二 司法立宪主义视野中的“司改问题”

在原理上，司法体制是国家宪法体制的有机组成部分，它与国家立法体制、行政体制、社会体制等存在着不可分割的关联性。因此，司法改革并非司法体制的“自我”完善，而是国家整个宪法体制改革的一个环节或者一个板块。为此，有必要将司法改革置于司法立宪主义视野中进行考量，置于国家整个宪法体制改革系统工程中进行考量，置于整个国家法治建设总体构架中进行考量。否则，司法改革难免陷入自说自话（神秘性）、零敲碎打（碎片性）、为改革而改革（盲目性）等困境。

（一）司法改革的合宪性问题

宪法乃司法正当性之规范渊源，司法则是宪法实施的基本途径和保障。因此，司法及其运行过程必须接受宪法的规制；同时，宪法也应当对司法及其运行过程形成持续的规约能力。司法改革涉及司法体制机制的变革，其正当性直接取决于其合宪性。唯有满足合宪性要件，司法改革之正当性方可能得到证成。基于上文论述可知：

其一，作为“元宪法”，司法独立原则乃一国司法制度的基石和精髓所在。故此，司法改革的所有举措都应当有助于司法独立原则的保障与实现，唯其如此，中共十八届四中全会《决定》将“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”作为整个司法改革的首要议题。其要义有三：（1）是否有助于“司法机关独立行使司法权”是判断各项司法改革合宪性的核心指标，但凡无助于甚或有违于司法独立原则之改革措施都有违宪之嫌。（2）“确保”司法独立是司法改革的基本诉求，所有的改革措施都是为了满足这一诉求而设置的。（3）“完善制度”是司法改革的基本任务，它意味着司法改革的任务正在于“为司法机关独立公正行使职权建章立制，清除障碍，提供保障”。

其二，作为“宪法核”，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，“是坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一的根本制度安排”。因此，是否坚持人民代表大会制度既是判断司法改革合宪性的重要指标，又是司法改革所必须坚持的政治底线。其要义有三：（1）人民代表大会制度是社会主义政治文明本质特征的集中体现，是我国各项建设和改革必须遵循的政治底线。（2）中国司法改革是以坚持人民代表大会制度为基本前提的改革，任何否定或者篡改人民代表大会制度的改革都是违宪的。（3）司法改革固然涉及“人大与司法关系之改善”，但在逻辑上，“人民代表大会制度的完善”不属于“司法改革”之范畴，但凡涉及“司法与人大关系”之改革，均属于“人大制度完善”之事项。“完善”之意在于更好地发挥人民代表大会制度的作用，而不是相反。所以，这个“完善”是不能改变“国家司法机关由人大产生、受人大监督、对人大负责”之类核心原则的。这就意味着一切涉及“司法与人大关系”的调整或改善措施，都只能强化人大对司法的监督，完善司法对人大的负责机制，而不是相反。

其三，作为法律绝对保留事项，司法制度的任何变更都必须“依照法律”。其要义有三：（1）司法改革属于法律绝对保留的事项，因此任何涉及司法制度改革的措施都必须于法有据，司法改革的权限、司法改革的依据、司法改革的内容以及司法改革的目标等，均必须有法律的明文规定；但凡于法无据的改革都是非法的。（2）在逻辑上，“法变”具有先在性，法若不变，司法则不能变；因此，司法改革只能在现行法律框架内进行，如果改革要突破法律的框架和界限，只能先修改法律，或取得立法机关的特别授权。（3）司法改革的过程必须“依照法律进行”，并接受法律拘束——司法是正义的守护者和供给者，它应当充当守法的模范和表率；因此，涉及司法组织、司法程序以及司法人员管理等方面的改革，应当全部、全面、全程恪守法律的规定，接受法律的拘束。

（二）司法改革的主次性问题

改革不是与旧制度决裂，而是对旧制度的完善——完善即去其糟粕，存其精华。既然“改革”意味着改旧革新，那么我们就应当避免将司法制度当作“试验品”来重新设计的冲动，套用波普尔的话说，我们的司法改革不是“去寻找司法的理想的终极的善并为之战斗，而是寻找司法制度中的最大最紧迫的恶并与之斗争”。因此，找出症结所在，找出“中国司法存在怎样的问题”，以及哪些问题是非改不可的，哪些问题是可改可不改的，理出主次轻重，当成为司法改革的首要问题。

其一，司法存在哪些问题。这是讨论司法改革的逻辑起点。因此，全面梳理、准确分析和客观评价司法领域存在的问题，是探讨司法改革必要性的前提。以法院为例，从1984年至2015年历任最高人民法院院长向全国人大所做的工作报告中，可以梳理出以下具体问题和不足：（1）人民法院依法独立行使审判权受到干涉和阻挠，“‘以言代法’‘以权压法’，对法院依法办事横加干涉并不鲜见”，“甚至阻挠法官对一些案件的受理、判决和执行”。（2）司法不公现象仍然存在，有案不立、诉讼拖延、裁判标准不统一等问题有待进一步解决。（3）司法权威不高，司法公信力不足，从20世纪80年代后期开始，生效法律文书“执行难”的问题依然存在，且呈现恶化趋势。（4）法官素质不高，部分法官司法能力不适应形势发展要求，准确认定事实、正确适用法律、妥善化解矛盾的水平不高。（5）“四风”问题依然不同程度地存在，部分法官群众观念不强，司法作风不正，对当事人冷硬横推，有的法官缺乏司法良知和法纪观念，违背法官职业道德，甚至徇私枉法，办关系案、人情案、金钱案。（6）法院人才流失问题突出，随着人民法院办案数量持续快速增长，新类型案件大量增加，办案压力越来越大，而与之相对应的法官职业保障制度却仍未完善。

就其性质而言，这些问题有体制上的，也有机制上的；就其视域而言，这些问题有历时性的，也有共时性的；就其成因而言，有的问题是司法体制本身造成的，有的问题是司法以外的其他因素造成的。因此，对于司法改革而言，仅仅发现问题或者罗列问题，是远远不够的，还必须研究问题。只有对问题进行深入研究和分析之后，才能认清与把握问题的本质和成因。问题的性质不同、视域不同、成因不同，其解决方案理当不同。比如，司法公信力的问题，就是一个非常复杂的问题，如果我们对其成因或影响因素缺乏足够的认知，我们的改革方案就很可能“文不对题”。

其二，哪些问题非改不可。世界上没有十全十美的制度，任何制度都可能存在缺陷。如果“缺陷”尚未达到“不能容忍”的程度，那么就应当有容纳这种“缺陷”存在的肚量。因为任何改革都是需要成本的，当一项改革的代价远远超过“缺陷”所可能带来的损失时，这项改革就显然没有必要。所以，司法改革应当找准“非改不可的问题”，并与之决战。所谓“非改不可的问题”，至少有四重意思：（1）“问题”已经到了“无法容忍的程度”，不改不足以保障司法公正。（2）“改革”是“问题解决”的必要条件——在现有的制度资源中，找不到解决问题的方案，也没有替代“改革”的可能策略；除非改革，否则“问题”就无法解决。（3）“改革”有助于问题解决，并现实可行——司法改革是围绕解决“司法问题”而展开的，只有切实可行的改革举措，才可能对“问题解决”有所助益；“为了改革而改革”，有违改革必要性原则。（4）“问题”本身属于司法制度的范畴，即“问题”出自司法本身——唯有出自司法本身的“问题”，方可能通过司法改革予以解决；如果“问题”源于社会或者历史或者文化，那么就超越了司法改革可能解决的能力范围。

其三，哪些问题是可改可不改或可暂缓处理的。司法改革只针对“非改不可的问题”，而非“所有的问题”。因此，不能指望司法改革可以解决司法领域中存在的所有问题，并缔造出司法的天堂。迄今为止的经验表明，企图缔造人间天堂的结果无一例外是造成人间地狱。所以，循序渐进当成为司法改革的一项基本原则。其要义有三：（1）可改可不改的，原则上不改。可改可不改的问题，或者属于发展中的问题，可在发展中自行消化；或者尚未达到“不可容忍的程度”，即“问题”不够尖锐，尚无“动手术”之必要；或者超出司法改革可能作用的范围，有待于其领域的改革方有可能解决……这些问题，改与不改，效果都一样，所以，没有改革的必要。（2）可暂缓处理的，留待“明天”解决——司法保守的本性决定了司法改革必须戒急用忍，不可冒失激进，所以，可缓行的改革举措不宜急蹴，可留待“明天”解决的问题，不妨等到“明天”再说。（3）可分阶段的改革，不可毕其功于一役。任何改革都是有风险的，为将改革风险控制在最低限度，试错性或阶段性推进，实为最优选项；另外，任何改革都需要借助于一定的条件，而条件的成熟有其自身的法则，本着“看菜下锅”之原则，司法改革的举措当据条件之成熟程度，分阶段渐次推进为要。

（三）司法改革的导向性问题

改革的导向性问题关涉改革的目标和愿景。和所有的改革一样，司法改革应当有所导向，至少，改革者应当让社会知晓：司法要改到哪里去？司法最终要改成什么样子？故此，司法改革应当有顶层设计，有改革清单，有改革路线图等。

其一，司法改革要有顶层设计。顶层设计原是一个工程学术语，本义是运用系统论的方法，统揽全局，统筹考虑各层次和各方面之要素，在最高层次上谋设问题的解决之道。借用到改革、治理领域，顶层设计意指“以全局视角，自上而下地对政治社会治理的各方面、各层次、各要素进行统筹考虑，确定目标并为其制定正确的战略、路径，以解决深层次的矛盾问题”。其核心意旨，即在于解决“头痛医头、脚痛医脚”的改革困局。我国二十多年的司法改革表明，“缺少顶层设计的司法改革，会偏离正轨，迷失方向，固化甚至加剧司法体制的既有缺陷，最终使司法改革本身成为‘被改革’的对象”。但顶层设计并非乌托邦式的狂想，而是必须具备针对性、全局性、民主性、合规律性和法律化等要素。其中，针对性强调司法改革的顶层设计应当结合中国具体国情，围绕司法体制中存在的根本问题，为整个司法改革“设计”总体方向和基本进路；全局性强调顶层设计必须立足于全局和整体，进行系统思考和统筹谋划；民主性强调顶层设计必须遵循“从群众中来，到群众中去”的民主路线，尊重“人民群众的首创精神”，避免“拍脑袋”“闭门造车”的官僚作风——所谓“知屋漏者在宇下，知政失者在草野”，底层创造和底层经验乃顶层设计的智慧之源；合规律性要求司法改革的顶层设计必须尊重和体现司法规律——司法有其自身的演变、发展和运行规律，司法改革的顶层设计及其实施过程，均须尊重这种客观的规律；法律化强调司法改革的顶层设计应当以法律的形式表达——在一个法治社会，唯有法律才具有普遍的约束力。

就其现实性而言，十八届四中全会《决定》承担了我国司法改革顶层设计功能，其核心目标即“保证公正司法，提高司法公信力”。具体目标有六：（1）建立和完善“确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”，特别是要完善党政机关和领导干部违法干预司法活动的追惩机制，完善法官检察官依法履职的保障机制。（2）优化司法职权配置，特别是要健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制；完善审判权和执行权相分离的体制；设立跨行政区划的司法机构等。（3）推进严格司法，特别是要建立完整有效的司法评价机制和案件质量评价指标体系等。（4）坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益，完善人民群众参与司法的有效机制和保障机制，特别是要完善人民陪审员制度、司法公开制度等。（5）加强人权司法保障，特别是要强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障；健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度；完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制等。（6）加强对司法活动的监督，特别是要完善检察机关行使监督权的法律制度，完善人民监督员制度，完善媒体司法监督制度，规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为等。

其二，司法改革要有改革清单。如果说顶层设计意在设定司法改革的目标，那么改革清单则意在圈定改革的具体任务。在其一般意义上，司法的改革清单应当满足具象性和法律性两个基本要件。其中，法律性强调司法改革清单应当用法律形式表达，具象性强调司法改革清单必须具体、明确、不抽象、不模棱两可。根据十八届四中全会精神，最高人民法院、最高人民检察院、公安机关、司法行政机关等四部门都相继出台了全面深化部门改革的相关意见，这些意见分别从改革的总体思路、基本原则、主要任务以及工作要求四个方面明确了各部门践行司法改革的清单。其中，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》以及最高人民检察院发布的《关于深化检察改革的意见》，从建立与行政区划适当分离的司法管辖制度、改革司法人员管理制度、构建阳光司法、加强司法监督等方面，推动司法体制机制改革，以期保障司法机关独立、公正行使审判权和检察权。其具体改革内容，如下面表1、表2所示。

另外，《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》共有七个方面的主要任务，分别是健全维护国家安全工作机制、创新社会治安治理机制、深化公安行政管理改革、完善执法权力运行机制、完善公安机关管理体制、健全人民警察管理制度以及规范警务辅助人员管理。而与公安局、检察院、法院三机关的改革密切相关的司法行政机关，以现有实体法为依据，从完善律师执业保障机制、出台狱务公开工作意见、完善社区矫正法律制度、逐步扩大法律援助范围、建立健全法律服务网络、建立罪犯危险性评估制度六大主要方面，分别出台了相应改革意见或方案。

其三，司法改革要有路线图。如果说改革清单所要解决的核心问题在于规划改革任务，那么改革路线图的核心问题，则在于为每一项改革任务框定“改革路径、成果形式和时间进度”。因此，其内容更多地体现为具体的操作项目和践行方式。比如2015年4月9日出台的《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》（以下简称《实施方案》）就具有改革路线图的意味。《实施方案》将四中全会有关深化司法体制和社会体制改革的84项改革举措逐项具体化，明确了主要任务、牵头单位和参与单位、改革进度和工作成果要求等事项。按照时间安排，这些改革举措都要在2015年至2017年的三年内出台具体落实的政策、措施。这些安排，具体来说分为三个方面：（1）在保正公正司法、提高司法公信力方面，共框定了48项改革举措。重点包括推进以审判为中心的诉讼制度改革，改革法院案件受理制度，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，完善人民陪审员和人民监督员制度等。（2）在增强全民法治观念、推进法治社会建设方面，共框定了18项改革举措。重点包括发展中国特色社会主义法治理论，把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，推进公共法律服务体系建设，构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系，完善多元化纠纷解决机制等。（3）在加强法治工作队伍建设方面，共框定了18项改革举措。重点包括完善法律职业准入制度，加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度，建立法官、检察官逐级遴选制度，健全法治工作部门和法学教育研究机构人员的双向交流与互聘机制，深化律师管理制度改革等。