第四章 合同的内容与形式
第一节 合同的条款
一、概说
当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成了作为法律行为意义上的合同的内容。合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为了法律关系意义上的合同的内容。
合同的条款，依据不同的标准，可有不同的分类。例如，以是否以行为规范为标准，法律规定的合同条款可分为提示性条款（倡导性条款）与主要（必备）条款；以合同若不具备某些条款就不能成立为标准，合同的条款分为主要条款和非主要条款；以是否采取了格式条款的形式为标准，合同的条款可分为格式条款和个别商议条款（个别协议条款）；以是否具有免责的功能为标准，合同的条款可分为免责条款和非免责条款。基于全书的分工要求，本节只讨论提示性条款、主要条款和普通条款。格式条款已经在本书第三章第六节“附合缔约”讨论过了，将在第十四章第五节“格式条款的解释”继续探讨，免责条款将于本书第十三章第五节“免责条件与免责条款”和第十四章第六节“免责条款的解释”中分析。
二、提示性的合同条款
为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定了如下条款，提示缔约人：
1.当事人的名称或姓名和住所。当事人是合同权利和合同义务的承受者，没有当事人，合同权利义务就失去存在的意义，给付和受领给付也无从谈起，因此，订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。
2.标的。标的是合同权利义务指向的对象。合同不规定标的，就会失去目的，失去意义。可见，标的是一切合同的主要条款。目前，多数说认为合同关系的标的为给付行为，而《合同法》第12条所规定的标的，时常不是学说所指的标的，而是标的物，于是才有所谓标的的质量、标的的数量等用语。所以，对于《合同法》及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。
标的条款必须清楚地写明标的的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。
3.质量和数量。标的（物）的质量和数量是确定合同标的（物）的具体条件，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。标的（物）的质量需订得详细具体，如标的（物）的技术指标、质量要求、规格、型号等都要明确。标的（物）的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，再次应允许规定合理的磅差或尾差。标的（物）的质量和数量若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺这样的条款也不影响成立。
4.价款或者报酬。价款是取得标的物所应支付的代价，报酬是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。
5.履行的期限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，关系到履行期尚未届至的抗辩和履行期尚未届满的抗辩，也是确定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如果是分期履行，尚应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它也不影响成立。
6.履行地点和方式。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，还是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷，它是确定法律适用的一项依据，十分重要。
履行方式，例如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。
履行的地点、方式若能通过有关方式推定，则合同即使欠缺它们也不影响成立。
7.违约责任。违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。例如，明确规定违约致损的计算方法、赔偿范围等，对于将来及时地解决违约问题，很有意义。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。
8.解决争议的方法。解决争议的方法，含有解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定的机构等内容。当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款、涉外合同中的法律适用条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。
合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
[辨析]
三、合同的主要条款
合同的主要条款，是合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，有的是由合同的性质决定的，有的则由当事人的约定而产生。前两种主要条款决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。但由当事人约定而形成的主要条款，一般不能决定合同的类型。
《合同法》第12条规定的合同条款中，当事人条款和标的条款是主要条款。已被废止的《经济合同法》第12条规定的合同条款其实不全是主要条款。
合同的主要条款，有时是法律直接规定的。当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。例如，《合同法》要求借款合同应有借款币种的条款（第197条第2款），币种条款属于借款合同的主要条款。
合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求，应当具备的条款，就是合同的主要条款。例如，价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。
合同的主要条款可以由当事人约定产生。例如，买卖合同中关于交货地点的条款，如一方提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款；若双方均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。
四、合同的普通条款
合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：
1.法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。例如，关于包装物返还的约定和免责条款均属此类。
2.当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类：（1）该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。（2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。（3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。（4）该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力。252（5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款。例如，《合同法》第253条第1款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。
3.特意待定条款。这是当事人有意将某些合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。在它不影响合同的确定性时不妨碍合同成立。倘若特意待定条款过多，致使合同的条件欠缺，则合同没有成立。253
[探讨]
第二节 合同权利与合同义务
合同的内容，从合同关系的角度讲，是指合同权利和合同义务。它们主要由合同条款加以确定，有些则由法律规定而产生，如某些从给付义务，以及某些附随义务。
一、合同权利
合同权利，包括合同债权以及形成权、抗辩权乃至监管权254等权利。其中，合同债权处于重要的地位，此处主要讨论它。
所谓合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：
1.合同债权是请求权。合同关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。255就此看来，合同债权为请求权。但合同债权和请求权并非同一概念，因为从请求权方面看，除合同债权的请求权以外，尚有不当得利返还请求权、无因管理的请求权、侵权损害赔偿请求权、物权请求权、人格权的请求权等；从合同债权本身观察，合同债权除具有请求权以外，尚有选择、处分、解除等权能。256
需要指出，继承关系中的请求权、婚姻关系中的请求权、劳动关系中的请求权、物权请求权，都不宜被定位为债权。之所以如此，是因为法律基于身份、血缘等理由而不允许或原则上禁止继承关系中的请求权、婚姻关系中的请求权适用债法，从而不把它们作为债权或将其从债权的体系中排除。按照中国学界的多数说，劳动合同关系受基于特定的社会政策而制定的劳动法调整，不适用《合同法》的规定，不作为债看待，所生权利也不划归债权范畴。物权请求权虽然符合债权的某些性质，但倘若将其作为债权，会面临着可否与物权本体相脱离、是否适用诉讼时效、是具有平等性还是呈现优先性等一系列困扰我们的难题。而如果将其作为物权的效力，这些问题就容易解决。
2.合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。
3.合同债权是相对权。合同关系具有相对性，债权人仅得向债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，合同债权为相对权。但相对性原则在现代合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，债权人有权请求第三人为给付；租赁权已物权化，具有对抗效力；期房债权因预告登记而有否定其后就该房屋所产生的抵押权、所有权的效力。
4.合同债权具有平等性。合同债权仅有相对性，没有排他性，因此，对同一客体可成立多个合同债权，并且不论发生先后，均以同等地位并存。这种平等性在债权人参加强制执行、破产程序时明显地表现出来。在债务人破产或其财产被法院依诉讼程序强制执行又不足以清偿全部债务时，依债务人的总财产数额，在数个债权人之间按各个债权数额的比例分配。不过，在没有欺诈行为的情况下，如果其他债权人没有向债务人主张其债权，或是虽然主张了，但债务人的一般财产足以清偿这些并存的债权，债务人任意清偿，先接受清偿的债权人保持该给付，并不违反债权的平等性。还有，债权人行使代位权或撤销权的情况下，债权人通过将其应当向债务人返还的债务与自己所享有的债权相抵销，事实上做到了优先受偿，债权在实际上呈现出了优先性。257
债权的平等性可以通过法律规定的或认可的程序和途径加以改变。例如，按照《合同法》的规定，职工的工资债权、承包人的工程款债权具有优先性（第286条），租赁权因法律将其物权化而具有优先性（第229条），等等。258
5.合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。所谓债权的请求力，宜作宽泛的理解，包括债权人向法院诉请债务人履行债务，以及直接向债务人请求其履行的效力。所谓执行力，又称强制执行力，是指债权人在依其给付之诉取得确定判决之后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。所谓保持力，是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。259
6.合同债权效力的排除。具备上述效力的合同债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的合同目的。不过，在有的情况下，合同债权会欠缺某项效力。例如，债权因罹于诉讼时效而使其请求力减损，某画家不履行其为乙画像的义务时难被强制执行，某公司被宣告破产时无处分破产财产之权，法释[2015]18号第31条规定的自然债务/自然债权。欠缺某项效力的债权叫作不完全债权。260但是债权必须具有保持力，否则，便不再是债权。
在此值得指出的还有，《合同法》第65条规定的由第三人履行的合同，就《合同法》第65条规定的文义分析，应当说债权人对第三人享有直接的请求权。不过，该第三人享有拒绝履行的抗辩权：可以不行使该抗辩权，满足债权人关于履行债务的请求；也可以行使该抗辩权，拒绝履行该项债务。由此可见，该项抗辩权的效果，以行使为发生的条件。
法律对完全债权和不完全债权的保护力度、配置的制度不尽相同。例如，不安抗辩权制度用于保护未届清偿期的债权，而不得适用于已届清偿期的债权；不法侵害条件未成就的附停止条件的债权，被课以信赖利益的损害赔偿261，但不履行已届清偿期的债务时则可产生期待利益的损害赔偿，不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。总而言之，不完全债权不利于债权的实现，甚至使债权人的目的落空。
二、合同义务
合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务和从给付义务。
所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。例如，在买卖合同中，出卖人负交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负支付价款的义务，均属主给付义务。就双务合同而言，此类主给付义务，构成对待给付义务，在相对人未为对待给付前，得拒绝履行自己的给付；因不可归责于双方当事人的原因致一部或全部不能履行时，当事人一方减为或免为对待给付义务。发生不能履行、逾期履行、不完全履行时，如不具有免责事由，债务人便应承担违约责任。262须注意，虽然主给付义务大多由主要条款规定，但并非存在着主要条款一定产生主给付义务的铁律。例如，在一份房屋租赁合同中，承租人出于行业的特殊需要，特意在合同中约定“出租人必须对租赁物享有所有权”，“在合同订立后30日内，出租人不能向承租人出示该租赁物的所有权证，视为出租人违约”。该约定形成的条款属于主要条款，可是它产生的义务不能决定合同的类型，即根据它尚难断定究竟是买卖合同，还是租赁合同，抑或赠与合同等，因而该项义务不属于主给付义务。至于它是从给付义务还是附随义务，需要探讨。鉴于它含有给付的内容，本书赞同从给付义务的见解。
所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务功能的义务。其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。
从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。（3）基于诚实信用原则及补充的合同解释。如汽车的出卖人应交付必要的文件，名马的出卖人应交付血统证明书。
应予指出，房屋出卖人未办理房屋所有权过户登记手续而不交付房屋所有权证，系不履行主给付义务，而非不履行从给付义务；但若已经办理完毕过户登记手续而未交付房屋所有权证，则为不履行从给付义务。
一般认为，违反主给付义务，可发生解除权；而违反从给付义务场合，守约方原则上不得解除合同。但是，存在着例外，即违反从给付义务给相对人造成重大损失或不能实现合同目的时，相对人可解除合同。再者，主给付义务直接与合同目的相关，决定着期待利益的质与量，而从给付义务不决定合同的目的，也不决定期待利益的质，只是有助于期待利益的最大化。认清这一点，对于违反从给付义务场合确定解除权是否产生、确定违约赔偿损失的数额，具有积极的意义。
通常，不履行从给付义务，相对人不得援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝履行主给付义务，但亦有例外。在日本，在租赁合同中，出租人不履行修缮义务，致使承租人不能享受租赁物使用、收益的，承租人可以行使同时履行抗辩权，拒付租金263；但在未达到不能使用收益或未产生重大障碍的情况下，不得拒付全部租金264，只能拒付与不能使用收益部分比例相当的租金。265
给付义务，包括主给付义务和从给付义务，可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。如名马的出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书（从给付义务），均为原给付义务。
次给付义务，又称第二次给付义务，是指原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括以下两类：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的支付违约金、损害赔偿的义务。（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。266
区分原给付义务和次给付义务具有如下价值：（1）原给付义务受制于履行期限、债的存续期限，而与诉讼时效制度不直接发生联系。不过，保险合同中保险人向被保险人或受益人理赔的责任若作为原给付义务，则适用诉讼时效制度。再就是保证场合，按照《担保法》等现行法的规定，保证人没有违约，保证债务有时也适用诉讼时效制度。次给付义务恰恰受诉讼时效制度的管辖。上述第一类次给付义务产生的次日，为诉讼时效期间的起算点，第二类次给付义务成立之时，诉讼时效并不立即适用，只有它被违反时（次日），诉讼时效期间才起算。（2）原给付义务属于中性状态，不含有道德和法律谴责与否定的因素，因而不存在支付违约金、损害赔偿等责任；而第一类次给付义务则大多含有这种因素。
合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如，出租车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务），工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务），医生手术时不得把纱布遗留病人体内（保护义务）等。此类义务称作附随义务，其发生是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐发生的。目前，有关房地产转让、股权转让等合同中常有“甲方的陈述与保证”“乙方的陈述与保证”的条款，所规定的义务大多为附随义务。
在现行法上，附随义务不仅基于诚实信用原则而发生，而且有些是根据法律的直接规定而产生的。《合同法》第60条第2款概括地确认了附随义务的地位并列举了重要的类型，第68条规定了主张不安抗辩权的当事人举证对方当事人已经丧失了或可能丧失履行债务能力的证明义务，第69条规定了行使不安抗辩权的通知义务，等等。
附随义务非基于当事人的约定而生的本质属性，在实务中有所反映。例如，某《中外合资经营企业合同》第86条约定：“本合同不生效并不影响本合同对保密义务、法律适用以及争议解决条款的效力。”其中的保密义务属于附随义务，不是基于合同产生的。
附随义务和主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在相对人未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权或先履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但在有违约金的约定场合，可请求债务人支付违约金；或就其所受损害，依不完全履行的规定请求支付违约金或损害赔偿。应当注意，不履行附随义务，在严重影响对方当事人的合同利益等情况下也会产生解除权。例如，《保险法》规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除保险合同（第16条第2款）。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值（第32条第1款）。（4）主给付义务直接与合同目的相关，决定着期待利益的质与量，而附随义务不决定合同的目的，也不决定期待利益的质，只是有助于期待利益的最大化。认清这一点，对于违反附随义务场合确定解除权是否产生、确定违约赔偿损失的数额，具有积极的意义。
当然，有些合同上的义务，究竟属于给付义务抑或附随义务，尚有争论。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于给付义务还是附随义务，便有不同意见。267
附随义务与从给付义务的区别，也存在争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分。可以独立以诉的形式请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。在有些案件中，还可以基于该义务是否因约定而产生的事实，判断出该义务属于附随义务还是从给付义务。例如，甲出售A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；告知该车的特殊危险性，则为附随义务。268
应当注意，还有学说从价值取向的角度区分从给付义务和附随义务，认为从给付义务在于促使履行利益得到基本满足，为了实现债权利益的最大化；附随义务则是为了确保合同双方当事人的固有利益不受损害，强调不会使当事人因为合同的履行而使固有利益受到损害，因此它更多的是一种保护性义务。当然，在合同的履行过程中，可能会有从给付义务和附随义务交叉的情况，这时我们应当从义务的目的角度观察，如果这个义务是为了辅助主给付义务的，应当认定是从给付义务；如果该义务是为了保护当事人的固有利益不受损害的，则认定为附随义务。269
以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶的出卖人妥善包装该瓶，使买受人安全携带，该义务属之。（2）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是，有的附随义务兼具上述两种功能。例如，锅炉的出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。270
除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或称间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。271《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”其中，守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。他在法律上虽未负有不损害自己权益的义务，但因自己的过失造成损失扩大，则按公平原则要求，应依其程度承受减免赔偿额的不利益。
就整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。272违反它即构成缔约过失责任。《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，不但应当解释为肯定了附随义务，同时也可解释为承认了先合同义务。273《合同法》第42条关于恶意缔约、欺诈缔约及其他违背诚实信用原则的场合，恶意的行为人应负赔偿责任的规定，从构成此类责任的原因角度考察，就是承认了先合同义务。《合同法》第43条关于在缔约过程中泄露或不当使用商业秘密时应负赔偿责任的规定，同样是对先合同义务的确认。
合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务，学说上称为后合同义务。274《合同法》第92条规定了这种义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任，赔偿相对人的实际损失（法释[2009]5号第22条）。
上述义务群，是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题，首先需考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。275
三、合同关系的有机体性与程序性
合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。276Siber教授将其称为有机体。277
合同关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，合同标的可因当事人的约定或法律规定而变更，合同主体也可因法律行为或法律规定而更易，合同关系可因概括转让而移转。无论哪一种情况，合同关系的要素发生变更，但合同关系仍继续存在，不失其同一性。278准确地说，是合同未发生更改时，合同关系不失其同一性。
所谓合同关系不失其同一性，是指合同效力依旧不变，不仅其原有利益（如时效利益）及瑕疵（如各种抗辩）均不受移转的影响，即其从属的权利（如担保）原则上亦仍继续存在。279
合同关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”280，故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的的变动，唯无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，合同关系归于消灭，债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的合同关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。281
四、合同关系的手段性和目的性
合同关系及其债权在满足债权人的利益方面，其地位和作用随着社会的发展而有一个变化过程。在中世纪和近代，劳动秩序建立在物法基础上，物权是目的，债权开始不过是手段。282人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。283不过，市场经济制度下，债权及其利息的享有是所有经济的目的，债权不复是旨在取得物权或者利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。284债权制度可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。信用即债的发生，使“过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间”。285
第三节 合同的形式
一、合同的形式概述
合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。
从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以，在任何社会，合同的形式都不可或缺。1804年的《法国民法典》把合同视为一种单纯的合意，过分忽视合同形式，有矫枉过正之嫌，不但在证据法看来弊端严重，而且与在一定条件下合同形式有利于交易便捷的性质不符。现代合同法兼顾交易安全与交易便捷两项价值，已经不同程度地将要式合同的运用范围加以扩大，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式。格式合同的普遍推广更能说明问题。因为经过法律规制的格式合同，除去其不公正条款以后，省去消费者调查的麻烦，使其不必耗神费力地就交易条件讨价还价，促进企业内部的合理化，使缔约迅速化，更加符合交易安全与交易便捷的要求。
中国现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》第56条的规定中，《合同法》继承并完善了它：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式（《合同法》第10条）。
总的说来，在中国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。中国已经实行社会主义市场经济，应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采取何种形式，宜由当事人决定。
二、口头形式
口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。
口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市上的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。
合同采取口头形式，毋须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时，当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成立的要件。
口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。
三、书面形式
书面形式，是指以文字或者数据电文等表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人的要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
合同书，是指载有合同内容的文书。合同书必须由文字凭据组成，但并非一切文字凭据都是合同书的组成部分。成为合同书的文字凭据须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。
合同的书面形式也可以表现为信件，如不可撤销的保函、见索即付的保函、单方允诺的函件等。
合同的书面形式还可以表现为数据电文，原来常见的有电报、电传和传真；现在新兴而且在将来必会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换（electronic da-ta interchange,EDI），是指将商业或行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法。286或者说是指电子计算机之间信息的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。287电子邮件（E-mail），是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。
按照《电子签名法》的规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式（第4条）。符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性（第5条）。符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间（第6条）。
合同须有特定性，在以纸质为载体的书面合同场合，其特定性通过当事人双方的签名或盖章来体现。其签名，通常是指签署者在文件上手书签字。手书签名或盖公章有三种功能：一是表明合同各方的身份，二是表明接受合法约束的意愿，三是在发生纠纷时作为证据，保证交易的安全。没有当事人签名、盖章的文本，不属于书面形式的合同。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或盖章同等的法律效力（法释[2009]5号第5条）。
但电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，传统的签名方式很难应用于电子交易方式，此时所谓签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。288
在国际上，实行一种参加交易的每一方当事人都采用电子签名的机制。这种电子签名机制是由符号及代码组成，用于每一份单据，以每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有的技术，可应用的标准的要求及所使用的安全程序来确定的。任何一方当事人的电子签名可以不时地改变，以保护其机密性。所有这些都是为了确保电子签名者的当时意图，这与传统的签名的意义和要求是相吻合的。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》采用了一种“功能等同”方法以解决电子数据资讯的书面形式问题。这种方法立足于分析传统书面要求的目的及作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的及作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可与起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。289
对于电子签名所要求的条件，以及电子签名的法律效力，中国《电子签名法》规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（1）电子签名制作数据用于签名时，属于电子签名人专有；（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名（第13条）。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力（第14条）。电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务（第16条）。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，中国现行法的态度不一：有时规定为成立要件，视为书面形式；有时认为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，即不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从《合同法》第44条第2款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的表述和第11条未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知，这一结论是有法律根据的。
书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。中国法律也是如此规定的。《合同法》规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式（第10条第2款）。有此规定或者约定，但当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立（第36条）。采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立（第37条）。还有法律认可的其他口头合同也有效。
四、推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为甚至沉默向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定的或指定的行为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。
推定形式具有广泛的应用领域。当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外（法释[2009]5号第2条）。有观点认为，事实缔约就属于此处所谓以“其他形式”订立的合同。