三 规复本位：作为规则适用者的法官

现代社会是法律主治的社会，而“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序”，它是现代社会秩序基本内核之法秩序的缔造者。但法秩序通常具有应然性、理想性——如果说法秩序的应然性内在地包含着实然化的趋向，那么法秩序的理想性则注定了其经常性地遭遇现实挑战的宿命；而司法不仅是应然性法秩序实然化的基本途径，也是理想性法秩序应对现实挑战的强力捍卫者。司法与法官必须具备“根据具体情境进行均衡和裁量”之特权或空间，此即所谓“独立性的自律的法的空间”, “这个空间既相对独立于国家与社会，同时又将两者结合起来，发挥一种媒体的作用”。正是在这个意义上，公丕祥说：“法官应把自己看作社会工程师，而不是单纯适用规则者。”但作为适用规则的社会工程师，法官必须恪守执行性、修复性与具体性等基本法则。

（一）执行性法则

“适用规则的社会工程师”是一种执行者角色，其要义有三：

其一，法官只能是规则的执行者（适用者），而不是规则的创制者。这一命题可以从两个方面解读：（1）理论分析方面，法官应当是执行者或宣示者，而非创造者。法官应当在法律制度之下进行角色定位，法官唯一的上司应该是法律，法官只应传达立法者的意图，而不能加进自己的主观臆断，其适用的法律是现实的法律。法官通过“解释”方式宣示法律，即通过对法律意图、立法目的等立法背景资料的考察，通过对法律原则、法律意义等法律内在素材的挖掘，正确宣示法律。（2）现实实践方面，我国法官应是一种执行者的角色。在我国，畅行无阻的“抽象司法解释”让最高法院成为事实上的规则创制者，这作为中国司法运行过程中所出现的一种现象，也有其现实原因，主要包括因立法技术等原因所导致的法的可适用性诘难，以及地方各级法院对法律理解方面的准确性与规范性疑虑等等。但在法律的可适用性以及各级法院对法律的理解水平两方面都得到明显改善的情况下，最高法院的抽象司法解释就应当尽量克制。

其二，司法的社会治理功能及其本身的价值诉求，只能借助于规则的执行方可能得到实现。该命题包含三方面内容：（1）司法从广义上说是一种执行权。在孟德斯鸠的学说中，“La Puissance de Juger”就是一种裁判权，它是执行市民法事项规定的惩罚犯罪或裁决个人争议的权力，“La Puissance de Juger”从语义上说也是一种执行权。回归其原意，司法职能通过规则的执行方能实现其基本功能。（2）司法的社会治理功能通过规则执行来实现。正如庞德所言，“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段”，法律并不是自然地可以治理社会，它有赖于国家机关的行动。对司法社会治理而言，法官需要以法律规则适用于具体案例，通过个案实现治理。故而司法社会治理功能发挥，依赖于法官对法律规则的执行。（3）司法的本身价值诉求有赖于规则的执行。司法的价值取向包括了公正、秩序、自由等，而这些价值被西方传统一直视为基本的法律价值。法律也是一种规则，规则执行有助于实现司法的价值，公正需要平等适用规则，秩序依赖于法律规则去建立，自由期待规则去保障。

其三，司法裁量只能是执行性裁量，它不能僭越规则本身所给定的空间与程序。该命题有三方面的意思：（1）司法之执行性存在无法回避的裁量。虽然司法活动应当严格依法而行，于法有据，但是这并不意味着法律可以将司法活动每个步骤和细节一一细化、严密规范，也并不意味着司法机关只能机械地按照法律预先设计的线路被动展开。再严密的法律都无法事无巨细地规定，总是有司法裁量脱逸于法律规定。（2）司法的裁量是自由与羁束并存。“自由是因为做一个判断就是做一个选择，受羁束是因为判断是个慎思的问题，要掂量各种替代”，在这一过程中法官基于对社会或案情的具体情况进行判断，在形式公正和实质公正间找到平衡点，失之偏颇则可能破坏法治。（3）司法裁量只能是执行性裁量。法律之规定对相关社会生活的行为规制范围、条件、标准、程序等都作了一定的规范，无论是具体规定还是原则性规定，司法裁量都应当在现有规定内实践法律规范所提供的范围、条件、标准、程序等，按照法律的立法目的和价值，遵循一般的公平、合理等法律原则执行法律规范。

（二）修复性法则

“适用规则的社会工程师”是一种维修者角色，其要义有三：

其一，维修者角色定位依赖于司法特定的场景定位。这里特定的司法场景定位有三层含义：（1）司法场景的存在依赖于一定的法秩序，而法秩序之正当性假设，乃现代司法运行的逻辑前提，也就意味着法秩序是司法场景存在的前提。（2）法秩序维护的司法核心决定了司法场景的定位，进而影响着法官角色的形成。由于司法活动之核心使命是维护法秩序及其所保护的法益免于破坏或者侵害，故而，可以说法官作为适用规则的工程师是一种维修者（维护者）角色。（3）法官在修复性的司法场景下，对于法秩序有“提醒或者建议”之义务，通过适用规则，解决纠纷，防止秩序继续破坏。

其二，法官这种维修者角色的实现依赖于一定条件，涉及介入之条件、介入之手段、介入之效果。（1）介入之条件。法治国家，司法的介入通常是以法秩序遭遇破坏或者威胁为必要条件的，其目的则在于修复遭遇破坏的法律关系或法秩序，或者排除法律关系或法秩序所遭遇的即刻而现实的威胁，以维护法秩序的安定性。（2）介入之手段。法官维修者之角色，在于适用规则，而规则适用的意义恰在于给冲突各方提供一个权威的、中立的标尺，并据此厘定法与非法之界限。（3）介入之效果。修复之效果可定“纷”于法，止“争”于律，平息纠纷或冲突，恢复法秩序，修复法权威。

其三，法秩序乃现代社会秩序之基础，尽管法秩序优化未必意味着社会整体秩序的优化，但法秩序的败坏则势必导致社会整体秩序的崩盘；是故，司法之于法秩序的修复功能之发育与发挥程度，在相当程度上决定了一个社会整体的秩序水平与品质。

（三）具体性法则

“适用规则的社会工程师”是一种行动者角色，它所承担的工作都是具体的，个案裁判即这种具体性的直接体现，其要义有三：

其一，法官作为“适用规则的工程师”，司法活动是将规则中所蕴含的精神、价值与原则付诸具体个案的活动。这个规则具体化的过程有三个层面的意思：（1）社会规则中凝结着社会基本的道德、精神或者说普遍的正义原则，有待于法官通过适用规则，实现其在现实生活中的意义。（2）现实生活中的诸多问题，有待法官以社会工程师之视角去发现其个案困境。这种个案困境寓于整个社会正义原则之下，需要法官以社会宏观视角，本着推动社会正义、推进个案正义的态度去解决。（3）法官适用规则的过程，是通过司法解决具体纠纷，实现个案正义，并通过累计个案正义，促成社会普遍正义的有效增量。个案正义固然不是正义社会之全部，但正是无数个案正义奠定了社会正义的基础。

其二，正义是社会性的、抽象的，也是具体的、现实的。（1）正义首先是社会性的、抽象的，它关涉社会制度、政治体制和政府组织的正当性，并始终与社会批评和社会理想联系在一起。正义是人类精神世界中最受尊重的理念，不管有无宗教信仰，所有的人都援引正义，没有人敢公然摒弃正义。在这个意义上说，正义是人类社会的一种普适性原则和理想境界。（2）正义还应该是具体的、现实的。它永远不应当仅仅停留在抽象的原则或虚幻的理想之中，它是可以通过个案和具体事件展示出来的。事实上，正义社会也不是一种抽象的画卷或图景，它是由具体的个案正义累加而成的事业。没有个案的正义，就无所谓普遍的正义。

其三，个案正义对于社会普遍正义实现以及规则的优化具有促进作用。（1）个案是具体的，但个案正义的普遍性价值却是客观存在的，这种普遍性不仅在于其对社会普遍正义的有效增量，更在于其所产生的原则及其可能导向。（2）个案正义产生的原则正是社会的普遍正义原则，个案正义的可能导向亦正是社会的普遍正义境界。故此，个案正义既是普遍正义原则得以实现的方式或载体，也是将整个社会引向普遍正义境界的通道与牵诱力。（3）个案正义之实现不仅仅意味着规则中社会普遍正义之实现，更在于检验规则对社会的适用性。法官通过适用社会规则的活动，审慎地思考普遍规则在个案中的问题，借以观察规则的兼容性和有效性，并进一步反射到规则的完善之上，实现了具体至抽象的升华。