第三章 自由刑的改革——对阿道夫·瓦赫同名文章的回应114
退休的莱比锡法学教师认识到，应该进入刑法学家的战场，并针对被他称之为“激进的改革者”竖起温和进步的大旗。对于刑法立法改革不断增加的意义而言，尤其是对于由“国际刑法学协会”所倡导的运动而言，这是一个令人高兴的证明。以其高贵的沉稳，严谨的论述，以其经过科学论证的内心确信，瓦赫（Wach）对由笔者和其他学者主张的部分改革建议提出了不同意见。瓦赫的文章，确切地说，瓦赫的论战文章使得被攻击者感到有义务进行认真而严肃的思考并给予详细的回应。笔者十分乐意履行这一义务。根据笔者在上一次于汉堡召开的西北德意志监狱联合会（时间是今年5月31日，报告人有冯·基尔兴海姆教授（Prof.v.Kirchenheim）、州法院院长弗林（Foehring）上获得的经验，能够成为赢得不同观点重视的他人的反对者，笔者颇感荣幸。
一、我们的自由刑制度
为了正确阐明笔者与瓦赫在观点上的差异，有必要确认，我们的观点在多大程度上是一致的，不同之处又表现在哪里。为此，笔者引述瓦赫文章中的字句，请读者将注意力集中在笔者引用的字句上。瓦赫写道：
瓦赫继续写道：
对于上面的每一句论述笔者均深表赞同。如果谁阅读过笔者的《刑事政策的任务》一文，就一定会知道，笔者说过与瓦赫相同的或大体上相同的话。即使在所提观点的证据引用方面，瓦赫与笔者也并无不同。
瓦赫与笔者的相同之处至少体现在下列各点上：
（1）我们帝国立法中的自由刑制度是“一个巨大的官方谎言”。不同种类自由刑的区别，尤其是重惩役监狱和普通监狱之间的区别，仅仅存在于纸面上。
（2）现在的短期自由刑不但没有价值，甚至是有害的。它没有威慑功能，它没有矫正功能，它使人堕落。
（3）我们当今的立法完全高估了自由刑的效用。
但是，我们的相同观点并不仅限于此，在有关消除这些弊端的具体建议上，瓦赫与笔者的观点在相当程度上也是一致的。严格地区分重惩役监狱与普通监狱（瓦赫，第12页）笔者就不止一次地提出过，尤其是在上一次召开的西北德意志监狱联合会会议上，笔者与阿施罗特（Aschrott）一起，共同针对当时在联合会内部占主导地位的主要由克罗内（Krohne）主张的观点，进行了足有成效的批驳，再次强调了严格区分重惩役监狱与普通监狱的重要性。废除缺乏强制劳动的单纯剥夺自由，如我们现在仍在适用的“拘役”、大多数的“监禁刑”（瓦赫，第14页），也在笔者的最为迫切的改革要求之列。瓦赫自己也并没有忘记明确强调其与我的观点一致，至少在区分重惩役监狱与普通监狱方面如此。
我们俩的意见分歧主要表现在，从上述第2点中我们能得出何种结论。现今的短期自由刑不仅仅价值全无，而且还是有害的。问题是，如何才能消除这种无益的现状呢？在对该问题的回答上，意见纷纭，莫衷一是。然而，顺利解决该问题是我们及我们子孙们在刑事政策领域重大任务中最为紧迫的任务。只要我们还没有搞清楚，我们究竟能够以何等措施来替代短期自由刑，那么，针对主导我们今天刑事司法的短期自由刑的争论便都将无果而终。我们有理由要求每一位参与该讨论的专业人士提出自己的解决这一艰巨任务的具体建议。
瓦赫只是指出了改革我们今天短期自由刑的必要性，但是对于与之密切相关的问题，即如何进行这种不可或缺的改革，他并没有给予我们以满意的回答。而且他非但没有提出自己具体的建议，反而竭尽全力对他人提出的各种建议逐条进行批驳。他的论战文章的不足之处也恰恰就在于此。
二、短期自由刑
消除短期自由刑的弊端的实现途径有两个：其一是改革刑罚执行；其二是提高短期自由刑的最低限。两种途径以不同方式相结合同样是很好的思路。每一种限制短期自由刑适用范围的做法，都将在刑罚制度上产生漏洞，而为了使这样的漏洞得以弥补，又必将以其他方式承担风险。
笔者的建议是，废除少于6周的自由刑，如此，短期自由刑（也即6个月以内的自由刑）即被全部废除。其他人也提出了相同的建议，只不过在短期自由刑的理解上略有不同（有人主张10天或者14天以下的为短期自由刑）。这些建议的共同出发点在于，短期自由刑不成功的原因不在于今天很普遍的刑罚执行方式，而是在于刑罚方法本身所具有的特点。下列不争的事实证明了这一观点的正确性：第一，尽管各国的刑罚执行方式各异，但是，短期自由刑毫无例外地以同样的方式暴露出其不符合目的性，暴露出其有害性；第二，尤其是在比利时，尽管其享有模范监狱制度的美誉，尽管其不担心单独监禁所需费用，也并没有证明其短期自由刑好于其他国度，恰恰是在比利时，与迄今为止的制度的彻底断裂被认为是具有绝对的必要性。在得到诸多赞扬的实行单人牢房监禁的模范国家，反对短期自由刑的斗争取得了决定性的胜利。
对于瓦赫只字不提的这一事实，请允许我坚持如下要求：谁主张通过改革刑罚执行方式来消除短期自由刑的弊端，谁就有义务提供各国彼此矛盾的主张的相关证据。仅仅提出相关评论以及一般性的保证，而缺乏经过论证的建议是远远不够的；我们可以合理地要求主张者提供经过详细解释、充分检验、内容全面的建议。如果不赞同我们的观点，证明责任当由反对者承担。
但是，瓦赫并没有提供相关证明，他甚至未曾想提出这样的证明。瓦赫说（第18页）：“事实上，从提及的弊端中首先可以得出如下结论，我们必须努力，一方面给予短期自由刑以符合目的的形态，另一方面对于不符合目的的部分，我们应当通过改变刑罚威慑，以其他刑罚方法取而代之。有人提出了罚金刑和训诫等替代措施。但是值得推荐的是，如果不能缴纳罚金而必须以不予关押的强制劳动来替代罚金刑的，拘役刑在很多违法情况下可以完全取消。”
正如人们所看到的那样，瓦赫所持的是居间调停的立场。他并不想彻底废除短期自由刑，但是他也不想将短期自由刑保留在现有的范围内，而是部分地以其他刑罚方法来替代之。关于瓦赫的该部分建议笔者在后面会具体回应。这里先探讨这样一个问题：瓦赫是如何理解短期自由刑的“符合目的”的形态的？
这里笔者还是援用瓦赫自己的词句：“自由刑的短期性就其本身而言并不是什么缺陷，反而是优点。关于后者我们有必要解释清楚。虽然以天或周计算的自由刑不具有‘教育’、不具有矫正的作用，而且很难与令人印象深刻的强制劳动联系在一起。但是，只要它具备足够的刑罚痛苦，它同样是一种好的刑罚方法。因为足够的刑罚痛苦是刑罚的本质特征……自由刑的刑期越短，越容易搞全封闭式执行115，同时还可以避免接触性传染的危险，有助于保护囚犯的劳动岗位及其婚姻，这就寻找到一个不需要强制劳动但同样具有威慑力的刑罚方法……军事刑法中的禁闭证明了这一点……24小时或者数天的仅有硬板床、面包和水的黑牢监禁，对于犯人而言足以起到儆戒作用，能够有效地预防再犯。对于反政府的现行少年犯、盗窃、伤害、破坏住宅安宁的犯罪行为人和其他犯罪人而言，可以根据其个人情况和案件事实，有选择性地适用这一刑罚方法。此外，由于禁闭具有多样性，在以相对温和的刑罚方法剥夺自由刑情况下，如果判决已经对被判刑人产生足够的内心痛苦，在此情况下同样可以适用禁闭罚。我们迄今为止的刑罚制度的弊端在于形式主义，在于为判决的法院对刑罚强度没有足够的影响力。这种状况的消除一方面取决于在……不同种类的自由刑之间进行选择，另一方面取决于在自由刑的不同执行方式之间进行选择”。
仅仅根据上面简短的说明几乎不可能对瓦赫主张的刑罚制度有一个清楚的认识。如果笔者的理解正确，那么，瓦赫主张用“禁闭罚”替代迄今为止的拘役刑。至于禁闭罚的形态，我们可以从军事刑法中找到蓝本。我们或许有机会找到克服短期自由刑的缺陷的路径。
对于瓦赫的这一思想，笔者并不完全反对。笔者眼下准备与主张禁闭罚的朋友们为伍，如此，笔者就有机会得到可以将禁闭罚移植到民事刑法中来的证明。这样的证明笔者至今还从未得到过。对于该问题的困难性，瓦赫也有意无意地避而不谈。
考虑到本文的读者可能不仅限于法学家，因此，笔者就具体摆一摆将禁闭罚引入民事刑法中来的技术方面的难题。
根据《军事刑法典》的规定，紧接在禁闭罚（最低限为6周）之后的是监禁刑，其最低限是1日。《民事刑法典》116的规定，其监禁刑的最低限也是1日，同拘役刑。瓦赫是想保留监禁刑迄今为止的最低限，或者与军事刑法典相一致，将之予以提高？在第一种情况下，通过使用黑牢监禁、水、面包、硬板床，与刑期相同但未加重处罚的监禁刑相比，禁闭罚的严厉程度被严重增加。如此，刑罚种类的价值关系被颠倒。或者在监禁刑情况下，瓦赫也想加重处罚，将监禁刑的最低限提高至6周？如果是这样，则拘役刑与监禁刑之间的区别被打乱，取而代之的是加重处罚的短期自由刑与未加重处罚的短期自由刑之间的区别。在第二种情况下，要么对所有的违法行为均科处6周以上的监禁刑外，再科处6周以下的拘役刑，或者干脆取消6周及6周以下的自由刑。在上述两种情况下均不能忽视一种情况，即“激进地”彻底改变我们的刑罚制度将是不可避免的。
对于不同军阶的军人，《军事刑法典》配置了不同种类的禁闭罚：室内禁闭适用于军官；较轻的禁闭罚适用于低级军官和一般士兵；中等程度的禁闭罚适用于不带佩刀的低级军官和一般士兵；严厉的禁闭罚仅适用于一般士兵。这种区别是与军队中的服从要求完全一致的。但是，如果将之引入“民事刑法典”，就会与我们今天的法律观相抵触，因为在刑法中，各种身份、等级优待领域被绝对鄙弃。如果瓦赫不想使得身份等级观死灰复燃，对预备役少尉与对其他一般人不实行区别对待，唯一可以做的便是：《军事刑法典》中适用于特定对象的受到严格限制的禁闭罚，不考虑个人情况和身份等级，一视同仁地予以适用，实际上扩大了禁闭罚的适用范围，这就远远超越了《军事刑法典》的严厉程度。是否能得到帝国议会多数人的支持还值得怀疑。
根据《军事刑法典》的规定，要么是在只有当法律明确规定的情况下（被规定的只有极少数的违法行为），要么只有被判刑人因军事犯罪或者违法已经被科处自由刑时，才允许适用严厉的禁闭罚。这是一个多么严格的限制啊！而瓦赫则相反，他欲毕其功于一役，试图将所有这一切交由法官裁量解决，让法官可以充分自由地选择执行方式。这样做，势必会完全放弃军事刑法规定的基本思想，走到其反面，该点无需笔者详述。
针对上述内容，人们不禁要问，瓦赫的建议究竟是心血来潮还是深思熟虑的结果呢？如果将军事刑法中的禁闭罚作为蓝本推荐给我们，就应当给予我们以具体的解释，他是如何考虑将之引入“民事刑法典”的，这个要求难道不是合理的吗？只要没有做到这一点——反正瓦赫没有尝试这么做——对于严肃的学术讨论而言也就缺乏可以信赖的根据。
综上，瓦赫并未提出通过改革刑罚执行来消除短期自由刑缺陷的证据。正确运用单独监禁，像比利时的经验所表明的那样，也是不可能完全消除这些缺陷的；《军事刑法典》中的较为严厉的禁闭罚，如果可能，在最好的情况下也只能适用于极少数犯罪人，且只是在特定的条件下才可以适用。由此而得出具有无情的必要性的结论是：如果短期自由刑不是例外地保持与军事刑法规定的中等程度的或严厉的禁闭处罚相当的严厉程度，则应当断然地废除。如果有谁主张相反的观点，那么，针对毋庸置疑的和公认的同样为瓦赫所明确承认的事实，应当提出瓦赫没有提出的相关的证据来：短期自由刑的缺陷并不是刑罚种类的必要的缺陷，而是刑罚执行的偶然的缺陷。
三、所谓的附条件判决
由于越发相信自由刑本身固有的缺陷，越发相信短期自由刑具有改变刑罚执行方式也难以消除的缺陷，各国几乎同时都在尝试限制短期自由刑的适用范围。作为限制短期自由刑的适用范围的手段，除了提高短期自由刑的最低限外，主要还有扩大业已存在的刑罚方法，或者引进新的刑罚方法，还有就是改变刑罚威慑。
这些建议分别由阿施罗特、冯·雅格曼、笔者以及其他学者（Aschrott, v.Jagemann, mir und anderen）首先提出并进行了较为详细的论证。对于这些具体的建议，瓦赫均没有进行深入的探讨。他从其立场出发，建议扩大适用罚金刑、警告以及不予关押的强制劳动，但实践中如何实现这些建议我们不得而知。应当说明的是，笔者赞同引入（经过全面改造的）罚金刑以及“森林劳动和社区劳动”；与笔者相比，瓦赫的建议缺乏具体的理由和说明。关于警告，笔者下文会探讨。
瓦赫论战文章的重点不是提出消除其本人及他人所共知的短期自由刑的缺陷，而是反对由笔者和其他人建议的所谓的附条件判决。因此，在这一问题上笔者不得不就对方的阐述逐一加以分析。
瓦赫的文章发表至今仅有短短的数周时间，事实情况尚未发生重大变化。其间，关于国际刑法学协会首届德国大会的报告已经发表，附条件判决在本次大会上取得了完胜，甚至连反对者都对大会的认真态度深信不疑，与会者以认真负责的态度对所建议的新制度的利害得失进行了充分的权衡。另外，根据冯·基尔申海姆（v.Kirchenheim）的要求，于5月31日召开了西北德意志监狱协会会议，大会主题是“附条件判决”，与会者寥寥无几。卡塞尔的阿佩柳斯（Appelius）几乎与瓦赫在同一时间发表了一篇针对相同主题的非常值得重视的文章；阿恩海姆的西特尔（de Sitter）、地方法院法官西蒙松（Simonson）、州法院顾问勒贝尔（Lbell）对大会提出的建议表示赞同；笔者的案头摆放着一篇内容广泛的马堡大学的赞扬文章的校样，其作者是罗森菲尔德博士（Dr.E.Rosenfeld），文章资料翔实，观点鲜明。普鲁士司法机关最高层要求现已提交的鉴定意见，已经以摘要的形式在普鲁士司法部公报上公之于众，其存在的众多缺陷和不足毫无疑问地引发了一片反对之声。在其后的数天中我们从电话中得知，在彼得堡（Petersburg）召开的关于刑罚执行的缓刑的国际监狱大会准备作出大会决议。117
尽管如此我依然觉得，讨论应当仅限于瓦赫针对刑罚的暂缓执行所提出的异议。异议是从专业的角度对建议所作的总结。如果我能成功地消除瓦赫的疑虑，那么，对该问题的科学讨论几乎已经结束。
1.瓦赫从以下列词句开始其论述（第21页）：“不是短期自由刑的过于轻缓，而是短期自由刑的过于严苛，成为他人提出改革建议——所谓的附条件判决——的动机”。对于瓦赫的这句话，我不得不以国际刑法学协会和我个人的名义提出最强烈的抗议。只要翻一翻我们的章程，再看一看我们的论著，就会很轻松地发现，我们被国家要求与犯罪作斗争；我们对短期自由刑提出异议，因为它既不具有威慑功能，也不具有矫正功能，它使人堕落，它完全不适合于实现这一重要的国家任务；我们之所以建议采用暂缓刑罚执行，是因为暂缓刑罚执行是限制短期自由刑适用范围的有效方法之一。这里请允许我援引笔者一再引用的本书最后部分关于刑事政策的系列论文（《刑事政策的任务》）中的词句：
笔者认为本人已经表达得足够清楚了。瓦赫在其论文的第29页也承认，“人们指出了短期自由刑的严厉和有害性”。也就是说，主张取消短期自由刑不仅仅是因为短期自由刑的严厉性！如果我们还记得绝大多数民众对刑罚制度的温和持完全反对的意见这一事实，那么，反对者立场的看似无关紧要的退缩就其整体的危险性而言已经是相当的明显了。事实上，国际刑法学协会及其成员是最少应当受到责难的，因为他们试图降低国家针对犯罪的断然态度和打击力度。
2.暂缓刑罚执行（也即所谓的附条件判决）的基本思想主要包含下列内容：在值得关注的案件中，对于有理由认为其将来会善行的初次被判刑者，法院可暂时推迟刑罚的执行。在规定的考验期内，如果被判刑人表现良好，将被完全免除刑罚的执行；如果被判刑人表现不好，就要执行已经判处的刑罚。如此可以实现双重目的：其一是避免因对仅有数天或数周之短期自由刑的执行，以法律途径，花费国家财力将那些还没有完全变坏的被判刑人训练成职业犯罪人；其二是，人们试图将被判刑人的命运交到其自己手中，给予其以有力的和持续不断地激励，促使其有一个符合法律要求的生活。这就是我们建议的措施（尽管具体细节上有所不同）的基本思想。
如此看来，如果冯·基尔兴海姆和其他人指责我们基于短期自由刑的缺陷直接得出了所谓的附条件判决的必要性，并要求我们对以该方式造成的显而易见的逻辑错误负责，那便是对事实的彻底的无视。我们的思维过程，（请允许我再次重复一下对我们的曲解）从逻辑上说具有充分的完整性。我们说：（1）短期自由刑的缺陷并不是刑罚执行方式的缺陷，而是刑罚方法本身的缺陷；（2）因此，短期自由刑应当尽可能地被废除；（3）因短期自由刑而产生的刑罚体系的漏洞首先以其他刑罚方法加以弥补。我们建议的其他刑罚方法包括扩大适用经过改革的罚金刑、不予关押的强制劳动、和平保证金及其他等等；（4）此外，我们尤其还建议刑罚的暂缓执行，我们认为它具备特有的防止实施新的犯罪的力量。
至于瓦赫的论证是一个不同于冯·基尔兴海姆的更为尖锐和彻底的论证，我们甚为期待。因为他在其论文的第29页写道：“我们想合理地了解其他刑罚方法的值得推荐的积极的优点是什么。这些刑罚方法应当具有相同的保护、控制和教育功能”。在瓦赫看来，北美的所谓考验制度（Probationssystem）反而具有我们所主张的积极的优点，我们建议的比利时法中的附条件判决并不具有这样的积极的优点。根据美国法的规定，在适当的案件中被告人可以未经判决就被置于考验官的严格监管之下。相反，根据比利时的规定，被判刑人应当自我管理。考验制度“是一种不拘泥于任何形式主义的由警察实行监督的强制教育方法”（瓦赫文，第25页）。“在所谓的附条件判决的大陆模式中，人们有意地勾销了所有纪律处分要素”（瓦赫文第30页），在考验期间，受考验者完全实行自我管理。在其文章的第37页瓦赫声称，对于未成年犯罪人，如果尝试引入美国模式的刑罚延迟（Strafaufschub），他并不反对。
3.瓦赫的这一指责很容易被驳倒。首先，需要指出的是，瓦赫对于1887年8月8日的英国法律——所谓的初犯行为考验法——的误解（不是像瓦赫在其文章第21页认为的那样，1888年），笔者在本书“刑事政策的任务”系列论文中也犯了同样的错误。像我一样，瓦赫认为（第27页），根据英国法律也只是延缓判决，刑罚执行是不可能发生的，还没有犯像比利时立法那样致命的错误。但是，阿施罗特（Aschrott）现在已经指出了我的错误所在。事实上，法律条款对此并不怀疑作出判决：“不管怎样，某人被宣判犯盗窃罪等”（in any case, in which a person is convicted of larceny etc.）。如此，在瓦赫的论证中就存在一个危险的漏洞，而笔者在《刑事政策的任务》系列论文中的相关结论部分也未对上述错误加以更正。在同宗同源的英国，尽管人们清楚地了解榜样，但还是建议放弃由瓦赫所主张的北美制度。但凡涉及讨论暂缓执行刑罚，无论是比利时还是英格兰，无论是法兰西还是奥地利，无论是匈牙利、瑞典、还是荷兰，在国际刑法学协会在布鲁塞尔和哈勒的大会上，抑或是在论著、鉴定、报刊文章中，只要有机会，笔者都会谈及“大陆模式”（更为正确的表述应当是“欧洲模式”）相对于美国制度的优点，归结到一点就是，没有人会无视法官判决的必要性。
其次，北美的“考验制度”是经过澳大利亚传入英格兰的。就其适用而言，在维多利亚和新西兰以及其他的英国殖民地，其适用时间均要长于英格兰。根据笔者掌握但瓦赫尚不知晓的统计数据，它具有卓越的成效。但这是无关紧要的事情。更为重要的是，新西兰1886年8月9日的法律虽然在很大程度上以美国法为蓝本，但是也还是规定对被告人作出判决的。该法第8条规定：当任何人被定罪……在法院看来他极有可能被定罪，但法院并不立刻判处他任何刑罚等等。在被置于考验官的监督之下前，被告人必须被判决有罪。
显然，如果瓦赫能够全面了解和理解考验制度的历史发展情况，他也许就不会论及“大陆模式”了。在瓦赫针对“附条件判决”的论证中，主要的论据恰恰在于法律比较方面的错误。
尽管在论证方面有严重的错误，但是瓦赫得出的结论倒是正确无误的。如果在马萨诸塞，法官不经判决便将被告人置于警察的监督之下，也即不是将所判处的刑罚的执行予以延缓，而是将判决本身予以延缓，岂不是更好吗？
我在本书最后关于《刑事政策的任务》的系列论文中说过，“对于被告人的自由和名誉采取一种足够严厉的有害性干涉，但这种干涉并不是建立在对被告人所实施的犯罪行为的审判基础之上，至少是与我们德国的法律观格格不入的”。
瓦赫在其文章的第30页将笔者的这一观点描述为“教条、空谈”，他认为，“因为一方面，根据比利时法律，缓刑丝毫不损害被判刑人的名誉，而根据美国的制度也只会在极小程度上（cum grano salis）损害被判刑人的名誉，因此，理所当然的是，不承认有罪的被告人可以拒绝优待，并要求对自己作出判决”。
笔者坚定地坚持自己的观点不动摇。笔者根本就未曾论及比利时法律，而是论及美国法律；考验官依法实施的严格监督只是“在极小程度上”被视为侵害自由，也许没有一个仍需要承担许多义务的“被释放者”会认同之；不承认有罪的被告人“理所当然地”可以要求对自己作出判决，完全是不着边际的主观臆断。
对于我们德国人的法律观而言，如果被告人没有经法院判决就被置于警察的严格监督之下，那简直是不堪忍受的。不，绝对不可以！而由瓦赫建议的制度不仅涉及警察的监督，而且也涉及对已然释放者的一举一动的严密监视。根据我们对警察监督所得到的令人伤心的经验，根据专家们对这一讨论颇多的制度的有害性的一致意见，其适用范围已经扩大至品行端正之人。在瓦赫看来，取消北美制度的考验官及其所有教友派教徒的无用杂物（如发誓戒酒等等），又取决于“大陆模式”故意将所有的惩戒要素都一笔勾销。但是，对英国法律的精确了解也许会防止该令人尊敬的作者说出与英国的立法事实情况相矛盾的话语来。不是在比利时，而是早已在英格兰，尽管霍华德·文森特先生（Mr.Howard Vincent）作出了诸多努力，人们就不再想知道所谓的考验官制度了。
如此，瓦赫想通过指出北美法律在很大程度上更加符合目的性来反驳我们的建议的企图也就彻底失败了。如果瓦赫能对该有疑问制度的发展史进行更加详细的了解，也许就不会发表这样一篇论战文章了。早在该制度向澳大利亚和英格兰传播过程中，人们就已经部分地发现并避免了美国制度的一些缺点。就比利时法而言，所有自1888年以来从事立法的专家都已经清楚地知道这一点。如果不带偏见地比较一下由贝伦格、维尔特、巴罗伊特尔、阿施罗特、冯·希佩尔、西蒙松、维塞尔格伦、法伊尔（Berenger, Wirth, Bareuther, Aschrott, v.Hippel, Simonson, Wisselgren, Fayer）提出的建议，比较一下由笔者以及其他人提出的建议，并将这些建议与比利时法律进行比较，就不难发现，上述建议中有关“模式”的内容不多，且与之保持了足够的距离。再回过头来看一看瓦赫推荐的美国蓝本，上述建议的作者没有一人提及。
4.瓦赫对暂缓刑罚执行表现出担心，他认为未考虑“比利时的附条件判决”与北美的考验制度之间的价值关系。瓦赫的这种担心同样很容易消除。
“富有创造力的思想还不够清楚和成熟，是与科学实验的适用标准模糊不清相关的。哪些情况属于值得考虑的情形？”（瓦赫文章第32页）瓦赫承认（见其脚注33），拉马什（Lammasch）“在其审慎的鉴定中”给出了“一些有用的建议”。其他人也做过类似的尝试。然而对“模糊不清”的指责只是部分正确。毫无疑问的是，如果瓦赫不是局限于对拉马什所提建议的否定，这不仅仅是令人高兴的而且也是有助益的。
但是，笔者对所有试图从法律上对“值得考虑的情形”作出界定的努力深表怀疑。笔者觉得这是“模式化的”和“形式主义的”。如果硬要让笔者提出建议，本人暂时相信，最好由法官自由裁量决定，如此可以最有效地避免适用的扩大化。但是，瓦赫在其文章的第35页中说，笔者应当对“明显的矛盾”负责，因为笔者不承认法官具备“作出令人满意的量刑的能力”。但是，瓦赫忽视了这样一个事实，因为这里涉及两个完全不同的事情。在普通盗窃情况下是科处一天监禁还是5年监禁符合“报应公正”（“vergeltende Gerechtigkeit”）？笔者认为，无论是法官还是其他任何人都无法精确计算出来。但是，被告人是否获得宽容，因为有证据证明其将来会有善行，或者有证据证明其将来不会有善行，这只是一个“是”或“否”的简单决定而已，不是一个具有很大未知数的计算题；这种决定可以放心地交由法官或每一个具有平均能力之人作出。不像瓦赫讥讽地宣布的那样，“无所不知的法官会做出智慧的裁量”，法官是一个具有健康的正常人的理智的人，能够做出恰当的决定。
当然，这些措施的适用在起初阶段不能做到同等对待是不可避免的。但是，如果司法行政部门注意定期进行数据调查统计，并依职权将有关情况通知法院，那么，这种不能同等对待的情况便可以轻易地控制在最小的范围内。
居民的法律意识如何？瓦赫担心，如果被判有罪者不受刑罚处罚就可以回家，民众对法律的神圣的尊重可能受到动摇。当然，如果该异议得到证实，那么，它将是至关重要的。
裁判缓刑，是指判处刑罚，但不免除刑罚。如果法官将判处的刑罚视为经过待审拘留已经执行完毕，或者在受到侮辱后立即加以回击，或者在身体受到伤害后受害方表示不愿处罚加害人，根据笔者的观点，这一措施的宽宥程度比实际上要轻。瓦赫谈及的“判决的精神痛苦”难道不是一种痛苦、一种惩罚？“受到处罚比以什么方式受到处罚要重要得多”（瓦赫文章第37页）。为什么要通过监禁来进行处罚呢？难道报应公正要求我们将初次被判刑者投入“犯罪学校”，将之培养成职业犯罪人？
笔者请大家注意的是，正如我们所看到的那样，瓦赫笔者甚至都建议扩大适用警告。针对判决予以缓刑的所有怀疑在很大程度上涉及警告，因为法官作出的有罪判决，是对犯罪行为的最有效的和最庄严的非难。在法庭上公开宣布的有罪判决的影响力，比在判决生效后甚至数月以后私下宣布的警告要庄严和坚决的多。而且，随着警告的作出，一切都将归于了结，而判决予以缓刑依然在发挥作用，如同给激情系上了缰绳，给道德缺陷以刺激，直至考验期限届满。因此，如果判决予以缓刑动摇了民众对法律的尊重，那么，就应当以扩大警告的适用以替代之；如果判决予以缓刑是法官的自由裁量所不能胜任的任务，那么，扩大适用警告就是适当的；如果犯罪行为的受害人对拒绝补偿感到后悔，那么，他对扩大适用警告就会相当地不满意。如此看来，瓦赫针对“附条件判决”的所有异议，转过头来对自己的建议声誉造成了成倍的损害。其文章所具有的为否定而否定的方向，已经无需再加以证明了。
最后，还有一点需要说明。瓦赫对我们的建议的基本思想的责难并不全面。在其文章的第37页瓦赫说，“像在波士顿所做的那样，这种做法始于青少年犯罪方面。但是即使对于青少年，如果人们研究一下有组织的保护性预防的美国蓝本，就会发现，公开的刑事诉讼避免在尝试考验之前作出判决；判决被与置于警方的得到社会力量支持的强制教育联系在一起”。笔者不想指出瓦赫的矛盾之处：瓦赫对青少年建议的措施，实际上是他对侵害报应公正的基本思想的一般性解释；笔者不想强调，对青少年的符合目的的处遇是一个极其重要的问题，需要广泛的调查，需要许多比瓦赫的建议更为重要的解决之道。但是必须强调的是，警方监督是不符合目的和有害的，这已是为大多数人所承认的事实。对于青少年犯罪人来说，警方监督会使令青少年的每一个体面的工作成为不可能，从而逼迫其陷入犯罪泥潭的有效方法。瓦赫的这一建议同样被证明是徒劳无益的。
四、不确定判决
请读者允许我在反驳瓦赫的其他论述时，只能摆明争议点，对这些争议点的详细的探讨留待今后的其他机会进行。
笔者认为，我们今天的刑法立法给法官们提出的刑罚裁量任务，实际上是一个无法完成的任务。是一个不可能的事情，在普通盗窃情况下，根据犯罪的严重程度将刑罚区分为5×365=1825种不同层次。因此笔者建议，法官只确定刑罚的最高限和最低限，例如科处2—5年的监禁刑；然后，由专门的机构根据刑罚执行积累的经验，决定被判刑者释放的时间，如此，刑罚的实际期限（不得低于2年高于5年）也就确定了。
瓦赫同样反对这一建议。首先想抗议的是瓦赫将笔者的建议阐述为“不确定判决”（unbestimmte Verurteilung），并将之与纽约州的制度联系在一起。笔者的建议与后者没有相同点，甚至瓦赫在其文章的第51页也强调了这一点。笔者的建议是以受到法国法影响的旧普鲁士法律传统为基础提出，笔者另文加以论证。笔者也没有建议不确定的刑罚，而是提出了相对确定的刑罚，也即最高刑和最低刑均有限制的刑罚。不确定刑与相对确定刑之间存在天壤之别。例如，没有一个刑法学家会说，我们的刑法典对盗窃罪规定了“不确定的”刑罚，而只能说规定了“相对确定的”刑罚。瓦赫的表述使得笔者建议的重要内容暗淡失色。
瓦赫在其文章的第41页又承认了笔者观点的正确性：“法官的刑罚裁量在很大程度上具有任意性、情绪化和偶然性，这倒是事实。这是一个公开的秘密，是由每一个从事量刑实践者的痛苦经验证明了的事实……被告人究竟是被科处6周、5周或者4周的监禁，抑或被科处2个月的监禁，更多地取决于合议庭的组成，取决于法官的观点和建议，取决于法官的出身和理解力，较少取决于犯罪行为的严重程度本身”。
如此看来，我们的观点又是如此的不谋而合。但是，瓦赫又认为，笔者在笔者的计划中将孩子与洗澡水一起泼掉了。
瓦赫论证中再次出现了法律史方面的错误。瓦赫在其文章第44页中说，“在已经过去的数千年中，文化领域与以法官的刑罚裁量为基础的刑法共同起作用，我们迄今为止就这么凑合着活着。”但是，以报应公正为基础的法官的刑罚裁量，要求刑罚的轻重应当与犯罪人罪责相适应，不仅谈不上数千年，甚至都不足数百年。罗马法与德意志法一样，对刑罚裁量同样是陌生的；与普通—德国司法一样，查理五世刑事法院条例对之也是知之甚少。相对的相对确定的刑罚制度直到18、19世纪交替之际才得以产生。如果这一制度的追随者坚持认为这样的刑罚制度已经产生数千年，那是在歪曲历史。
那么，我们今天已经完全熟悉该制度了吗？这一独特制度的基础已经确定，刑罚裁量（为了与瓦赫对话）取决于法官的出身和理解力？
我不准备参与理论上的争议。瓦赫也试图避免这样做。但是，我这里倒是想援引一个特有的例子，该例子源自阿佩柳斯（Appeli-us）论附条件判决一文的第13页。1887年4月17日的普鲁士司法部长公告指出了刑罚过于温和的危险，并命令检察机关在对青少年科处较重刑罚中施加影响，因为较重的刑罚本身就可以起到矫正年轻的犯罪人的作用。在文章作者给出的例子中，法院拒绝仅仅出于矫正目的科处比赎罪所需要的更重的刑罚。
这里，部长是否正确或者为判决之法院是否正确，完全无所谓。重要的是针对刑罚裁量的根据提出了不同意见。根据部长的观点，考虑刑事政策应当发挥重要作用；法院则坚持，除了对犯罪行为进行赎罪外，刑罚并没有其他的任务；而根据公告，犯罪行为人的人格应当起决定性的作用；而判决仅仅看重的是犯罪行为的严重程度。
至于其他法院对这个公告持什么样的态度，我不得而知。有一点是肯定的，就是从瓦赫拥护的报应理论的立场出发，普鲁士司法部长要求检察机关指责法院破坏司法公正，一个普鲁士法院在其作出的判决中对这样的指责提出极其温和的批评。
这就是我们法官进行刑罚裁量的根据！法官的刑罚裁量具有“任意性、情绪化和偶然性”；换句话说，刑罚裁量的根据是个疑问，是个问题，是个谜，刑罚裁量就建立在疑问、问题和谜之上。
尽管如瓦赫还是认为，只要用一半措施就可以实现期望的转变。“我们所寻找的是标准的刑罚幅度，无论是加重处罚还是减轻处罚，在处罚的根据方面均应给法官以必要的指点”（瓦赫文章第43页）。
这就是全部。甚至没有给出一个告诉我们应当如何做的例子。在普通盗窃情况下应当如何规定标准的刑罚幅度？有哪些加重处罚或者减轻处罚的情形应当罗列给法官？现行奥地利法抢在了瓦赫思想的前面。但是，其效果如何，每一个熟悉奥地利司法的人都十分的清楚。
谁想实现改变，必须采取行动。瓦赫的建议非但没有消除短期自由刑的缺陷，反而加强了对法官的形式主义的限制。
五、结论
与笔者一样，瓦赫要求改革我们的刑罚制度，关涉刑罚种类和刑罚威慑。他指责笔者和其他学者提出的具体的改革建议。他自己只是提出了颇有才华的思想，但充其量也不过是可以为立法者所利用的反建议。他的文章的作用又当如何呢？
今年（1890年5月31日）的西北德意志监狱协会以及6月13日的普鲁士司法部公告对该问题作出了回答。在瓦赫和冯·基尔兴海姆（v.Kirchenheim）的召集下，监狱长、法官和检察官异口同声地表示，我们的刑罚制度是优越的，小型的待审拘留监狱无可指责，短期自由刑丝毫无需进行改革；我们只是需要钱，需要很多钱来盖大小不同的单人牢房，其他都是多余的。
柏林的相关权力部门是否持相似的观点，笔者不得而知。某些征兆告诉我们，今天的人们比以往任何时候都厌恶改革。在看得见的将来唯一所能做的，也就是根据现行的刑罚制度制定一部刑罚执行法，实行单独监禁。也就是说，就像比利时所做的那样，我们投入数百万马克，像比利时那样，为了过迟地获悉，如果不对刑罚制度进行彻底地改革，将丝毫无助于卓越的刑罚执行。
对于主流的刑罚制度的追随者而言，他们拒绝所有的改革建议的重要论据竟然仅仅是反对者们的意见不合。比对“激进的改革者”更大伤害的是，瓦赫的文章利用了“静止状态的朋友”（den Fre-unden des Stillstandes）。由于文章对那些以其他途径努力的同志们的侧面攻击，因此明显地阻碍了后者对共同的反对者的进军。这一不合时宜的争论不得不开始并进行下去。对于我们来说这一不合时宜的争论不再被视为意外事件。尽管在实现目的的手段上存在诸多意见分歧，但是笔者依然抱有这样的希望，即我们共同的基本思想会使得瓦赫与国际刑法学协会携手合作。对于共同实施的攻势，反对者无力进行长时间的抵抗。