拒绝了要约，但为了鼓励交易，可将之视为反要约。
5.要约人或受要约人死亡。如果未来的合同需要由要约人或受要约人本人履行，或者要约明确表示要约人或受要约人的存在为要约有效的条件的，要约人或受要约人死亡，就使要约归于消灭。在要约特别重视受要约人的资格、能力的情况下，受要约人死亡，要约也归于消灭。反之，要约人或受要约人的死亡，不影响要约的法律效力，因为可以由继承人承受合同项下的权利义务。在要约人或受要约人为法人时，只要法人终止，要约便随之消灭。
6.要约人或受要约人丧失行为能力。要约人于要约发出后丧失行为能力，要约的效力不受影响。不过，若要约人有相反的意思，或依合同的性质，特别注重要约人本人，合同仅为要约人自己而订立，或以当事人之间的信赖为基础的，如要约人请人教其英语（雇用）、请人共同经营事业（合伙）等，为尊重当事人的意思，应理解为要约因要约人丧失行为能力而消灭。134
要约到达受要约人之前，受要约人丧失行为能力的，发生受领能力的问题，依同一原则，受要约人的行为能力虽然丧失，但要约不因之失去效力，受要约人仍可受领要约。要约通知到达受要约人的代理人时，要约发生效力。135
要约到达之后，受要约人丧失行为能力的，对于要约的效力毫无影响，仅为他（它）自己无从对之为有效的承诺而已，应由受要约人的法定代理人代为承诺。要约到达之后，受要约人变成限制行为能力人的，承诺由法定代理人事前允许或事后追认。136
不过，在当事人所拟订立的合同须受要约人具有行为能力的，如对于聘为公司法定代表人的要约，在受要约人尚未为承诺时而丧失行为能力的情况下，代理人不得向要约人代为承诺，因为法定代表人对外代表法人为意思表示或受意思表示，须具有行为能力。137于此场合，要约消灭。
第三节 承诺
一、承诺的概念与构成要件
承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示（《合同法》第21条）。在商业交易中，承诺又称为接盘。承诺的构成要件如下：
1.承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为，只有受要约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受要约人作出。受要约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受要约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受要约人的代理人可代为承诺。受要约人以外的第三人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。
2.承诺必须向要约人作出。受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺同样有其意义。在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。
3.承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。大陆法系通行此项规则，英美法系原来亦不例外，美国合同法理论称此规则为“镜像规则”（the mirror image rule）。
随着交易的发展，要求承诺与要约的内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是有些立法开始采取灵活的态度。《美国统一商法典》第2—207条、《联合国国际货物销售合同公约》第19条都规定，承诺对要约的内容进行非实质性的添加、限制或其他更改的，除要约人及时表示反对，或者要约明确规定承诺不得对要约内容进行任何添加、限制或修改外，该承诺仍为有效，合同内容以承诺内容为准。《国际商事合同通则》坚持了这样的思想（第2.11条）。
实践证明，这是成功的规范，中国《合同法》予以借鉴。其第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”
4.承诺必须在要约的存续期间内作出。要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受要约人承诺便可成立合同的效力，因此承诺必须于此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间，承诺应在合理的期间作出。凡在要约的存续期间届满后承诺，都构成迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的效力，应视为新要约（《合同法》第28条）。但是，受要约人在要约的存续期间内作出承诺，依通常情形在相当期间内可到达要约人，但因电报故障、信函误投、互联网中断运行等传达故障致使承诺迟到，为特殊的迟到。在这种特殊迟到的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务，即及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知，承诺视为未迟到，合同因而成立（《合同法》第29条）。该承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。如甲向乙为要约，乙的承诺发生特殊的迟到。甲不依法向乙为承诺迟到的通知，合同成立；甲向乙发送承诺迟到的通知，但因传达故障乙并未收到，合同不成立。所谓及时发出，是指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是不真正义务（又称间接义务），违反它不产生损害赔偿责任，仅使不真正义务人遭受权利减损或丧失等不利后果。具体到承诺制度，就是要约人不履行承诺迟到的通知义务，承诺视为未迟到，合同成立。
二、承诺的方式
承诺的方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。其作用如何，观点不同。英美法区分指定方式的承诺（method of acceptance prescribed）和未指定方式的承诺（method of acceptance not prescribed），如果要约中严格规定承诺需依照一定方式为承诺，否则不生效力，那么，承诺的方式为承诺的构成要件，承诺人必须依此方式为承诺。138如果要约虽规定承诺以某种方式作出，但未规定非一定如此不可，那么，一般认为其他承诺方式较要约规定的方式更为方便或快捷地到达要约人手中时，则此种方式的承诺应认为是有效的，合同因此而成立。139要约未指定承诺方式，承诺人可依交易惯例、商业习惯及当时情形，以适当方式承诺。140
承诺一般应当用明示方式，沉默或不作为本身一般不构成承诺。
中国《合同法》参考了境外及国际上通行的做法，于第22条对承诺的方式作了明文规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这里的行为通常是履行行为，如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。
沉默，原则上不构成承诺，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款所谓沉默本身不等于接受，表达了这种意思。但是，在如下特殊的情况下，可以将沉默视为承诺：（1）受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。（2）当事人双方在经过了反复磋商后，已经达成了初步协议，一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改于合理期间内答复，否则，视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以作为承诺。（3）双方当事人之间已经形成如下交易惯例，或当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。141
三、承诺的生效
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”但这只是原则，具体问题尚需具体分析：（1）非对话人之间采用合同书形式订立合同场合，若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间一致，则承诺生效合同成立；反之，则最后签字或盖章的时间方为合同成立之时（《合同法》第32条）。（2）承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物在承诺生效之后，则合同自交付标的物时成立。
此外，对于合同成立的认定，需要一定的弹性。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”法释[2012]8号第1条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”（第1款）。“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”（第2款）。
承诺生效直接决定着合同的成立，在合同法中具有十分重要的意义，因而，确定承诺生效的时间便成为各国立法十分重视的问题。
英美法在邮寄承诺和电报承诺场合奉行发信主义（postal rule），亦称投邮主义（mail-box rule），在对话要约和承诺（包括使用电话、电传打字机或传真即时同步传递要约和承诺）场合则采取到达主义（arrival rule）。所谓发信主义，是指承诺人将信件投入邮筒或将电报交付电信局，承诺即发生法律效力。所谓到达主义，是指承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。大陆法系未区分承诺的方式，一律采取到达主义。发信主义过于偏重保护承诺人，到达主义兼顾了要约人与承诺人双方的利益，且符合交易安全的要求，因而中国《合同法》选择了它，于第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”所谓根据交易习惯不需要通知，例如，依价目表向旧书店购书等。所谓根据要约的要求不需要通知，例如，王某向某书店急购司法考试用书，写明即刻发书。
四、承诺的撤回
承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力（《合同法》第27条）。如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。
第四节 竞争缔约
订立合同的要约承诺程序在实务中及理论上有多种表现形式，招标投标和拍卖是其二例。其特点是在合同的订立过程中引入竞争机制，以便使合同签订得更公平，更有效率。
一、招标投标程序
招标投标程序，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。按《招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，在勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同（第3条）。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年修正）要求，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式出让（第4条第1款）。建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应被认定为无效（法释[2004]14号第1条第3项）。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据（法释[2004]14号第21条）。
《合同法》要求，建设工程合同招标、投标的活动，应当公开、公平、公正地进行（第271条）。这就是所谓的“三公原则”。公开原则，是指建设工程合同的招标、投标活动应当公开进行，不允许发包方或承包方隐瞒真实情况，进行私下交易。公平原则包含了两个方面的含义：一是发包方应为投标人创造平等竞争的机会，如在信息披露方面做到真正公开，使投标人享有平等的知情权；二是投标人在投标过程中都处于平等的竞争地位，不允许任何人在招标、投标中享有特权。公正原则贯穿招标、投标活动的全过程，在开标、议标、定标时更有明显体现。招标单位应该组成评标委员会或评标小组，对开标时间、开标的组织及开标的形式、评标的标准等都应依法进行，以保证定标结果的公正性。142
招标投标程序分为招标、投标、开标、验标、评标、定标诸阶段。143
二、拍卖程序
拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。按2004年修订的《拍卖法》，拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖特定物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。买受人是以最高应价购得拍卖标的的竞买人。
拍卖人有资质限制，按照《拍卖法》的规定，设立拍卖企业，应当具备以下条件：（1）有100万元人民币以上的注册资本；（2）有自己的名称、组织机构、住所和章程；（3）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；（4）有合法的拍卖业务规则；（5）符合国务院有关拍卖业发展的规定等；法律、行政法律规定的其他条件（第12条）。拍卖企业经营文物拍卖的，应当有1000万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员（第13条）。
按照《拍卖法》的规定，拍卖要经过以下程序：（1）委托人和拍卖人签订委托拍卖合同（第42条）。（2）拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告（第45条）。拍卖人在拍卖前展示拍卖标的，应提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于2日（第48条）。拍卖公告在法律性质上属于要约邀请。（3）竞买。它是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，其法律性质属于要约。众多竞买人彼此互不隐瞒情况，以公开方式应价，形成竞争。（4）拍定。它是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示（参见第51条），其法律性质属于承诺。拍卖人一俟拍定，买受人和拍卖人应当签署成交确认书（第52条）。在实际运作中，拍卖师以击槌、拍板或其他惯用方式作出。
根据起价方式不同，拍卖分为一般式和荷兰式。一般式拍卖先由拍卖人出底价，并规定两次应价之差，然后由竞买人竞相加价到无人再加价为止。荷兰式拍卖先由拍卖人出最高价作为起价，若在约定时间内无人应叫，即依此逐次降低价格，直到成交。
第五节 强制缔约
一、强制缔约的概念
强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。144或是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。这里的负有与相对人签订合同义务的权利主体，叫作缔约义务人。
合同自由是合同法的基本原则，强制缔约却排斥了缔约自由，通常也会排除当事人双方共同决定合同内容的自由145，所以，它只有在具备特别理由的情况下才应被法律承认。法律基于特别理由而承认强制缔约，最好表现为法律明确规定某类合同的当事人负有必须缔约的义务。如果因种种原因法律对此未设明文，但在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益、社会公德（公序良俗）146，那么应当解释为有关当事人负有强制缔约的义务。
有的行政命令，例如，工商银行等四家国有银行第一次不良贷款剥离和接受，完全符合强制缔约的特征和构成，产生了强制缔约义务。147
强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。
二、强制缔约的分类
强制缔约因所依据的区别标准的不同而有若干分类，如强制要约与强制承诺、直接强制缔约与间接强制缔约。
按照强制义务所处的阶段的不同，强制缔约可被区分为强制要约与强制承诺。
所谓强制要约，是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机、无人售票车、收费性公园等营业的设置即是，在这些交易形式中，其营业本身就是以向社会公众公开、持续地发出要约的方式进行的，故而企业不得随意撤销其要约，无正当理由时也不得拒绝相对人的承诺。148所谓强制承诺，有学者称之为强制缔约，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。149总体而言，强制缔约制度主要是为了保护人们的生活利益或维护公共秩序而对个人或企业的缔约自由作出的限制。150
区分强制要约与强制承诺的法律意义在于：（1）能够明了负担强制缔约义务的主体，为确定拒绝强制缔约者的法律责任提供前提。（2）违反强制要约义务场合，强制义务人履行义务不一定导致合同的成立，换句话说，只有在相对人愿意承诺的情况下合同才能成立；违反强制承诺义务场合，强制义务人履行义务可以使合同成立。151
按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定，强制缔约可被区分为直接强制缔约与间接强制缔约。
法律对强制缔约设有明文的，学说上称为直接强制缔约（unmittelbarer Kontrahierun-gazwang）。152在中国，法律、法规直接规定的强制缔约有以下几种：（1）公共运输领域的强制缔约义务（《合同法》第289条，《铁路法》第14条的推论）；（2）电信企业的强制缔约义务（《电信条例》第17条第2款等）；（3）供电企业的强制缔约义务（《电力法》第26条第1款，《电力供应与使用条例》第32条）；（4）供水企业的强制缔约义务（《水法》第21条第1款）；（5）供气、供热的企业的强制缔约义务（《合同法》第184条）；（6）医院及医生在危重病人就医、急诊情况下的强制缔约义务（《医疗机构管理条例》第31条，《执业医师法》第24条）；（7）保险业的强制缔约义务（《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款）。153
所谓间接强制缔约（mittelbarer Kontrahierungszwang），是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定，而是通过法律解释而存在的现象。154此类强制缔约是否得到了法律的承认，在德国虽有疑问，但有肯定的判决。155由于中国现行法未臻完善，有些服务为消费者所必需却尚无强制缔约的法律明文，中国法承认间接强制缔约确有必要。在目前，至少应当包含下述间接强制缔约的种类：（1）建设用地使用权续期场合的强制缔约义务；（2）商店在一定条件下的强制缔约义务；（3）理发、住宿、餐饮等服务业在一定条件下的强制缔约义务；（4）地役权制度中的强制缔约义务。156
区分直接强制缔约与间接强制缔约的法律意义在于：直接强制缔约的请求权基础非常具体，一般也比较明确，法律适用相对简单；而间接强制缔约的法律依据，需要借助于法律解释才能最终确定下来。有的间接强制缔约源于法律的基本原则，如公序良俗原则等；有的则源于对某具体法律规定的解释。就是说，间接强制缔约的法律适用相对复杂，假如解释和适用法律之人的法律理念和法律素养欠缺，将某个案确定为间接强制缔约有可能是不适当的。157
三、合同的成立
多数说认为，尽管“强制”与“相互一致”未尽吻合，但强制缔约并未取代缔约所必要的要约和承诺，基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的，这种关系中的债权债务与在通常交易中所产生的债权债务没有质的不同，所以把这种关系认定为合同关系而非法定债的关系，有其理由。158合同义务人倘无正当理由而拒绝订立合同时，除应受各该法律所规定的刑事罚或行政罚制裁外，相对人自可对合同义务人起诉并经强制执行而强制其履行缔约义务，如因而致相对人发生损害的，于直接强制缔约的情形，则可构成违反保护他人法律的侵权行为，相对人可请求损害赔偿；于间接强制缔约的情形，则可构成故意以违背善良风俗的方法，加害于他人，成立侵权责任。159这些意见合理，值得中国法借鉴。
在强制缔约与形成权及其行使并存的情况下，有观点认为，当事人之间立即成立合同，在承租人行使优先购买权的情况下，就是如此。反对的意见则主张：“不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。通过无效之诉，按照‘买卖不破租赁’的原则，承租人的利益同样可以得到应有的保护。”160需要注意的是，按照法释[2008]15号、法释[2009]11号等司法解释，第三人和出租人就租赁物签订买卖合同不因承租人行使优先购买权而归于无效，至少第三人为善意时应当如此。这样，承认出租人负有强制缔约义务，且出租人和承租人之间因优先购买权的行使而自然成立买卖合同，形成就同一租赁物而成立两个买卖合同的局面。
通过强制缔约方式所形成的合同内容，有国家或行业标准的，依该标准确定；无此标准的，按合理的标准确定。例如，电价、水价、公共交通的票价、出租票价等都经由物价部门确定或核准。经过核准或确定的价格，有些是固定的价格，有些则是一个幅度，具体价格可以在该幅度内浮动。假若允许缔约义务人任意要价，对用户和消费者不免过于苛刻，强制缔约制度的运行结果可能违背设立该制度的初衷。161
四、拒绝缔约的法律后果
缔约义务人无正当理由而拒绝缔约，致相对人以损害，宜区分情况而确定其后果：
1.在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任，或侵权责任。在强制承诺的情况下，按照少数说，负有强制承诺义务的一方不履行其义务，构成违约，应当承担违约责任；而按照通说，结果有所不同：相对人需要缔约，责令缔约义务人签订合同又不违反现代伦理的情况下，应当强制缔约义务人与相对人签订合同。
2.缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失，未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。于此场合，需要缔约义务人没有正当理由地拒绝缔约、相对人存在着因拒绝缔约而遭受损失、缔约义务人对此有过错以及因果关系四个构成要件。162
站在立法论的立场，制定中国民法典或修正合同法时，专设法律条文集中规定缔约义务人无正当理由地拒绝缔约的法律后果，亦不失为一种可以接受的方案，在保持现行《合同法》第58条现状的前提下，尤其如此。
在中国现行法上，违反强制缔约义务的，还可产生行政责任（《执业医师法》第37条第2项等规定）。缔约义务人无正当理由拒绝缔约时，责令其承担行政责任，迫使他（们）尽可能地与相对人实际缔约，更凸显了中国要求公共服务行业实际地乃至优质地服务，而非以金钱赔偿替代实际服务的立法政策。这是值得肯定的。
第六节 附合缔约
一、附合缔约的概念
附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款（意思）方能成立合同的缔约方式。
在附合缔约的情况下，一方所提供的合同条款，是格式合同条款，简称为格式合同（standard form contract）或格式条款，又称定型化契约或定型化契约条款，或叫标准合同或标准合同条款，法国法称为附合合同（contract adhesion），《德国债法现代化法》取名为一般交易条件（Allgemeine Gesch ftsbedingung）。
格式合同或曰格式条款的法律特征如下：（1）格式条款具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指格式条款这种形式的要约需要向公众发出，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出。所谓持久性，是指格式条款这种形式的要约一般总是表现为在某一特定时期将要订立的全部的合同条款。不过，对此也不宜要求得过于严格，将只有一次用作草案的文本，在签订每一份单独的合同时再重新抄写一遍，也构成格式条款。所谓细节性，是指格式条款这种形式的要约包含和确定了合同的全部条款。（2）格式条款具有单方事先决定性。格式条款一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出。但也有些格式条款是由某些超然于双方当事人利益之上的社会团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平，维护当事人利益的衡平；或是为了实现国家干预社会经济的职能。但无论如何，相对人不直接参与格式条款的制定。（3）格式条款具有不变性。所谓不变性，是指全部合同条款为一整体，都已定型化。（4）格式条款以书面明示为原则。格式条款多由提供商品或劳务的一方当事人印制成书面形式，但在实践中也有非书面形式的格式条款，如某些理发美容合同，某些口头订立的合同的告示。（5）格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其有可能将预定的格式条款强加于对方，从而排除或降低双方就格式条款进行协商的可能性。这就是格式条款表现出的法律上或事实上的垄断。其法律上的垄断，指当事人根据法律规定，对铁路、自来水、煤气、电力供用等所享有的经营垄断。事实上的垄断，是指当事人对保险、海上运输等合同的某些条款在事实上所具有的垄断权利。163
应当注意区分格式合同（格式条款）和个别协议。所谓个别协议，又称个别协定，或个别约定，是指双方当事人经过协商谈判达成的协议，即人们通常所说的合同。虽然格式合同（格式条款）与个别协议互为对立物164，但是，如果当事人双方就格式合同（格式条款）的具体内容进行了实际磋商，且达成一致意见，格式合同（格式条款）便成为了个别协议，从而不再是格式合同（格式条款）。……如果格式合同（格式条款）中的有关条款通过双方的实际磋商得以修改，或条款利用人为了原封不动地将格式条款订入合同，而在其他方面给相对人照顾以达成妥协，即在一定程度上为此付出代价，就属于这种情形。165不过，仅仅是向顾客选读和解释格式条款，尚不足以成为这里的磋商166，必须是顾客具有施以影响的“实际可能”的观点，才构成实际磋商。167并且，对于格式合同（格式条款）中的有关条款，必须是双方进行了“逐一的”磋商，且条款利用人承担举证责任。仅仅是条款利用人答应相对人，他若全盘接受格式条款则给予某些好处，仍不构成实际磋商。168
格式条款必须由其利用人向相对人提出，才可能订入个别协议。这里的所谓“提出”，并非指“列举出”（即表述出）格式条款，而是指格式条款的利用人具有单方面将格式条款引入合同的意图。169
二、格式合同的优缺点
格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险170，降低交易成本；一个案件的判例可为另一些类似案件的解决提供指南171；一方面可以促进企业合理经营，另一方面消费者也不必耗费精神就交易条件讨价还价。企业经营合理化有助于改善商品的品质及降低价格，对消费者甚为有利。172
格式合同的弊端在于，提供商品或服务的一方在拟订格式条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己而不利于消费者的条款。173
三、格式条款订入合同
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对人协商的条款（《合同法》第39条第2款）。虽大量使用，但它并不因此当然成为合同的组成部分而具有法律拘束力。只有经双方当事人意思表示合致，方能成为合同内容。格式条款有的未与合同文件合为一起，有的悬挂于经营场所，有的因内容复杂致使对方不解其意，因此，如何订入合同，与传统的个别磋商缔约应有不同。
格式条款订入消费者合同，商人必须提请消费者注意格式条款，使消费者有合理机会了解其内容，同意将它订入合同。具体说来，格式条款利用人有义务就特定合同提请相对人注意其欲将格式条款订入合同的事实。因而《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”174法释[2009]5号进一步细化：提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”（第6条第1款）。当然，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任（第6条第2款）。
判断提请注意是否充分的因素之一是“文件外形”。格式条款的外形，必须给人以“文件”之感，而非予人以“收据”之感。文件外形必须给人以该文件载有足以影响当事人权益的条款的印象，否则，相对人收到该文件会根本不予阅读，条款利用人的提请注意即不充分。175
提请注意必须达到一定的程度，英国的有关判例认为，条款利用人仅仅把格式免责条款实际通知给相对人是不够的，还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意，简言之，提请注意必须达到合理的程度，或者说充分的程度。176
提请注意的程度，在不同的合同类型中，法律的要求不尽相同。在相当的合同中，向交易对方出示格式条款或载有格式条款的合同文件，就视为已经履行了提请注意的义务。但在某些合同中，提请注意的程度要求得要高些。例如，《保险法》规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（第17条）。这表明，保险人仅仅向投保人出示保险文件，尚未达到提请注意的程度，必须是向投保人明确说明免责条款，才算履行了提请注意的义务，免责条款才算订入了保险合同之中。
关于提请注意的时间，英国的有关判例认为，提请注意只有完成于合同订立之时或之前，免责条款才能成为合同的组成部分；如果在合同订立之后才提请相对人注意，免责条款就不能成为合同的组成部分。177
应当指出，在承诺无可避免的情况下，即使提请注意发生于合同订立之前，也不充分合理，免责条款仍然不能成为合同的组成部分。178
一般地说，消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同中，即使他并未阅读过这些条款179，除非有欺诈、胁迫等因素。180这似乎对相对人过于苛刻，其实不然。因为相对人签字时应当尽到注意义务，了解免责条款及其他格式条款的内容，他没有做到这一点便有过失，不值得加以特别的保护。再说，免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款及其他格式条款存在着显失公平等问题，尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。既然如此，中国法应当确立当事人在合同文件上签字就受其约束的规则。181
商业性合同的主体均为商人，都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律的特别保护。格式条款是否订入商业性合同，除依传统合同法的订立规则及其理论加以判断以外，尚有一些特殊的规则和问题，主要有：（1）格式条款订入商业性合同适用民法的一般缔约理论；（2）格式条款可以因“连续交易理论”（a course of dealing）、“共同了解理论”（common understanding）、“习惯做法”（nor-mal practice）或“商业惯例”（commercial usage）的适用而订入合同。
所谓连续交易关系（laufende Geschaeftsbeziehung），又叫系列交易关系，是指当事人之间多次地和重复地进行某类交易，所采用的格式条款相同，所使用的免责条款一致。连续交易制度适用于企业间的格式条款，是指持续地以一方的格式条款相互签订合同，而使用人（格式条款提供人）须一直无误解地认识到，其原则上只准备在该格式条款的基础上从事交易。就客户方面，须其基于至今为止发展的交易关系可以推断，该格式条款在无保留缔结合同时会再次成为合同内容。满足上述要件，使用人即可无须尽提示义务，而格式条款即可订入合同。182
在这里，取决于格式条款是否已经成为以前所订合同的一部分，或格式条款的利用人是否一直事后（如通过账单或供货单）告知客户；另外，还取决于以前进行的提示在内容上是否清楚，或其技术构成上是否足以引起一般读者的注意；最后还取决于连续交易的紧密程度以及持续多久。183
连续交易理论作为格式条款订入合同的理由，乃在于“相对人知悉条款利用人以格式条款作为合同内容”。按照解释知悉说，只要条款利用人提请相对人注意格式条款的存在，给予相对人合理机会理解格式条款，相对人即在“解释上了解了该条款”，不论他实际上是否了解，均有连续交易理论的适用，使格式条款订入合同。184
连续交易理论只适用于商业性合同而不适用于消费者合同，理由主要有二：（1）消费者合同的当事人为商人和消费者，双方并无经营的特定种类的交易，一般地说，欠缺系列交易的形态。（2）当事人交涉能力是否平等，已经成为判断免责条款是否可以适用系列交易理论的标准。在消费者合同场合，双方交涉力量不平等，而交涉力量越不平等，对免责条款订入合同越应采取严格的态度。185
与连续交易理论相似的是“共同了解理论”。后者与前者的不同之处在于，它认为双方当事人不以有“频仍的交易”“内容一致的格式条款”为必要，只要相对人“了解”格式条款的使用人是以“某特定种类的格式条款”作为合同内容，即使双方当事人“以往没有交易前例”或“虽有交易而不频仍”，格式条款仍因“共同了解”而订入合同。186
如果格式条款已成为某行业的常规，则此种格式条款对于规则地与从事该行业之人为交易的相对人而言，视为订入合同。此种行业多为运输业和仓储业。187不仅如此，某条款还可以因构成一种交易习惯或惯例的一般交易过程而默示地订入合同，这种默示即便是在发生争议的特定合同当事人先前从未做过交易的场合，亦能产生，因而免责条款如同其他形式的合同条款，可以通过这一途径订入合同。188如果格式条款表现为某种交易的“既成惯例”（an established usage）的形式，则不论相对人是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。189
如果在连续交易关系中，格式条款被改变了，那么，只有在格式条款的利用人以特别标注清楚明确地提示该格式条款新版本的情况下，该新版被才会被认为订入合同。190
在合同当事人均为商人的情况下，双方都提出了格式条款，例如，一方当事人发出一份表格，声称合同依其条款而成立，而另一方当事人返还一份表格答复道：该合同依据了他的条款。191于此场合，应以何人的格式条款订入合同欠缺明确的合意时，即将合同付诸履行，若发生损害赔偿，有责任的一方援用免责条款时，究应以何方当事人的格式免责条款为准，颇生疑问。这就是“格式之争”（battle of forms）问题。192
对于“格式之争”的解决，德、法、英、美等许多国家起初基于镜像规则而采用“最后用语规则”（last word doctrine）。该原则的意思是，每一个被采纳的表格都应被当作一个反要约，最后一个表格被看作为收到者以沉默的方式接受。193目前的有力说则为“剔除规则”（the knock out rule）。所谓剔除规则，是指本着诚实信用原则，双方缔约的真实意图是他们明确表示同意的部分，双方没有明确表示同意的部分，也就是双方以沉默的方式表示不同的部分，即所谓“部分不同意”部分，应当被剔除，所以，合同最终成立的内容是双方均明确表示同意的部分。194《国际商事合同通则》第2.22条规定，在双方当事人均使用各自的格式条款的情况下，如果双方对除格式条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的格式条款订立，除非一方事前明确表示或者事后毫不迟延地通知相对人，他无意受该合同的约束。这表明采纳了“剔除规则”。195《欧洲合同法原则》同样如此，其第2：209条规定，如果双方依据有冲突的格式条款而不是要约——承诺已经达成协议，合同依然成立。合同成立的内容是双方格式条款在实质上共同的部分。196
格式条款订入合同，除必须积极地具备以上要件外，还必须格式条款在合同上不属于“异常条款”（surprising clauses）。如果格式条款过分异常，以至于相对人难以预料到该条款会出现于格式合同所运用的交易类型时，则该条款视为未订入合同（《德国债法现代化法》第305c条第1项）。
在德国，判断格式条款是否为异常条款，取决于两个因素：（1）该条款脱逸该合同所属典型合同的程度；（2）格式条款使用人“提请相对人注意该条款内容的方法”与使用人“隐藏该条款，防免相对人注意该条款内容的方法”。197
系争合同所属的典型合同的法定案型，原为缔约人通常可以期待的权利义务分配的范式，如果系争合同中的格式条款与此范式相差甚远，表明系争条款非相对人始料所及，应该列为“异常条款”。在德国，脱逸典型合同的法定案型的格式条款受到双重控制：第一，如果脱逸典型合同的法定案型达到“不寻常”的程度，此种条款根本未订入合同；第二，格式条款若与其所欲变更或者排除的法律规范的基本原则不能并容，该条款即因不公正而沦为无效。反面言之，格式条款即使经“公平性检验”证实其公平，也未必生效，因为它若在系争合同中显示出“不寻常”，致使相对人难以预料，则它仍未订入合同。198
在英国，免责的范围越广泛，免责的内容越不寻常，所需提请注意的程度越强。在J.Spurling Ltd.v.Bradshaw199案中，丹宁勋爵认为：“免责条款越不合理，提请相对人注意所需要的通知程度越高，在我看来，有些条款须以红色墨水印在文件上并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分、合理。”200
第七节 要约和承诺程序的变异
一、要约和承诺程序的变异概说
订立合同的要约、承诺乃至整个程序，有自身的规定性和完整的环节以及固定的法律效力，为当事人订立合同提供范式。但在实务运作中，有的省略某些环节、简化缔约程序，有的承诺无须通知，有的因一定事实过程而缔约，都不妨碍合同的成立。它们分别表现为交错要约、意思实现和事实缔约三种情况。
交错要约场合，由于后一要约并非前一要约的承诺，因交错要约而成立合同显然属于要约和承诺程序的变异。意思实现场合，承诺无须通知，有可认为承诺的事实时合同即告成立，相较于典型的要约和承诺程序具有特色，也可以说是一种变异。事实缔约场合，对于承诺，拟制的成分很重，更不同于典型的要约、承诺方式，可以称为要约和承诺程序的变异。
二、交错要约
交错要约（cross offers），又称要约的吻合，是指当事人一方向相对人为要约，适值相对人亦为同一内容的要约（two identical offers），且双方当事人彼此均不知有要约的现象。201例如，甲向乙发出了愿以6万元的价款将其二手车出卖给乙的要约，而乙恰巧同时向甲发出了拟以6万元的价款购买其二手车的函件。乙的函件所表示的意思不得叫作承诺，因为承诺是对要约而作出的。学者将之称为交错要约。
交错要约通常发生在以非对话方式签订合同场合，如果在以对话方式签订合同的情况下，则有“同时表示”的问题。所谓同时表示，是指对话人之间同时为同一内容的意思表示。202
交错要约能否成立合同，意见不一。英美法讲求双方当事人之间的合意为缔结合同的最基本要件，而合意系要约人的要约加上受要约人的承诺。仅有要约而无承诺若能构成合同，不但不合常理，而且会导致商业上的诸多不便203，所以许多判例不承认交错要约可以成立合同。204不过也有判例持相反观点。205在Macitier's Admirs v.Frith案中，买卖双方因购买自
法国运至美国纽约的一批白兰地酒的交易过程中，发生了交错要约的情况，各自的买卖白兰地酒的要约到达对方手中之后，买方死亡。该交错要约是否构成一有效的合同？法院审判结果认为，双方的意思表示一致，合同成立。206
关于交错要约能否成立合同，《德国民法典》制定之际，争论激烈：采实质说者认为两个意思表示的内容既属一致，自应成立合同；取形式说者主张合同仅能依要约和承诺的形式成立，在交错要约场合，必须其中之一对要约为承诺，合同才能成立，唯亦有主张此项承诺，依其情形可以因要约人的沉默而推知。这两种对立的见解势均力敌，难获协议，导致《德国民法典》未设规定。其后，学者的见解仍呈分歧，但以实质合致说占优势。207中国台湾“民法”学说多持实质说，因为自主观方面说，双方当事人皆有缔约的意思；自客观角度言，内容又属一致，故无理由阻止合同成立。至于合同成立的时间，应以在后的要约到达相对人时为准。208中国《合同法》及其理论宜采此说。
至于合同成立的时间，在两个意思表示同时到达相对人时，到达的时间为合同成立的时点209；如果两个意思表示没有同时到达，则合同成立应以后一个意思表示到达的时间为准210。
三、意思实现
意思实现（Willensbetätigung），是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。它不需要表示，也无需相对人接受。211先占无主的动产，抛弃动产所有权，均为其例证。212具体到合同订立中的意思实现，是指如下的合同订立方法：要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无须受要约人再为承诺意思表示的通知，合同即为成立。213本节所论的是作为合同订立方法的意思实现。
1.从欠缺表示意识的角度考察意思实现的性质：意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。214其原因在于，它是通过行为本身直接体现行为人的内心意思于外部，而不依赖于任何形式的专门表示行为，行为人的意思中欠缺表示意识，属于非表示行为。215
2.从包含效果意思的角度考察意思实现的性质：意思实现所体现的意思，包含效果意
思在内，即包括谋求某种特定法律关系效果的内心意思在内，不同于事实行为。例如，受要约人已经实际使用要约人连同买卖合同的要约一并送来的标的物，该使用行为即为意思实现的典型。此种行为虽非意思表示，但仍可构成承诺。216
3.从是否属于意思表示的角度考察意思实现的性质：意思实现是否属于意思表示，学说上存在着分歧。（1）非意思表示说。传统的理解是，承诺为一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表示意识与表示行为。意思实现中不存在表示意识，不同于意思表示，据此而成立合同也就有别于意思之合致，属于独立的合同成立方式。217（2）意思实现否定说（广义的意思表示说）。该说认为，法律行为意思的任何一种“表达”，无论他人对此是否知悉，都属于意思表示的范围。218（3）现代的有力说认为，表示意识并非意思表示的要素之一，因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意识之有无，只是在对于受要约人没有作出通知这点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属于所谓意思实现。219在中国，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样（第26条第1款），显然将“意思实现”作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（第21条），由此，自解释论的立场，意思实现至少在中国立法上是作为一种意思表示的。220
意思实现制度能够周到地保护受要约人的合法权益。（1）在要约通知送达后，受要约人可能付出一定的劳务、费用，如从仓库中取出要约人预购的货物，进行过磅、打包，在包装上写上预购人（要约人）的名称或姓名、地址，甚至托运或寄送给收货人。于此场合，只有合同因意思实现而成立才有利于受要约人。倘若合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立，则一是延迟了合同成立的时间，二是受要约人得另行实施通知行为，三是尚无货款或报酬的请求权，均不利于受要约人。而这种情境中的受要约人是应当受到保护的。（2）在向旅馆预订房间等情况下，旅馆等受要约人把最后一间客房预留给预定人，不得不放弃将它们租给其他顾客的机会。于此场合，如果合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立，而这种承诺表示只有在顾客下榻旅馆时才能作出，那么，顾客不来入住，旅馆也无可奈何，可能丧失了与其他顾客签订住宿合同的机会，致使客房闲置，遭受经济损失。221
合同因意思实现而成立，不必通知，关系当事人的利益极大，所以应严格确定构成要件。
1.承诺无须通知
意思实现行为不需要他人知悉，因而它“送达”与否无关紧要。222由此可知，意思实现的构成要件之一为承诺无须通知。
所谓承诺无须通知，在《合同法》上有两种情况（第22条但书，第26条第1款后段）。第一种情况是，根据交易习惯承诺无须通知。例如，依价目表向旧书店购书，就属于这种情况。第二种情况是，根据要约表明承诺无须通知。例如，甲向乙紧急购物，嘱乙即刻发货，即属此类。
2.存在可认为承诺的事实
所谓可认为承诺的事实，主要有两种情况：（1）履行行为，即履行因合同成立所负担的债务，例如寄送邮购的物品；或为履行合同而做准备，例如旅馆为顾客预留房间。223不过，也有学者对此持有异议，认为诸如发送订购的物品、对现物要约而为划拨付款行为等履行行为，应被理解为默示承诺，不然，将无法区分意思实现与默示承诺。224（2）受领行为，即行使因合同成立所取得的权利，例如拆阅现物要约寄来的书。225正因为可认为承诺的事实表现为履行行为、受领行为，《合同法》径直使用了“通过行为作出承诺”（第22条但书）、“作出承诺的行为”（第26条第1款后段）的术语。
单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或符合交易习惯，是不可以作为“可认为承诺的事实”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知的场合，合同并不成立。226
实施有可认为承诺的行为，得遵循承诺期间的规则，应属当然。《合同法》第22条但书、第26条第1款的规定没有明示，但可以通过解释这些规定加以探寻。（1）要约明确约定了实施可认为承诺的行为的期间的，依其约定；（2）要约没有约定的，根据交易习惯可以确定的，遵从交易习惯；（3）如此仍不能确定的，应当适用《合同法》第23条关于承诺到达期间的规定，加以认定。
意思实现，是否属于要约、承诺的缔约方法，存在着分歧。有学者认为，意思实现已经不属于要约承诺的模式，应当冠名为“以要约和承诺以外的方法成立的契约”。227
本书则认为，意思实现仍然属于要约、承诺的过程和方式。其理由如下：（1）从学说的角度看，按照意思表示说，意思实现以承诺意思为构成要素，属于意思表示的范畴，具体说是承诺采取了意思表示的形式，只不过欠缺表示意识。既然如此，我们完全可以断定意思实现仍然属于要约、承诺方式缔约的范畴，而非“以要约和承诺以外的方法成立合同”。退一步说，即使按照非意思表示说，意思实现同样是法律行为，其特殊之处，仅在于承诺采取了实施行为而非表示行为的态样，承诺在合同的成立上照样存在并起着关键的作用。（2）从《合同法》有关规定的解释看，第22条但书使用了“通过行为作出承诺”、第26条第1款后段使用了“承诺不需要通知”和“作出承诺的行为”的字样，显然将意思实现作为了承诺的一类形态。既然合同的成立需要要约和承诺，将意思实现作为“以要约和承诺以外的方法成立合同”，是自相矛盾的。
四、事实过程缔约
依传统合同法理论，合同只能依当事人意思表示一致的缔结方式而成立，意思表示不生效力、无效或被撤销时，所订立的合同亦失去效力，不复存在。德国学者豪普特（Haupt）教授对此批评强烈，认为泥守观念，故步自封，不能解决问题，于1941年提出一项新理论，强调在某些情况下，合同关系得因一定事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。这种因一定事实过程而成立的合同，被豪普特教授称作事实上的合同关系（Faktische Vertragsverthältnisse），并强调它不是类似合同的法律关系，而是确具合同内容的实质，与传统合同观念不同之处，只是其成立方式而已，所以关于其内容，合同法的规定全有适用余地。228
豪普特教授认为，基于一定事实过程而成立合同的类型有三：（1）基于社会接触而成立的事实上的合同关系；（2）基于团体关系而成立的事实上的合同关系；（3）基于社会给付义务而产生的事实上的合同关系。229反对者认为，第一种类型为缔约过失问题，由缔约过失责任解决。230第二种类型中的“事实上的劳动关系”在德国民法上已被“有瑕疵的劳动关系”取代，“事实上合伙”亦逐渐被“有瑕疵合伙”理论所替换。231
第三种类型经过拉伦茨（Larenz）教授的改造，形成了“社会典型行为理论”（Die Lehre vom sozialtypischen Verhalten）232，德国联邦法院在有名的BGH21 319一案，曾经采纳该理论作为判决理由，引人注目。
虽然德国联邦最高法院的判决肯定和采纳了事实合同关系说或社会典型行为理论，但德国民法学界从未停止过对该学说合理性的争议。随着时间的推移，民法学家提出的批评有增无减。批评主要集中在以下几点：第一，社会典型行为说的最大贡献在于，指出在现代消费社会大量交易行为的事实规范性，但这同时是其弱点。因为社会的典型虽可作为意思表示的标准，但其本身并不具有法源性。233换言之，这一学说在现行法中找不到任何依据，因为《德国民法典》明确规定合同通过要约和承诺订立。第二，要求未成年人承担支付相应报酬的义务，违反了民法对未成年人提供优先于交易安全的保护的基本原则。第三，客观上也不需要这种观点。实际上，民法上古典“要约和承诺”的缔约方式，尚足以应付社会典型行为说所欲克服的问题。234行为人利用服务行为本身便是表达其意思的一种方式，这是一种通过可推断的行为发出的意思表示。比如，乘客登上电车的行为，便可以理解成旨在订立运送合同的意思表示；而依照交易上的惯例，客运公司对该要约的承诺是无须向要约人表示的（《德国民法典》第151条第1句）。在这种情况下，合同是成立的。第四，在成年人利用服务的情况下，必须接受其行为的交易上应有意义的约束。即使他利用服务时明确表达出了相反的意思，这一事实也是没有意义的，因为行为人从事了自相矛盾的行为，而这里应当适用“相反事实之抗议并无影响”（prosteatio facto contraria）的原则。235
即使是拉伦茨教授本人，也开始对自己的学说进行修正，最终放弃了由豪普特教授创立的事实合同关系理论。他在第三版《德国民法通论》中就认为，由于涉及法律交易，对于利用服务的行为人来说，他至少必须具有行为能力，否则这一学说产生的结果就违反了优先保护未成年人利益的原则。因此，在大多数情况下，行为人至少必须具备法效意思，亦即行为人在利用服务时知道而且“默示”地同意对方向他索要报酬。在1989年出版的第七版《德国民法通论》中，拉伦茨教授放弃了这种观点。在这里“只要有法效意思（Geschäftswille）以及相应的实现意思的行为（Willensbetätigung）就足够了”。236拉伦茨去世后，续写第八版《德国民法通论》的沃尔夫教授明确表示，应当拒绝这种学说和德国联邦最高法院的这一判决，因为一来于法无据，二来现代化大众交易的需求还不够充分，三来即使在大众交易中也不应放弃对未成年人权益的保护。237
随着豪普特教授和拉伦茨教授关于事实上的合同关系学说的式微，德国联邦最高法院在对其他一些带有公法性质的给付关系作出类似于本案的判决之后，便不再采纳这种理论。238
在中国，事实缔约是个普遍现象，必须重视。虽有学者认为“事实的合同关系超越了意思自治的范畴，依事实过程即认有合同关系的成立”239，但不少学者赞成应弹性解释要约和承诺，肯定以不同方式向非特定人发出要约和以行为所作的承诺。240事实行为若不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为而使双方意思表示一致，则不能成立合同。241
第八节 合意与不合意
合同的订立有上述种种程序，无论采取何种程序，其内容必须一致，合同才能成立。所谓内容一致，按合同的本质要求，应是相互意思表示一致，简称为合意。
合意在英美合同法上有两种表示法，即meeting of minds或mutual assent，不过相互间存在差异：前者是指双方当事人对于合同标的及其他条款在主观上和客观上均意思表示一致，但后者乃双方当事人对于合同标的及其他条款在客观上趋于一致，在主观上可能有小部分不同意见或不明了（minor misunderstandings）存在，只是并不妨碍双方当事人对合同的成立效果。242
无独有偶，德国民法学说也区分合意的两种形式：“内心的意思”和“意思表示的意义”（Sinn der Willenserklrung），但在现代民法上，所谓合意，终究言之，系指经由解释所确定的“表示内容的一致”，而非内心意思的一致而言。243
中国合同法以表示主义为原则，仅在合同因欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义，所以，合意原则上应指双方当事人表示内容的一致，对合同条款在客观上意思表示一致。
双方当事人对合同的内容未达成一致意见，为不合意，有公然不合意与隐存的不合意两种类型。所谓公然不合意，又称意识的不合意，是指当事人明知欠缺意思一致。例如甲向乙购买奥迪车一辆，乙答复只出售捷达车一辆，彼此未合意，合同不成立。所谓隐存的不合意，又称无意识的不一致，即当事人不知其意思表示不一致。它包括以下两种情况：其一，甲乙洽商成立合伙企业，因涉及事项多和谈判时间长，遗漏甲起初要求自己出任企业负责人一事未确定，双方却误以为全部问题均已谈妥，合伙合同成立。其二，当事人的意思表示客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除。例如，在Raffls v.Wichelhaus判例244中，双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerles号船将棉花从孟买运至买方所在地。事情巧在有两艘船均叫Peerles号，一艘于10月份离港，另一艘于12月份启航。一方当事人意指10月份离港的Peerles号，另一方则指12月份启航的Peerles号。于此场合，双方的意思表示并不一致，当事人不知，为隐存的不合意，合同不成立。245
合同成立所要求的合意，是对合同的全部内容完全一致抑或是对合同的必要之点一致，应视具体情况而定。如果当事人要求必须对合同的内容完全一致，那么只有双方协商到如此程度方为合意。如果当事人坚持对特定事项达成协议，那么双方就这些特定事项协商一致，即为合意。在国际贸易中形成的规则是，如果当事人就其交易的主要条款协商一致，未予确定的次要条款可能在随后的事实中或通过法律显示出来，则已形成合意，合同成立。只要当事人有意订立合同，即便是特意将一项条款留待日后进一步谈判商定或由第三人确定（特意待定的合同条款），这一事实并不妨碍合同成立。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，但考虑到当事人的意图，若在具体情况下具有可选择的合理方法来确定此条款，合同的存在将不受影响。
当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的及其数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定（法释[2009]5号第1条）。
关于合同成立的时间，亦应视具体情况而定。在承诺意思实现情况下，意思实现时为合同成立的时间。在交错要约场合，第二个要约到达之时为合同成立之时。在合同以要约和承诺的程序缔约场合，合同采口头形式时，承诺生效之时为合同成立之时。合同采书面形式时，若为普通书面且为诺成合同，承诺生效之时即为合同成立之时；若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间不一致，双方当事人签字或盖章时为合同成立的时间。要约和承诺不能明确区分的，当事人提供证据证明对主要条款协商一致时为合同成立的时间。合同为实践合同时，若交付标的物晚于合意，则交付标的物之时为合同成立之时，若交付标的物先于或与合意同时，则承诺生效之时为合同成立的时间。
在存有合同确认书的情况下，判定合同成立的时间相对复杂，观点尚未一致。《国际商事合同通则》第2.13条及其注释主张：在商务实践中，特别是进行非常复杂的交易时，在长时间的谈判之后，当事人常常签订一份非正式文件，例如所谓“初步协议”“协议备忘录”“意向书”等，该文件记载了迄今为止已达成的条款。但同时，当事人声明他们将在晚些时候签署一份正式文件（“须签订合同”“遵照正式合同”）。在有些情况下，当事人认为他们的合同已成立，签署正式文件只不过是对已达成的协议进行确认。这时，合同成立的时间为“初步协议”“意向书”等成立之时，而非确认书拟就之时。但当事人双方或者一方声明，除非签订正式文本，否则他们将不受拘束，则在确认书或其他正式文件签署之时方为合同成立的时间。《合同法》未作如此区分，一律以确认书签署时为合同成立的时间（第33条）。
有时，当事人签署初步协议、意向书，并未声明将在晚些时候签署一份正式合同文件，此时初步协议、意向书的法律效力并不完全相同，有的完全具有合同的效力，有的部分具有合同的效力，有的部分没有合同效力，有的完全没有合同效力。246在美国，法院分析初步协议效力主要依据“当事人的意思”和“协议的完整性”247。许多判例表明，判断意向书的效力就是确定当事人的意思问题。248当意向书满足条款的确定性和有订立合同意思时，该意向书有法律约束力；当不满足其中之一或两个条件都不满足时，不具有约束力。249这符合客观实际和合同法原理，值得我们借鉴。
关于合同成立的地点，以对话方式缔约时，承诺之地为合同成立的地点；以非对话方式缔约，并采用书面形式的，以在合同书上签字或盖章之地为合同成立的地点（《合同法》第35条）；合同约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或盖章的地点为合同签订地（法释[2009]5号第4条）。但须注意，若采取口头形式，要以承诺生效的地点为合同成立之地。
需要注意，电子合同采取电子签名，不同于传统的在纸质文件上签字或盖章，致使在确定电子合同的成立地点方面具有特殊性。按照《合同法》第34条第2款的规定，收件人的主营业地为合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。