第四章 论刑法的未来118
尊敬的先生们：
能有机会来到你们中间，就刑法科学的改革问题谈谈自己的看法，我感到非常自豪，对于你们的邀请表示由衷的感谢。但遗憾的是，我不能用你们民族的美丽的语言同你们交谈。正如我所了解的那样，匈牙利的热情和好客早有耳闻，我今天就会有足够的机会看到并理解，你们对于一个用他自己的语言与你们说话的陌生人的欢迎是多么得热情。
关于今天我将要谈到的主题，我还有些犹豫。我在今年4月1日的“Pester Lloyd”上读到，有人说我的工作重点没有放在法学古典主义的基础之上，而是放在刑事政策的充满幻想的浪漫的领域。
在布达佩斯，在匈牙利最为杰出的法学家面前，我不会羞于在浪漫之国（刑事政策领域）驰骋，我自始就是十分清楚的。我将我的一部分工作时间——也许是大部分工作时间——用于刑事政策的研究，这是我的大多数同事们对我的评价。利用每一个机会，尽我之所能作出解释，消除不必要的误会，增加彼此的理解，我觉得是我的责任。但是，我知道——这一刻使我产生动摇和干扰——如果我想谈论刑事司法及其未来，我还不能够给大家提供一个最终的和整体的计划，我只能提出一个大致的轮廓，概要性地叙述我的主题。还有一个情况是，我不想在我的报告中提出任何不切实际的空想——在过去几年，文献中一再出现一些空想——我想探讨一下不久的将来刑法科学领域的一些实际问题，而且是完全从特定的立场出发。
我给自己提出了两个任务。其一，我想表明，国际刑法学协会相信什么；其二，国际刑法学协会想干什么。我试图证明，国际刑法学协会对刑法的基本问题持有一个完全温和的态度。此外，我还想表明，我们想对现行法进行改良，而不是彻底变革，是对现行法进行改革，而不是革命。常常使得我产生动摇或者干扰我的情形是，由于国际刑法学协会不是一个教义学派别，由于它完全不想提出一个呆板的科学上的教义，由于它的生存权是建立在团结所有具有热心肠和睿智的男人们的基础之上的，对一些具体的问题，它不可能以国际刑法学协会的名义来加以评说。如果本人试图在一定程度上作为国际刑法学协会的代表在这里发言，那么，我要强调的是，我没有得到授权。因此，我不得不请你们对我本人以及我的报告多多谅解。
国际刑法学协会相信什么，或者——请允许我谈谈个人的观点——我自己相信什么，我想用很少的几个词来概括：我们要求一个具有生命力的、目标明确的刑事政策；我们要求，国家和法制对于犯罪和犯罪现象所作的斗争，要比迄今为止更加目标明确，要比迄今为止更加没有顾忌。谁想与犯罪作斗争，首先必须了解犯罪；他必须研究犯罪，不是作为概念上的抽象的犯罪，而是作为一种现象，作为社会事件和个人事件的犯罪。犯罪可以了解，也就是说，可以了解犯罪人。我想进一步将我们的教义表述为，我们必须一方面将犯罪理解为犯罪人所在社会和经济关系的必要的产物；另一方面将犯罪理解为犯罪人个体特征，后者部分是遗传的，部分则是随着生长和生活道路而获得的。我想将我们的教义描述为，恰恰是因为犯罪是特定关系的必要产物，所以，只有通过对这些关系施加影响，才有可能取得与犯罪作斗争的胜利。
由于我们提出了这样的要求，我们首先就与所有认为现今的情况很好之人的观点相矛盾，他们认为现在的情况无需改变，并且认为，我们必将遇到麻烦。
我不想在这里证明与犯罪进行强有力的斗争是值得追求的；我也并不想证明，我们在众多国家观察到，犯罪数量急剧增加，即使个别国家的犯罪数量停滞甚至有所回落，用较小的投入取得与犯罪作斗争的较大的成效，依然是我们应尽的责任。不同国家的重新犯罪人数量的持续不断增加，而某些国家则充满了乐观主义，包括贵国，当然，我现在还没有任何根据来证明我的观点。
我们将犯罪理解为一个事件，理解为生活现象，就与那些将犯罪理解为抽象的概念之人产生了矛盾，后者认为他们的任务已经完成，他们以极其敏锐的方式对盗窃与侵占、预谋杀人与故意杀人、共同正犯与帮助犯之间的区别进行了详细的说明，并认为，刑法科学的最后的任务是，提出一个全新的充满智慧的因果关系理论。由于我们将犯罪理解为特定关系的必然产物，我们就与那些将意志自由的教义作为刑法根据之人产生了矛盾。但是，即使在这里我也不想进行争论。一个吸引人的任务也许是表明，如果人们将犯罪理解为自由意志通过因果关系规律的不可思议的表露，那么，有目的地与犯罪作斗争便是不可能的。但是，我对此不予理睬。因为这种意见分歧并没有什么重要的实际结果。关于这句话的正确性，我想引证我的同事默克尔（Merkel）的教科书，关于前者，引证德高望重的学者贝尔纳（Berner）的教科书。贝尔纳否认默克尔主张意志自由；但是，刑事司法制度的任务，无论在前者还是在后者那里并没有本质的差别。
所有这些我都不感兴趣。我的研究的侧重点不在这里。我说，犯罪是社会因素和个体因素的必然产物，因此，与犯罪作斗争必须考虑到社会关系和犯罪人的个人关系。为坚决反对这两个流派的追随者，他们主张，对犯罪的斗争是不可能的，理由是要么特定的社会关系不可能被改变，要么犯罪人的天生的特性不可能被改变。
相对于这种观点，我认为，一个强有力的刑事政策具有与实现与犯罪作斗争的可能性，这就是我今天报告的第一部分的任务。
先生们，这是比利时天文学家Quetelet的功绩，他指出，犯罪根植于社会关系之中，每一个特定犯罪现象的构成都是与社会的每一个构成相适应的，犯罪曲线伴随社会关系的变化而变化，或增加或减少，时而保持平衡，时而向相反的方向发展。指出这一情况，属于Quetelet及其追随者的永久的功绩。对于他们观点的正确性，我们不需要什么更好的证据加以证明，因为众多国家的犯罪统计数据已经充分地证明了这一点。如果我们考察一下德意志帝国的不同地理位置的犯罪情况，我们就会发现，大量的犯罪分布于从东北至整个东线的地区。我们第一眼就可以看出，该地区同样是被饥饿伤寒眷顾的地区。如果我们对近几个月来监狱人口数量持续增加感到震惊，对至1888年的盗窃数字有所下降感到宽慰，其后又对如同其他犯罪数据一样急剧增加感到震惊，我们必须认识到，是经济不景气导致犯罪总体上增加，尤其导致盗窃案件迅猛增加。否认犯罪的社会意义，尤其是犯罪的经济因素，我们可不想这么做。我想特别强调一下，这些因素的意义不会仅局限于一代人，而且会影响到数代人。使得父亲和母亲屈服，压断父亲和母亲的腰，迫使父亲酗酒、母亲卖淫的贫困，在孩子受到削弱的生命力中表现出来，他们在同样不利的生活条件中长大，他们受到的来自于社会因素的影响更大。
指出这些因素的意义，仍然是Quetelet的功绩。但是，智者千虑必有一失。他的这些过失需要花很长时间来澄清，时至今日我们仍然还不是十分清楚。Quetelet没有看到个体的意义，对他来说，个体不再是“引起骚乱”（cause perturbatrice）。他不了解个体，他只了解统计上的平均人，他只了解统计上的平均数，而这个平均数是由大量的数据得来的。我们紧步他的后尘得出结论认为，只有当它不同于学者们在书房里编造的小矮人，这个平均值才具有实际意义，才具有实际生命力。我们很容易忘记这一点。这个平均值离学者们在其书房里编造的小矮人越远，它的意义也就越小。如果一个人一无所有，而另一个人富拥百万，我们能说每人都拥有50万古尔登（德国古代金币名称）？如果有人才活到10岁，另一个人在90岁时去世，我们能说，每人都活到了50岁？我们不能这样确定具体人的生命和财产。
如果我们仔细地观察犯罪统计数据，根据婚姻状况、宗教信仰、年龄结构、性别等，研究犯罪在不同的地区是如何分布的，我们很快便会发现，统计上的普通人（平均人）只是存在于犯罪统计数据中，并不是我们所要寻找的人，不可能是我们刑事政策的产物。不顾及个体特征是Quetelet和社会力学观点（sozialmechanische Auffas-sung）的一大错误。今天，我们对于个体的意义有了不同的看法。我们不忽视这样的事实，即个体是在他所在的社会关系中成长起来的，我们同样也不忽视，个体本身也对社会关系产生影响，而且，个体的性格越是明显，对社会关系的影响也就越大。作为德意志帝国的国民我想起一个例子。当德意志帝国的第一任总理还是儿童时，如果他在16世纪或者12世纪肯定会与现在的他不一样。但是，谁会否认，这个人同样受到他所处的社会的影响，以及他自身对社会的影响呢？谁会否认，他不同于“引起骚乱”（cause perturbatrice），因此，这只是一个小小的干扰了事件发展的合理性的计算错误？
Quetelet的另一个错误是，他相信不可改变的法则，该法则事先决定社会关系，与这样的法则作斗争徒劳无益，就如同我们想阻碍、引导天体的运行，是影响永久的不可改变的自然法则一样徒劳。从这一立场出发，如果犯罪被理解为社会关系的必然产物，那么，刑罚是什么？是清静无为论、宿命论，是国民经济领域的“不干涉主义”立场（laisser faier, laisser aller）在刑事犯罪领域的体现。这一观点今天已经没有市场了。没有一个社会民主工作者今天会害怕“铁制的工资法”，但没有谁会相信，每个人都会有收入而不至于忍饥挨饿。每一个人都想改善自己的地位，并相信，自己的地位是可以改善的。我们有所不同。我们相信，我们会支持那些弱者，使目空一切者（傲慢的人）屈服，我们可以干预社会关系。恰恰由于这些社会关系是由法律决定的，我们相信，我们可以对它施加影响。就如同我们可以改变河流的流向，将蒸气为我们服务一样，我们相信——也许我们会弄错，但是我们相信——我们可以决定社会关系，并使之与犯罪发生联系。Quetelet说，有一个必须定期支付的预算案，一个没有哪个议会可以减少的预算案，即针对犯罪的预算案、针对监狱的预算案，但是，我们看到的只是一种不幸的画面，因为并没有出现与Quetelet所说的相吻合的情境。
先生们，如果我们想澄清这一观点，我们就应当谈及刑事政策活动的范围。如果我们改造工人的住宅，公正分配税赋，工作日按小时计算，如果我们关心工人阶级的构成，并将之视为有助于国民思想的发展，有助于减少犯罪，那么，我们实行的是社会政策。但是作为刑事政策家，我们必须超越我们面临的较窄的范围（意为不要局限于刑事政策）。
我们相信，先生们，可以改变我们的社会状况，我们还相信，通过社会政策措施可以对犯罪产生有利的影响。这就是我们相对于社会—物理学派（die sozial-physikalische Schule）的悲观者的不同观点。
还有另外一个不同观点，该观点同样比较尖锐，对之给予强调同样是必要的：即由意大利人龙勃罗梭、菲利和加罗法洛创立的人类学派，该学派在罗马语族国家有众多的追随者。
对于那些将犯罪理解为行为人遗传基因的必然结果，我们是持反对态度的。他们主张，每一个犯罪行为均由犯罪行为人的特性、其身体的和生理的个性特征所决定。先生们，该句话已经很古老了。在所有民族的诗歌和谚语中一再出现相同的思想，即这种思想意识的尊严反映在将思想外化为行为之中，就如同灵魂（心灵）的卑劣和下流反映在反常的丑陋行为之中一样。这些思想自古有之，时至今日同样存在。但是，人类学派的这一思想被赋予其他的内容，且其意义也不同于过去。为了得到这样的结果，必须将许多不同的因素结合在一起共同发挥作用。我想到人类学的创建和发展起初是以颅骨测量为基础的；我想到精神病学的意外的迅猛发展；尤其想到特别强调遗传法则（规律）。所有这些，其前期工作都是由龙勃罗梭及其追随者们完成的。他们的巨大的功绩在于他们的严谨，凭借这样的严谨，他们提出了这样的定律：即谁要想与犯罪作斗争，就必须研究犯罪行为人，也即必须研究人，而不是研究犯罪概念。他们不懈地提出了新的观点，新的研究方法。就犯罪人身体的任何一个部分而言，在进行研究（检查）以前，没有一个是确定的。犯罪人的颅骨和大脑，鼻子和眼睛，手臂和腿脚、语言和笔迹，情爱和憎恨，被用科学仪器进行测量，以便获得关于犯罪人的一个整体的面貌，同时表明，这些与犯罪有关的不可避免的特征是如何得到的。
如此一来，犯罪人的画面就产生了，如同我们大家所看到的一样、我们看到的犯罪人：一个文身的蒙古族人，强壮和粗壮，手臂长，病态颅骨大，颧骨凸出，下颚外突，眼睛下陷、弯钩鼻，头发密，胡须少。我们会发现心、肺、肝、胃的病态的现象和运动干扰；敏感性降低，因此，对人对己都较残忍，视死如归，对文身感兴趣；听觉、味觉、嗅觉，整个感官敏感性降低；从道德角度出发，在我们看来，犯罪人爱撒谎，反复无常，喜女人和美酒，用放荡的生活来替代自己的被剥夺的社会地位；他们用不同的语言和笔迹，甚至用不同的步伐，来区别于那些比较幸福的周围的人们。
这就是龙勃罗梭描述的一个犯罪人的基本特征。人们，尤其是学者，很认真地看待这些特征中的某些特征，但是，反而忽视了这些基本特征中应当包含的一个本质的特征。有人也许会证明，犯罪人的手臂并不是长于而是短于普通人，犯罪人并不比普通人更加强壮，犯罪人的语言、笔迹、步伐与普通人也并无两样；如果将所有这些具体的特征从犯罪人画面中抹去，那么，还没有触及事物的核心。事物的核心在于，有一种天生的犯罪人，他们身体上的和精神上的特征均有别于其他人；认为，犯罪是从犯罪人的父亲那里遗传而来的天生的恶。如此，我们就看到，意大利刑事人类学派只不过是表明了有别于今天广为传播的人生观。我们看到，刑事人类学派在这里所主张的，与我们现代诗人在他们的戏剧中向我们展示的并无二致，从左拉和易卜生（Zola und Ibsen）开始到Richard Voss和Gerhart Hauptmann。全部表演中处于中心的遗传法则，与人的特征是由自然法则决定的思想的贯彻有什么两样，以至于不要与之作斗争？如果Puppenheim（Nora）的戏剧中的Ranke医生说：“我可怜的无辜的脊髓必须为我父亲的有趣的少尉生活受到惩罚”，那么，这句话同样可以出现在龙勃罗梭的著作中，其基本思想是相同的；如果在Gerhart Hauptmann戏剧《日出前》中，那个姑娘不愿意与Alfred Loth结婚，但强迫她与其结婚，因为姑娘的父亲是一个酒鬼，而且三代人都嗜酒如命，——这听起来与龙勃罗梭学说的结论不是一致的吗？我们作为遗传素质从父亲那里得到的、挥之不去的罪孽——用易卜生的话说——是随时陪伴我们的幽灵。我们试图与之作斗争，但徒劳无益。我们可以数小时、数天祛除这样的幽灵，但幽灵对我们的影响可能是数月、数年之久。但是，如果我们至少感知到、听到隔壁房间有幽灵在低声低语，由于遭受一击，我们生活目标的整个颇感自豪的大厦，犹如空中楼阁在我们面前轰然倒塌。我们看到，这个观点与龙勃罗梭的观点如出一辙，无论是在现代诗人还是在龙勃罗梭那里，观点是相同的，悲观主义也是相同的。所以，在现代戏剧鲜见有皆大欢喜的结局，诗人的任务被局限于根据该方向（流派）的观点来描绘，以便忠实地反映其在生活中所见到的或者否认其在生活中所见到的事实。龙勃罗梭及其追随者们不相信刑罚效果的可能性。对刑罚效果的怀疑，对刑罚的不信任，寻找刑罚的替代方法的努力，如同一条红线贯穿于意大利学派的著作。
对于这样的观点，先生们，我们必须表明自己的态度。是否要拒绝这种观点，取决于刑事政策是否有可能。我们最危险的反对者不是古典学派的追随者，也不是坚持现行观点的人，相反，是那些激进的自然主义者，他们不相信人是可以被教育的，有改造的可能性。
我们无论如何都不想低估遗传规律的意义。生产者的特征对被生产者的影响，父母的好的和坏的个性传给其孩子，父母身体上和精神上的弱点会反映在小孩身上，这些都是事实，是任何人都不会怀疑的事实。我们非常清楚，父母精神上和身体上的弱点，生产者的疾病，都会构成孩子的可作为证据的遗传素质。在龙勃罗梭的天生犯罪人之前，我们就知道这种遗传素质的概念。这种削弱中枢神经系统抵抗力的遗传因素的后果是，干扰智力和体力的均衡。凭借我们的经验，我们很久以来就知道这一点，我们从最优秀民族的儿童和最劣等民族的孩子那里，从富裕的贵族的孩子和由于超时劳动而变得筋疲力尽的学者们的孩子那里，从处于半饥饿状态的手工劳动者的孩子那里，或者从流浪汉的孩子那里清楚地知道这一点。
但是，先生们，尽管如此，我们还是要否定天生犯罪论，反对有所谓的天生的犯罪人。遗传因素的影响是多方面的，它只是意味着胚胎向不同的方向发展的倾向被中断；它可能导致自杀、妄想、疾病和精神错乱；它可能使相关之人变成一个不安定的冒险家，或者变成一个心地善良的有怪僻的人；它也可能将相关之人引导到犯罪道路上去。相关之人最终变成一个这样的人或者那样的人，完全取决于相关之人的命运，取决于其发展和生活的外在关系和社会因素。龙勃罗梭的错误正好与Quetelet相反，他本人及其追随者几乎完全忽视了社会因素的意义。然而，龙勃罗梭及其追随者将我们指向他们发表的犯罪研究。他们强调，在犯罪人类学大会上建立了犯罪社会学部，犯罪社会学部总是给予犯罪的社会因素以足够的关注。但是，经过仔细观察，我们立即发现，这种说法是不值得信赖的。这一点被法国的作者们一再提起并非常坚定地予以强调。这一错误必然会产生不同的严重后果。这里仅举一个例子，龙勃罗梭及其追随者习惯上将与男性相比的妇女的较少的犯罪数据，归因于男女两性在心理和生理方面的差异。但是，他们忽视了，如果他们的观点是正确的，那么，不同国家的妇女犯罪与男性犯罪的百分比应该大概相同，但是，实际情况并非如此。他们完全忽视了，社会因素起决定性作用，妇女参与生存斗争的比例要远少于男性。就如同妇女的平均寿命要长于男性一样，就如同严重的精神病更多地光顾男性一样，男性更多地走上犯罪道路。如果某地的妇女不得不像男人那样为了生存而斗争，无论是在工厂做女工，还是在男人们的研究领域参与竞争，那么，其犯罪数量必然会上升，这一现象用犯罪人类学的观点是无法解释清楚的。
还有一个例子。菲利断言，犯罪进程受到温度的直接的影响和决定：冬季导致财产犯罪曲线上升，夏季导致针对人身，尤其是性犯罪的增加。我们将后者放在一边，我们会发现，如果冬天盗窃案件增加，尤其是冬天被盗木材要远多于夏天，其原因只是间接与寒冷的生理学的影响有关，但直接与不断增长的烤火需求以及收入减少有关。如此又证明，社会关系和经济关系决定了犯罪的进程。
忽视这一影响，对其重要意义的误判，从另一个方面考虑也是一个严重的错误。如果我们承认，由于受到生活在其中的不同社会关系的影响，个体的发展会各不相同，那么，我们就完全能够对由于遗传因素构成的有病患的胚胎，对“犯罪倾向”进行有效斗争。患有肺结核的父母所生孩子，其胚胎同样有该疾病，通过及时的和认真的医护而得到拯救，如此成功的例子并不鲜见。如果我们能够拯救患病的胚胎，为什么在其他情况下就不能成功？为什么就不可能通过有力的、目的性明确的影响来与神经衰弱进行斗争？如果是可能的，那么，天生犯罪人类型，由于其天生的特征而成为犯罪人的可能性就必然会减少；而且，有犯罪倾向的遗传因素不必然地成为小偷、伪证者、谋杀者或者强盗，同样就成为可能。
如此，我们的刑事政策就有了基础。如果犯罪只是遗传的个体因素的必然结果，刑事政策的基础就不可能存在。没有必要仅在监狱对遗传因素施加影响。
除刑罚外，还有一系列措施服务于同一个目的。就其效果来说，这些措施与刑罚相似，或者就时间来说，这些措施是在刑罚执行完毕以后，除刑罚以外，这些措施也是刑事政策的一部分。这些措施尤其包括对少年犯罪人或者无人照管的儿童的强制教育，这是一方面；另一方面，在刑罚执行完毕后收容于劳动教养所。因此，先生们，我们是在谈论社会政策的同时谈论刑事政策。刑事政策不是对社会关系施加影响，而是对个体施加影响，它只与作为现象的犯罪有关，与个体生活事件有关，而且它不是实现这一目的的唯一方法，它是与将对个体的改善教育作为自己的任务的其他一系列措施共同发挥作用。正是在这一意义上我将之称为刑事政策，在这一意义上我要求通过刑事政策来与犯罪进行有力的、目标明确的斗争。这种强有力的刑事政策是可能的，因为我们确信，既然我们能够对社会关系施加影响，我们也就同样能够对具体的人施加影响。这也是国际刑法学协会（Die Internationale Kriminaistische Vereinigung）的基本认识，正如我所理解和简要概括的那样。
我还想强调，为了贯彻我们的结论，我们应当超越现行法，但不能脱离现行法；应当改革现行法，但不能全盘推翻现行法；在寻找这一任务的解决方法时，虽然要在一定程度上摆脱现今仍为主流的科学观点，但又不能与主流观点产生无法解决的意见分歧。我甚至相信，加入我们的努力的重要的同盟者中，早晚会有古典学派的追随者。今天使得我们与这些先生们分离的原因，可能更多的是脾气不同，而不是观点的不同；可能更多的是策略的不同，而不是目标的不同。
我们可以将我们的不同于主流观点的区别概括为：他们想处罚行为，处罚盗窃；我们想处罚行为人，处罚盗窃者。
这种表述并没有完全表明两者之间的区别。在一个盗窃行为发生时，古典学派也只能处罚该盗窃行为的实施者；反过来，我们同样也只能因为行为人实施了盗窃行为而处罚该行为人。因此，我想将我们的观点更加准确地归纳为：我们想处罚行为人，是因为他的行为表明的犯罪思想，并按照他的犯罪思想来处罚。我们需要注意的是，先生们，我们处罚行为人是由于他的行为所反映的犯罪思想。我们不能放弃这一要求。我必须承认，在我们的结论中，也许只关注思想，而不是首先关注行为；就如同家庭医生不应等待某个疾患突然发作，而应进行必要的事前的预防。
事实上，我们并不羞于得出这样的结论，即对于还没有实施犯罪，但已经无人管教的孩子，为了防止他们进一步缺乏管教，我们应当对他们进行强制教育。而对于成年人，做法就显然不同。刑罚意味着对个人自由的严重干涉，以至于，如果不能确定，而只是怀疑，如果不是有行为，而只是有犯罪思想，我们就不得科处刑罚。
相反，主流观点看到的不是行为人和他的思想，而只是行为及行为的外在结果，并根据这个外在结果来处罚行为。如果以仇视的目的实施的惩罚只是皮肤的轻微肿胀，或者失去一只眼睛或者导致死亡，那么，注重行为人思想的惩罚则是另一种情况。主流学派只是关注构成诉讼对象的具体的行为；法官既不应当对行为前给予关注，也不应当眺望未来，不能将行为人对将来的担心或者期望考虑进来。行为人应当因等待判决的行为而受到惩罚；如果行为人受到了处罚，人们就认为行为得到了清偿。任何人不得因同一个行为多次被控告或者处罚。
如果我们如此尖锐地看待我们之间的意见分歧，一方面来源于行为人的生活，且被视为孤立的行为，一方面是由行为反映的犯罪思想，也即行为人的全部个性特征，我们的意见分歧似乎不可能被克服，旧派和新派似乎会处于不可调和的敌对之中。但是，这种意见分歧实际上是没有像表面上这么尖锐的。如果将我们不同理论观点中的意见分歧，尤其是学派之争中的意见分歧，像往常一样使之尖锐化——在生活中，在立法和司法中，不同的观点显然已经大为接近。
先生们，你们可以先拿重新犯罪的治理（改造）为证据。现代立法以不同的方式来对待重新犯罪，既涉及重新犯罪的条件，也涉及重新犯罪的效果。但是，我现在不想谈这些内容。我想问：是什么使得我们有权对重新犯罪科处较重的刑罚？比如说，根据《德意志帝国刑法典》的规定，第一次实施盗窃行为可科处5年以下监禁刑，第二次（重新犯罪）盗窃，在具体情节等各方面相同的情况下，可科处10年以下重惩役（相当于15年监禁刑），如果在第二次处罚结束后又因同样的行为被第三次处罚，我们又将如何处罚？难道真的就只能根据拟被判决的行为来进行处罚？还是应当更多地根据行为所反映出来的行为人的犯罪思想来加重处罚？至少，我们不应当孤立地评价一行为，而是应当结合行为人过去的履历包括犯罪情况？难道我们大家不应顾及行为表明的对将来的希望和担忧？因此，我们难道不是已经站到了国际刑法学协会所主张的立场上，即那种被人们描述为激进的、革命性的、乱七八糟的主张上来了？
在对待重新犯罪问题上，我们应当走多远，有许多不同的观点。有人指责我们一再要求使那些不可能改造好的习惯犯永远不再危害社会，甚至包括了轻微犯罪行为。对于针对我们的指责，我想说：没有不可改造的犯罪人，而是有未改造好的犯罪人——我认为这并不重要，这只不过是用词之争而已。另外，还有人指责我们要求的使得不可改造的犯罪人永远不能再危害社会过于严厉。对此，我想说：我们今天已经可以依法将重新犯罪的小偷科处10年重惩役了。人们是否因此而感到安慰（但前提条件是法院严肃而认真地利用这种可能性），或者人们是否要求15年重惩役或终身重惩役，或者不定期的监禁，那只是数量上的区别，并不存在质量上的区别。
还有人对我们说：乞丐尽管再次被处罚，但他们仍然重操旧业，难道你们也想使他们永远不再危害社会，也即将他们终身关进监狱？这不是太残酷了吗？我的回答是：请翻看现行法律。根据现行法律，乞丐所为之犯罪行为，可获3—4日拘役作为赎罪，在执行完毕该刑罚后，再将其投入劳动教养所2年以下，其总和刑期要远高于他的重新犯罪是盗窃的刑期，在后一种情况下他可能仅获得数周的监禁刑。但是，有人说，投入劳动教养所不是刑罚，而只是警察的保安处分，不是赎罪，而是矫正。这是一个值得注意的将会产生奇特结果的观点。我自己就听说过，由于某些流浪汉在军队服过役，参加过战役，获得了荣誉，为了给予奖励，人们将被判刑的流浪汉送到劳动教养所。
但是，根据该观点，轻微犯罪也有可能会被科处相当重的自由刑。劳动教养所即使实际上不是刑罚执行机关，但是其效能与刑罚执行机关并无两样，往往还要多于刑罚执行机关。下面的情况也许可以很好地证明这一点：我们德意志帝国的盗贼（Spitzbuben）早就不再畏惧重惩役和监禁刑，如同不畏惧劳动教养所一样，而且，在他们看来，进过劳动教养所比进过监狱更加不光彩。尽管如此，我们的主流观点仍然认为，将有轻微越轨行为的行为人送到劳动教养所，是公正的思想的体现。
对此我们是赞同的，而且我们并不关注劳动教养所是刑罚还是保安处分的争论。但是，我们要求将保安处分的适用扩展到盗窃、拉皮条和其他轻罪，以及将其期限延长至5年或者更长些。这些个问题我们可以探讨，得到赞同并不是绝对不可能的。在这种情况下我们的基本思想是，刑罚的轻重不是决定于行为本身，而是决定于行为人的特征。
我的第二个例子是少年。值得注意的是普鲁士司法部长的一则公告，它不久前指示检察机关，如果案件涉及少年被告人，在案件情节与成年人案件相同的情况下，检察机关可以要求法院科处较长期限的自由刑。这一公告的出发点是非常正确的，它的基本思考是，对于少年人（das jugendliche Gemuet）来说，科处几天的监禁刑在大多数情况下害处大于益处，但较长期限的自由刑，反倒有可能将少年改造成为一个有用之人。但是，法院有时候拒绝给予少年犯罪人科处较重的刑罚，他们的理由是，年少更多的应该是从宽处罚的根据，而不是从严处罚的根据，根据现行法的规定，法院的做法无疑是完全正确的。但是，在司法部长颁布这则公告时，他的想法是什么呢？高兴地欢迎该公告，并提出对少年犯罪人科处较长期限的自由刑的检察机关的想法又是什么呢？对于一个成年人只需科处数周监禁刑的犯罪行为，为什么少年犯罪人应当科处2—3个月的监禁刑？如此科处并不是因为他们的行为比成年人的更加严重，而是因为我们说，我们必须关注行为所反映出来的行为人的思想，我们必须注意，用刑罚对行为人施加影响，对能够施加教育影响之少年，仅仅数周的监禁刑是不能够对少年产生教育作用的。我们还应该走得更远。我们要求，使得那些无人管教的少年和儿童接受强制教育，并尽可能长时间地待在强制教育机构，直到成年才予以释放，而且我们相信，这样的教育对这些少年和儿童的积极影响将会是终生的。我这里提出我们的主张，即起决定作用的不是行为，而是行为人，不是具体的行为，而是行为人的整个倾向，因此，我认为对犯罪少年科处较重的刑罚，根据应然的法律（de lege ferenda）完全是正确的，并且我相信无需走得过远。
因此，关于重新犯罪和少年犯罪，我们关于现行法律的观点，与主流观点原则上并不矛盾。我相信没有搞错，如果我认为——我没有统计数据——如果我们将重新犯罪人和少年犯罪人加在一起，我们会发现，它们占到犯罪总数的一半以上。从超过案件总数一般的案件中，我们今天就可以得出结论认为，对于行为人的个性，正如犯罪行为所表现出来的那样，我们必须给予足够的关注。国际刑法学协会要求其余的案件也承认这一原则。它尤其要求彻底区分偶犯和习惯犯。现在我就来谈一谈最让我不愉快的这一点（指其余的案件也承认这一原则）。你们在这里所能要求我的，是法律制度的发展，而法律制度的发展只能建立在这种区分的基础之上。我还不能够给你们提供这样的制度。我们还没有这样的制度，我们正在寻找它。我们承认还没有，但我已经看到其优点，是国际刑法学协会的伟大功绩。我们邀请所有愿意与我们同行的人与我们合作，逐步建立起这样的制度。通过我们的教义（释义），我们在法学专业领域提出一系列不仅仅是你们熟悉的、而且普通的受过教育的人士都能够理解的问题。我们经常谈到的“附条件释放”这句话究竟是什么意思？对于偶犯我们应当如何行为？对于习惯犯我们又将如何行为？我们必须区分因为情况发生变化而重新犯罪与习惯犯。我们必须区分对犯罪行为懊悔，愿意尽力赎罪的犯罪人与依靠犯罪生活、寻求与现行法秩序作对的习惯犯。
基于同样的基本思想，我们还主张限制短期自由刑，或者以其他刑罚措施代替之。在这一点上我们应该走多远，我们是否应当将自由刑的最低限确定为3天或者1周，14天或者6周，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。加重短期自由刑，不监禁而实施强制劳动，转处罚金刑，所有这些都是我们已经检验的和已经提出建议的措施。但是，先生们，我们今天还没有一个完整的刑罚体系。我们必须努力建立一个这样的刑罚体系，我认为，这必将是一个伟大的功绩。
根据区分偶犯和习惯犯来改革刑法立法的那一天将会到来，即使不是很快到来。我想说，这一天是否很快到来，我自己并不是很感兴趣。我们感兴趣的是为了一个共同的目标而开展合作，在这一合作中，我们可以与现行法和主流观点的追随者加强联系，我想强调的只是这一点。有人说，我们的观点只是完全理想化的观点。对于这样的指责——如果是一种指责的话——我更加喜欢接受之，而不是让人称我们为唯物论者，或者如同一年半前人们在瑞士那样，称我们为无神论者。我们的观点要比完全理想化正确许多，因为刑事政策，正如我们理解的那样，取决于相信人是可以改造（改善）的，就如同社会是可以改造的一样。但是，每个健康的理想主义都必须建立在切合实际的基础之上，在科学领域、在艺术领域无不同样如此。如同艺术家必须了解真实的生活究竟是什么样一样，在明亮的日光下，观察其每一个角落和丑恶的一面；理想的刑事政策不能拒绝走进监狱，去观察犯人，去研究他。但是，零星的这样的研究并不是我们的最终目的。同样，发展成精湛技巧的技术离真正的艺术还有很远的距离。
最后，我还想提示大家，今天发生在刑事领域的值得注意的运动与18世纪下半叶的运动有很大的相似性，后者在整个世纪留下了深刻的印记。但是，刑事领域的运动毕竟不同于后者。如同在18世纪一样，我们现在与现行法和主流科学作斗争。和过去一样，我们反对基本保留原来内容的立法，我们反对在形式结构和概念研究方面陷入经院哲学的科学。与18世纪一样，这一运动不是源自于将来的法学家圈子和大学教授的代表，而是源自于人民，他们越来越感受到，在他们的法律意识和法律规定之间有一种裂痕，有一种不一致。
和过去一样，斗争的先锋主要不是从事理论研究和实践部门的法学家，而是有文化的人民。今天，关于刑事政策问题的小册子和报刊文章几乎不计其数。这些小册子、记者文学可以说开辟了一个战场，和过去一样，它完全不同于学者们的文章及其大开本的厚书。
我还想强调一个相似之处：和18世纪的情况一样，法学教授们对于该领域的启蒙努力微不足道，只是装腔作势地傲视它。我们的情况是何等地相似，我们在致力于法律改革。我们撰写内容广泛的包括参考书目和历史引言的教科书，以便保持我们的因立法改革的斗争而受到削弱的相对于这些同事们的学术威望。但是我们确信，我们会取得胜利。我们还确信，我们的同事们，如果他们对事件进行冷静地思考，会慢慢地来到我们的阵营，与我们一起战斗。
但是，我们也不想忽视今天的运动与过去的运动的不同点。18世纪想与犯罪作斗争，但不研究犯罪。19世纪与犯罪作斗争，依靠犯罪统计和刑事人类学，也即依靠对犯罪的科学研究，也正因为如此，我们一定会取得胜利。
对18世纪作出蔑视的评价，很是具有科学的味道。但是，这明显是错误的。19世纪的全部立法，包括《法国刑法典》《奥地利刑法典》《普鲁士州法》等，无不是以受到贬损的18世纪的运动为基础的。
这种蔑视从历史的角度看是不公正的。但是，即使是公正的，也不至于使我们误入歧途。因为每一项科学活动，均具有时间验证——如果我可以这样说的话——均具有其不朽性。为科学活动的将来提供保障的，不是对事实知道的多少，而是探求事实的力量和深度。能够使我们得到现在和将来承认的，不是我们所知道的，而是我们是如何知道的。