法律职业伦理(第三版)
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第七节 阅读与思考

一、职业而非交易[26]

从职业一词并不能推断出,早期的法律人组成了类似于现代律师协会那样的团体。他们并不认为他们是一个行会,也不认为他们的工作是一种交易。他们没有那么多的阶层意识或自私的利益。帝国建立之前,法律并不承认他们的工作是一种职业。没有规定的准入要求,也没有职业许可。没有法学院,只有法学教师。成员资格的基础是信任——人们必须有足够的品质和能力,以获得和保持自信以及他人的信任。

但是,有那么一种职业感,来自于共同的理想、目标和实践。这种感觉的最初证据——并且一直是真正职业感的标志——就是老成员对新成员的自愿帮助。斯凯沃拉教西塞罗,西塞罗又转而教恺撒(Caesar)和布鲁图(Brutus),并成为奎恩提连以及此后几代人的榜样。奎恩提连(Qaintilian)教普林尼(Pliny)。拉贝奥(Labeo)和卡庇托(Capito)——“两个为和平增添光彩的人”——研习了共和国时代的著作,然后教导奥古斯都和提庇留(Tiberius)统治下的年轻人。早期大师们的著作被追随他们脚步的后来人不断研习,一代人的成就鼓舞着下一代人。职业的精神推动一个时代走向成功,甚至超越前一个时代。

这些早期的法律人,既非单纯的职业家,又非法律工匠。他们看不起那些舞文弄墨者和迂腐不化之人。西塞罗表达了他对那些骗子和皮条客的憎恶。奎恩提连谴责那些“雄辩之士”,说他们“不去学习,不去理解人的天性,不去探究人类内心的需求,不去寻求公共政策或永恒之正义”。在关于辩说的著作中,他说道,伟大的律师不仅应该研究裁判官的告示和法学家的意见,还应该反思幸福的性质、道德的根基,乃至一切的真和善。奎恩提连认为律师应该像西塞罗一样业绩显著,如加图(Cato)一样道德高尚。这种职业的观念最终体现于《学说汇纂》的开篇:“法学是研究善和正义的学问。”

职业先驱们显示出广泛的知识兴趣。他们也许被划分为辩士(演说家)、顾问、著作家和行政官员,但几乎任何人的作品都不能完全划入某一种类型:斯凯沃拉是著名作家和行政官员;西塞罗是演说家、行政官员和著作家;他的朋友苏庇修斯是顾问、行政官员和著作家;奎恩提连和普林尼是辩士和著作家。

他们的兴趣也远远超出法律之外。他们大多数都曾担任过军事指挥官,一些还做过海军指挥官。丧生于维苏威火山大喷发的老普林尼,在生命的最后时刻还指挥着他的舰队。他们的研究和写作涉猎甚广,从哲学到农业,从诗歌到财政,不一而足。他们中的大多数人观察入微、足智多谋,都是地位崇高的历史学家。时至今日,他们非正式的和私人的信件——如西塞罗和普林尼的信件——已是极具历史价值的原始资料。

纵观他们的所有兴趣,占据主导地位的罗马特征颇为明显,他们的知识无不与他们对人类本性之法的理解相关。即便是他们在自然科学中的伟大尝试——如老普林尼和塞内卡——也是出于伦理学的考虑。他们可能算不上最伟大的哲学家,但他们将许多希腊哲学注入罗马法之中。“法律面前人人平等”,在希腊曾是一种哲学观念,在罗马则是一条法律规定,在现代已然是一种政治信条。如同其他事情一样,罗马法律人在这件事上,给予这种观念最大的实践价值,即使不是它的唯一价值。他们将所有知识服务于法律,并通过法律实践服务于国事。

无私,是伟大的罗马法律人一贯的行为标准。这一点,可以从他们在哲学上归属斯多葛派加以推导,还有更加专门的证据予以佐证。一个明显例证是西塞罗写给特列巴齐乌斯的信。我们知道特列巴齐乌斯也是一个法律人。西塞罗给恺撒的信中曾如此描述他:“至于他的品行,我对此可以保证……不会存在比他更为热心、更加勇敢但又不那么自负的人了;此外,因他那无与伦比的记忆力和广博的知识,在其民法职业领域里,他也是出类拔萃的。”

在给特列巴齐乌斯的信中,西塞罗写道:我正琢磨您怎么这么久不来信了。我的朋友潘萨说,您之所以变得冷漠,是因为您已变成一个享乐主义者。坦率地说,自从您跟我的朋友撒鲁斯亲近以来,我对您的原则始终放心不下。如果您将个人利益至上视为座右铭,您怎么协调您的信条跟职业,并为您的当事人利益行事?您怎么好意思在您的契约里加入如下一般条款:“本协议各当事人,皆善良诚挚之士。”对于那些堂而皇之将绝对自私作为出发点的家伙,绝无真实或信任可言。我同样有些担心,您将怎样处理涉及“共有权利”分割的法律。因为,在那些将自身满足作为对错唯一标准的人们之间,是没有什么可以共有的。或者,一边作出誓言,一边认为朱庇特对所有憎恨都无能为力,您认为这样合适吗?总而言之,如果您坚持您那宗派的座右铭——“明智之人不应置身于公共事务之中”,那些将他们自身置于您的保护之下的善良之人怎么办?如果您真的抛弃我们,我的诚挚之心,将会非常难过。但是,如果您的转变只不过是一种对潘萨意见的应付性恭维,我将原谅您的掩饰,但是您得尽快让我知道您的事情进展如何,以及我能为此做点事么。再会。

只是一些朋友间打趣的话,一半认真,一半玩笑;但是,它却清晰地向我们展现了罗马共和国时期,法律人施加于自身的对彼此、对当事人、对公众的明确义务。

[提示与问题]

法律职业并非交易,这对每一个法律职业人员来说都具有极大的警醒,因为当今利用法律进行非法交易的大有人在,实践中暴露出来的法官,甚至很高级别的大法官将法律当做谋取个人私利的交易,玷辱了法律职业的尊严,损毁了法律职业的名声。因此,任何有志于法律职业的人都应当从罗马时代的法律职业的精神来定位自己的职业价值,防止将法律职业扭曲为非法交易的工具。结合上面的资料,谈谈你对“职业而非交易”的看法。

二、关于法律职业[27]

法律家的任务,在拥护天下的正义,惩斥不义,建国家于健全的道德的基础上。

但是,我的孩子啊!

你在从事研究法律之前,须自己三思。

为什么?因为法律家志望者中,像下面所说那样的人不少的缘故。

一般想学习法律的人,常误以为学法律不必要有特殊的才能与优秀的精神,只要有常识就够了。于是,不善数学的,不会绘画的,怕触着尸体的,没有为义而战的热情的家伙,都想去学法律。

法科大学好比是只垃圾桶,其中有蠢物,有没用的东西,有热衷于学位的没出息的纨绔子弟。咿呀,里面还夹有着那误认无聊职业为理想职业的愚鲁的优柔者。

学习法律的家伙中,大抵都是以月末取少许俸给为唯一希望的人,无才力胆量去营可以获利的商业的人,以及没有为自由正义而奋斗的勇气、却想钻营官僚的人。如果机会碰得凑巧,不消说也许可以占得相当的地位吧。

但垃圾桶中也许有可珍的东西,法律家中也会有少数好的人物。这就是自觉了自己的尊严,以国民的先导自任,而投身于法律的人们。

我的孩子啊!

如果你要为法律家,非做这样的人物不可。倘你自问没有雄飞的天分,那么清洁芳香的田野安闲生活,比之逼人的沉闷与腐臭的官衙空气不知要好到若干倍啊。

律师多的国家绝不是好国家。

国民如果强健活泼,那么,他们应把矿工的斧、农夫的锄、机械师的两脚规看得比恶讼师的短笔头更重。

社会颓废疲弊了,寄生虫乃蠕蠕繁殖。一切的坏律师、恶事务员以及似靠放屁理由捏造不平的下等人,就都是寄生虫。他们把明白的法律弄得乌烟瘴气,把一件纠葛弄成许多纠葛,酿出无谓的麻烦与混乱。

对这样的社会,不禁令人起这样的祈求:“安得再出一个美的正义的代表如亚历山大大王者,把人类的错综纠纷一刀两断啊!”

扰乱正义的恶讼师一味想以蛛网来陪法律,用荆棘来刺正义。他们全然是蛇蝎,他们之中如果有一个生存在世,正义就永无出头的希望。

啊,我不觉言之过甚了。但这也就是我历来受过恶讼师的亏的报复啊。以下我还须平下气,就了法律学的正干——即是职业,来述说其长处与短处。

法律博士的文凭可以诱你起卑贱的野心,也可授予你辩护正义的最上的权利。

就是说,你可以做大理院长,在正邪的判决上取得王公与国会以上的权威;又可以做枢密院议长,掌握亚于国王的权力。

原来,法律家可以做任何的恶计划,也可以攀登任何的高官高位。

所以,你如果以爱护正义的精神,去做一个法学的名家,眼见世界可渐就光明了吧。又,既从法律学中知道了许多的方向,你的应取的方向也可明白无误了吧。

但法律上的方向,无论走哪一条,都须有用了明白的知识与强固的意志去实行的道德。不屈不挠的精神,是主张正义的法律家的生命。

法律家是宣告正义的神之使者。唯有这神圣的正义,才配普施洗礼于国民。

正义如高耸接天的岭上的雪,融化了为潺湲,为泉水,为溪流,最后成了河水,润泽田野。如果这水源有了毒,对于汲饮的人将怎样有害啊。

你如果自信真正有凛凛的勇气,那么就去学法律。你如果自信有替国家去作正义战斗的精神,那么就去学法律。

如果你有宏大的心与燃烧着的临危会爆裂的信实力,你就是高尚的人了。

你如果能这样,你就能无限地向上,恰如由平原登小丘,由小丘上山巅,再由山巅上天空。

绝不要相信所谓新思想的美国式的冒充的东西。那是假扮真理的思想上的歇斯底里,“因为是新的所以是真理”,“今日的东西比昨日的东西还正”……你切不要信任这样的教义。

人的良心中,有战胜一切的神的呼声。良心的呼声,绝不因任何理论而推翻,纵有恶魔的大军,也不敢在它的面前活动。

法政学中,有种种可走的路。

如果你不惯于生活的怒涛急浪,喜求平稳无事,那么你可去棹舟小河,做清闲的官吏吧。

但如果你不怕疾风雷雨的袭来,富于辩才,那么去做法律家吧。

又,你如果对于正义觉到饥渴,对于正义的胜利感到无上的兴奋,那么你就去做裁判官吧。

你如果热爱国家,崇仰国史上历代爱国者的热血,留心于国家的命运与发展,研究不怠,不自禁地奋起为国而战的义气,那么你就去做政治家吧。

但,你既选定了这政治家的方向,就该摈除私心,牺牲自己的幸福,抛弃了一切,投入自己的义务里。政敌来嘲骂你好,来迫害你也好,你当全然不顾,一心去求良心的赞慰。凡是怕牺牲与殉教者,绝不配做最伟大的政治家。

如果你想执了笔去论评政治上的问题,你不可不专心一念坚守着下面的话,这话就是:“一曰正义!二曰正义!三曰正义!”

你如果能代表正义发挥为热血的文字,那么你的笔就能胜过千万把刀剑。

[提示与问题]

为什么法律家比一般人或其他职业有更高的职业伦理的要求呢?阅读上面的材料,相信你会对法律职业有新的思考。上述材料,在今天看来其中有些观点未免偏激,有的也未必正确。该书的作者虽然已经离开我们一个多世纪了,人类的法治文明在不断进步,但应当看到,其关于法律职业的使命、法律职业人员应该具有的道德素养的论述,在今天仍然具有深刻的现实意义,对于每一位有志于法律事业的人士极具教益。

1.你为什么选择到法律院校学习,当时是怎么考虑的?

2.你在学成毕业后,愿意选择法律职业中的哪一种作为你的职业?为什么?

3.意大利作家亚米契斯指出,“律师多的国家绝不是好国家”。美国一位前总统也说过,“我们国家拥有最多的律师,但我们不能说我们就拥有最多的正义”。谈谈你的看法。

三、法治与人治

离娄之名,公输子之巧,不以规矩,不能成方圆。师旷之聪,不以六律,不能正五音。尧舜之道,不以仁政,不能平治天下。仅有仁心仁闻而民不被其泽,不可法于后世者,不行先王之道也。故曰:“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”[28]

[提示与问题]

法治与人治的关系问题是政治、伦理与法律界经久不息的论题。中国古代就有“人亡政息”“德主刑辅”之说。我国在经历“文化大革命”浩劫之后,开始厉行法治,也有一段“人治与法治”之争;近年,中央又提出依法治国与以德治国方略,强调要把依法治国与以德治国结合起来。

1.在法律职业中强调职业伦理的作用是否会削弱法治的力量?你是如何看待这样的问题?

2.在中国社会,礼教的传统积习很深,你认为礼教中哪些有益于法治,哪些不利于法治?举例说明。

3.将上述的孟子的话与孔子提出的“导之以政,齐之以刑,民免而无耻。导之以德,齐之以礼,有耻且格”的观点进行比较,指出其思想上的内在联系与差异。

四、法律职业的使命[29]

目前,在我们这个社会发生急剧转型的国度里,法律共同体正在逐步形成。尽管政治家想驯服他们,道德家们想压制他们,资本家想贿赂他们,普通百姓想躲开他们,但是,我们的社会已经不可能不重视手提笔记本电脑行色匆匆的律师们的意见,无论他们有时是多么的可耻;我们不可能不理会表情冷峻的法官们的判决,无论他们有时是多么的腐败;我们不能不关注口若悬河滔滔不绝的法学家们的声音,无论这些声音听起来是多么的空洞。

不管怎么说,我们似乎度过了那段悲惨的日子:彻底砸烂司法、永远取消律师、法律家下放劳动。我们的律师、法官、法学家恢复了生命并在萌发、生长。无知的乐观主义正为此欢欣鼓舞,认为“依法治国”为这些人带来了好日子。的确是好日子,律师可以连蒙带骗地赚钱,法官“吃了原告吃被告”,法学家著作等身还上电视出名。然而,这恰恰是一个精明的诡计、一个危险的陷阱:既然不能赤裸裸地消灭这个共同体,那么就利用这个共同体,分裂这个共同体,肢解这个共同体。让律师去赚钱,而把社会正义撇在一边;让军人做法官,因为具有服从当权者的习惯;让法学家高唱“依法治国”,政治权力的运作包装上法律的外衣,赤裸裸的暴力变成了具有正当性和合理性的暴力,由此才能实现长治久安。

于是,我们的法律共同体还在没有形成的时候就受到了种种引诱、哄骗、安抚、强迫、威胁、控制、驯化、肢解、分裂然后各个击破。他们本来是权力的敌人,现在却和权力勾结在一起:法官丧失了神圣的尊严,律师丧失了社会正义感,法学家丧失了学者的良知。在没有法律的时候,我们还有革命的权利,通过革命来重建法律,但是,当法律不再维持社会正义的时候,我们既没有法律上革命的权利,也失去了革命的目标和方向,因为用暴力来反抗我们反对的暴力,只能陷入到一片混乱之中,冤冤相报何时了,这正是我们这个时代真正的灾难所在。

今天,我们正是处在这样一个关节点上,法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体,还是在被权力的勾引、利用的同时,彼此走向敌对和分裂?我们是通过暴力来实现社会正义,还是通过法律来实现社会正义?用革命来实现社会转型,还是用法律来实现和平过渡?这是一个希望与困境并存的关键时刻,我们有可能走向我们所希望的法治社会,也有可能因为法律共同体的解体以及随之而来的司法腐败导致我们对法律的绝望,而使我们重新诉诸暴力来寻求社会正义。越是在历史的紧要关头,越需要我们理智、冷静的思考,越需要我们贡献出智力和知识的力量。此刻,正是历史对我们这个民族的智慧和判断力的考验,也是对我们的法律共同体的考验。因此,我们号召:

所有的法律人(lawyers),团结起来!

无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员,无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官,无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生,我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质,使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体:一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。如果我们没有共同的法律语言,对法律没有共同的理解,没有共同的社会信念,没有共同承担社会责任的勇气和能力,由谁来支撑我们的法治大厦?由谁来抵制专断权力的任性?由谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱?

今天,我们必须清醒地认识到我们的主张。这些主张不是简单地停留在感情的接受上,而是建立在理性思维的反思和认识上,我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。

道德的社会解体了,政治的社会正在衰落,法治的社会还会遥远吗?

[提示与问题]

1.什么是“法律职业共同体”?法律职业共同体与法律职业伦理有什么关系?

2.上面关于法律共同体的“宣言”,你赞同吗?现阶段法律共同体的使命到底应当是什么,如何定位?谈谈你的看法。

3.作者最后说:“道德的社会解体了,政治的社会正在衰落,法治的社会还会遥远吗?”你同意这种判断吗?请给出理由。

五、美国法律职业者的品格[30]

在访问一些美国人并研究他们的法律过程中,我们发现美国人赋予法律职业者以权威,让这些人在政府中发挥影响,这是防止滥用民主的最有力的保障。在我看来,这一效果来源于一个一般原因,研究这个原因大有裨益,因为它可能再现于别处……

对法律做过特别研究的人们会因循旧制,偏爱规范,本能地重视观念之间的规律联系,这使他们自然而然地非常仇视革命的精神和不经反省的激情。

律师在研习过程中获得的专门知识,确保他们从事社会上独立的行业,构成知识分子中的特权阶层。他们的优越感受在执业过程中不断提醒他们:自己是一门尚未普及而又不可缺少的科学的大师,经常充当公民们的仲裁人,而卓有成效地引导诉讼各方盲目激情的习惯,又使他们对于公众的判断怀有一种蔑视。不仅如此,他们还自然地形成一个团体,不是基于相互了解或者共同奋斗的协议,而是基于他们相同的专业和一致的方法,就像共同的利益可以凝聚他们的努力一样。

律师的性格之中会发现贵族的部分品味和习性。他们与贵族一样,对秩序和规范有着本能的热爱,对公众的行动极为反感,对民治的政府有着不可告人的轻蔑。我不想说律师的这些本性无可抗拒地支配着他们,他们也像其他人一样,受个人利益尤其是眼前利益的驱使。

在某一社会状态下,法律职业者在政治上不能获得他们在日常生活中所享有的地位,我们可以肯定,他们一定会成为革命的先锋……

我倾向于相信,一位君王总能够使法律人士成为自己权力最有力的工具。法律人士与行政权的契合,远过于他们与人民的契合,尽管他们经常帮助推翻行政权;同样,贵族与君王的契合,远过于他们与人民的契合,尽管这些社会的高层阶级经常联合下层阶级共同反对君权。

律师们热衷于公共秩序甚于其他任何事物,而公共秩序的最佳保障是权威;也不应忘记,即使他们褒扬自由,一般而言,他们更加珍重法制;他们害怕暴政不如害怕专擅。而且,如果立法剥夺人们的独立自由,律师们便不会有什么不满。

因此我确信,君王面对日益迫近的民主,如果企图损害王国的司法权,削弱律师的政治影响,终将铸成大错,丧失权威的实质而徒有其表。他应明智地让律师加入政府,并且,如果他委政府专制以暴力,也许会发现,政府专制在律师手中有了公正和法律的外貌。

民主政府有利于律师的政治权力。如果将富人、贵族和君王赶出政府,律师将凭他们本身的能力总揽大权,因为他们的知识和敏锐非一般民众所能及,所以他们是民众的选择。律师受品味引导而倾向贵族和君王,但又被利益左右而与民众有密切联系。他们喜欢民主政府,却没有沾染它的偏癖,承袭它的弱点,而能从中汲取双倍的权威并超越它。民主政体下的人民信任法律职业者,因为人民知道法律职业者的利益在于为公益服务;人民听从法律职业者而不气恼,因为人民知道法律职业者不会有邪恶的主张。律师们根本不打算推翻民主政府,但却不断设法以非民主的手段使民主偏离固有的方向。律师从出身和利益方面说,属于人民,而从习惯和品味方面说,则属于贵族,他们可以被看做是联系人民和贵族两大阶级的中间环节。

法律职业是唯一能够以非暴力方式与民主的自然因素结合的贵族因素,并且,这种结合有益而恒久。我并未忽视法律职业者固有的缺点,但民主原则如若不与律师的持重相结合,我怀疑民主制度能否长治久安;而且,如果律师对公共事务的影响不随人民权力的增加而增加,我不相信一个共和国能够有望存在下去。

法律职业者常有的这种贵族气质,在美国和英国比在任何其他国家都表现得更加明显,这不是因为英美两国律师的法律研习,而是缘于法律的性质及法律的解释者在这两国所处的地位。英美人保持着判例法,即他们不断地基于先例来寻求法庭意见和法庭裁决。在英美的律师的心目中,对古老东西的嗜好和崇敬几乎总是与对规制和法律秩序的热爱结合起来。

这种禀性对法律职业者的品格和社会的总体动向还有另一种影响。英美的律师调查案件既成的事实,法国的律师探询案件应有的面目;前者创制先例,后者注重判决的理由。一个法国人会惊讶地听到,英美的律师多么经常地引述他人的意见而少有自己的见解,在法国,情况则正好相反。在英美,即使是最小的诉讼,如果没有引证一整套法学思想就无法进行,为了从法庭判决那里赢得一杆土地,不惜讨论法律的基本原则。这种对自己意见的克制和对祖先观点的依从,是英美律师中常见的,思想的盲从必然使英美比法国更加胆怯和保守。

法国的法典往往难以理解,但人人都可阅读,相对地,对外行人而言,再没有比以判例法为基础的法律更使他觉得晦涩和陌生了,在英美,法律援助绝对必要,法律职业者能力的高水准使他们日益脱离人民,成为一个与众不同的阶级。法国的律师仅仅是精通本国法律的人,而英美的律师却像埃及的祭司一样,是一种玄奥科学的唯一诠释者……

在美国,既没有贵族也没有文士,并且人民不信任富人,因而律师自然构成了社会政治上的最高层和最有教养的部分。因此,他们无所进取,为自己爱好秩序的本性增添了保守的志趣。如果有人问我美国的贵族在哪里,我将毫不犹豫地回答,他们不在富人中间,因为没有把富人团结起来的共同纽带,美国的贵族占据着法官的席位,从事着律师的职业。

我们越是反思美国发生的一切,就越是承认,律师作为一个整体,如果不能算是平衡民主的唯一力量,也是平衡民主的最强力量。在美国不难发现法律职业者因其品质甚至缺点,而适于中和平民政府固有的弊端。当美国人陶醉于激情或者因狂热的念头而得意忘形的时候,他们会被法律专家几乎无形的影响所约束和阻止。法律专家们秘密地用自身的贵族习性对抗国家民主的本能,以对古老事物的崇敬对抗民主对创新的钟爱,用拘谨的观点对抗民主的好大喜功,以习惯性的沉稳对抗民主热切的狂躁……

法律习性的影响超过我已确切指出的范围。美国几乎所有的政治问题迟早都要诉诸司法解决,因而所有的党派在日常的论战中都要借用司法程序特有的思想以至语言。由于部分公职人员都是或者曾是法律职业者,他们便将职业的习惯和技巧引入公务管理活动。陪审团制又将这一习惯扩展到所有阶层。这样,司法的语言几乎成为大众的话语;产生于学院和法院的法律精神逐渐透出院墙,渗入社会的内部,直至社会的底层,全体人民最终都沾染了司法官员的习惯和品味。美国的律师形成一个党派,这并不可怕但却难以观察,这个党派没有自己的标志,极其灵活地应对时代的需要,不加抵抗地顺应社会的所有运动。于是,这个党派扩展到整个社会,渗透到所有阶层,在不知不觉中作用于国家,最终按照自己的目的塑造国家。

[提示与问题]

1.托克维尔描述的律师具有下列品质:偏爱形式主义,厌恶专权、保守,蔑视大众判断并与权力有着天然契合。律师何以获得这些品质?有人认为,这些都是法律教育的结果。这些品质以何种方式贡献于法律职业维护民主机制的功能?

2.托克维尔想要我们知道法律职业者作为权力掮客的作用。比较下列观点:

用不着强调我们也知道,今天的律师即使自身不是政策的制定者,也是我们社会每一负责任的政策制定者不可或缺的顾问——无论政策制定者是政府部门的领导或代表、公司或劳动组织的负责人、商贸组织或其他私人组织的秘书,甚或微不足道的独立创业者或专业人士。当律师作为顾问向政策制定者建议什么是法律上能做或不能做的事时,政策制定者们常常抱怨,律师即便不是制定政策,也是以一种无法抵御的战略姿态影响着政策。[31]

一位律师取得、保持其地位全凭一些社会精英的保护和资助,让精英们相信律师的工作有着特殊的价值。因此,他们的地位由于社会精英的政治和经济影响而得以确保……

如果律师特殊地位的缘由得到认可,则律师职业便成为高度文明所独有的职业,因为很容易发现他们不仅是全职的专家,而且是控制大众的有组织的精英集团。进而,这一职业的工作如果不代表或表达那些精英的一些重要信仰和价值观,就不大可能脱颖而出。[32]

律师可以既是权力的掮客,又是权力的仆人吗?托克维尔是如何认为的?

3.托克维尔指出,律师“害怕暴政不如害怕专擅”,并且他们能够使政府专制“有了公正和法律的外貌”。在民主社会的背景下,这些观点意味着什么?

4.托克维尔的主题之一,即法律职业者作为社会控制代理人为国家服务,有着许多当代的鼓吹者。支持这一观点的许多证据来源于对糟糕的法律实践的分析,委托人软弱无力并受律师控制,其怨苦往往被法律体系所漠视。莫琳·盖伊却认为,律师作为控制者的想法忽视了这样一个事实:多数委托人都不是工人阶级,除了范围很小的刑事案件。律师的委托人主要是中产阶级和社会上层的个人或他们的组织,他们自己便是资本主义社会国家权力的主要受益者。盖伊解释道,正如托克维尔和许多当代理论家所指出的,律师是把委托人的怨苦转译为其他语汇。但这种转译不是为了压制委托人的期望和利益,而仅仅是将他们的诉求转化为维持社会中上层价值观和利益的、具有普遍性的法律诠释。这样,对大多数委托人而言,国家、阶级和委托人的利益便相互吻合了。

如果这种观点可以接受,它能否回答第2、第3两个问题?

5.托克维尔预言,美国的法律将变成“大众的话语”——法律的语言和概念会充斥所有机构和社会日常交往。这种预言应验了没有?