二 回缚理性：作为工程师的法官

工程师是工程学中的一个特定概念，意指具有从事工程系统设计、操作、管理、评估等专业能力的人士，喻指对特定客体具有塑造、构建功能的主体。将法官视为社会工程师，强调了法官在社会秩序等方面的塑造性或建设性功能与作用。众所周知，现代社会的经营与治理是一项永不结题的系统工程，在现实中，这项工程的顺利推进，是以最低限度的法治为前提条件的，因为“现代社会对规则的确认并不是或仅是一种规范性要求，而是一个实践性问题，是一个过程”。在这个过程中，立法者往往扮演着社会工程师的角色，那么法官就是这项社会工程最为重要的工程师之一；倘若法官缺席，那么任何形式的社会治理或经营都是不可想象的。

（一）社会秩序的维修工

法官是社会秩序的工程师，这个命题之要义有三：

其一，社会秩序的建构与维护乃社会经营或治理的基础性工程，其他一切形式的社会建设均以某种形式的社会秩序为基础。这种作为社会基础的“秩序”是一个“表示社会有序状态或动态平衡”的社会学范畴，它包含三层意思。（1）一定的社会结构相对稳定，则所有社会成员都被纳入一定的社会关系体系，每一个人都被置于一种确定的社会地位，各成员及各种社会地位之间的关系都被社会明确规定。这种整体性的社会关系中，人与人像分子一样被安排在特定的位置，在人与人之间的关系中找到各自的规定性，即个人的权利义务安排。因为生存资源之有限性与人类欲望的无限性之间的矛盾是纠纷与冲突的重要起因，而法律则通过确定权利义务的界限，将有限的资源按规范的标准在社会成员之间进行分配，以定纷止争，故而社会成员之间各种关系得以明确。（2）各种社会规范需要得到正常的遵守和维护。法律规范的遵守意味着对人们感性行为的约束，而感性的冲动却时常突破规范的限度。保证社会成员对社会规范的正常遵守和维护依赖于民众心理之认同、规范的强制性、规范的稳定性和确定性几个要素。（3）把无序和冲突控制在一定的范围之内。秩序总是与无序相对的，秩序的建构依赖一定规范进行维系，虽然秩序的生成有如哈耶克所言是“自生自发的”，规范越多，越有可能导致秩序的失范，出现“法律更多但秩序更少”的局面。然而社会并不是真正不需要“法律的秩序”，它所排斥的是法律规范的泛滥和对基本规范的漠视；换言之，社会秩序的维系依赖于规范的保证，尤其是一定的法律规范，唯其如此，方可将无序和冲突控制在一定的范围之内，否则失序的无政府状态无疑是人类的灾难。

其二，现代社会的秩序通常是以法秩序为核心的，迄今为止的经验表明，法秩序的生成通常是以司法的良性与有效运作为条件的，主要表现在三个方面。（1）法秩序之生成，依赖于司法去运作实践。“徒法不足以自行”，法律本身并不能自行解决其所构建之法秩序的“危机困境”，也不能实现法律本身所设定的社会秩序价值目标，所以正如庞德所说，“法律的生命在于它的实行”，法秩序的生成也依赖于司法的有效运作。（2）法秩序之“危机困境”，有赖于司法去定纷止争。人与人之间利益的差异难免会引起纠纷，纠纷发展到一定程度会引发法秩序之“危机困境”，唯有司法，凭借其独立性、公正性和权威性，可纠察政府行为，调处社会纠纷，促成法秩序之完满。（3）法秩序之健康运行，有赖于司法运筹帷幄。由于社会发展瞬息万变，各种潜在的、显现的不和谐因素难以剔除，所以法秩序的“危机困境”无时不在。司法以其裁判活动可以事后定纷止争，事前预防震慑，甚至阐发新的规则用以适应社会变化，故而司法的作用便须臾不可或缺。

其三，法秩序对于整个社会秩序虽不是全部，但绝对是一种必要。法秩序尽管不是社会秩序之全部，但在法秩序败坏甚至无以为继的社会，整个社会秩序必将因此而瓦解。相反，在一个法秩序优良的社会，整个社会秩序之品质与境界必因此而大为改观。故此，倘若承认司法与法官乃法秩序最为重要的维护者与塑造者，那么亦必承认司法与法官乃整个社会秩序最为核心的维护者与塑造者。正是在这个意义上说，无司法即无秩序——良好的司法乃优良社会秩序的核心塑造者和维护者，社会秩序则反过来成为判断司法良莠的基本指标。

（二）社会公正的建设者

法官是社会公正的工程师，该命题之要义有三：

其一，和谐社会的建设本质上就是社会公正的建设——社会公正从来就不是自然生成的，相反，它的实现是一项历史性工程，需要我们精心去建构与维护。就其现代意义而言，社会公正包含两层意思：（1）社会各种资源、利益和负担全面分配的公平正义，此即所谓分配的公平正义；（2）社会利益冲突解决上的公平正义，即通过法律手段解决利益冲突，此即所谓司法的公平正义。前者是社会公正的基础，主要由立法者与行政官来建设；后者是社会公正的保障，主要由法官来实现。

其二，司法正义是一种矫正正义，就是“各得其所应得，各失其所应失”。亚里士多德认为，矫正正义是由法官来实现的，法官通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失恢复均衡。波斯纳对亚里士多德的矫正正义理论予以关注，认为矫正正义包含三个方面的要素：为不公行为所伤害的人应当有启动由法官管理的矫正机器的权利；法官不考虑受害人和伤害者的特点和社会地位；对不公伤害的救济。这三个方面的意思分别是指：（1）为不公行为所伤害的人应当有诉权，这一点契合司法审判制度中对当事人的诉权的保障。（2）法官居中裁判，不偏不倚。这一点强调司法作为一种矫正正义形式，不考虑当事人的地位、身份等不相关因素，以损害大小等法律事实为考量内容。（3）司法审判活动匡扶不公行为所带来的正义失衡、权利受损。这要求司法活动明确行为之性质、主观之态度、损害之大小和相关之因果联系，通过公开程序调处不法者与受害者之间的利益。

其三，在现代社会，法官构筑并守护着社会公正的最后一道防线。这道防线是社会公正的保障线，也是社会伦理的保障线——没有司法公正的社会，既不公正，也不道德，因此，“尽职的法官应当尽最大可能地提示自己注意自己的偏见”。

（三）社会灵魂的守护者

法官是社会灵魂的工程师，该命题之要义有三：

其一，人类社会是有灵魂的，这种灵魂往往通过是非观、社会人格以及社会风气表现出来。一般而言，健康的社会灵魂有三层意思：（1）健康的是非观。所谓是非观，就是人们对是与非、对与错、合法与非法的看法或认识，是世界观的一种反映。健康的是非观乃社会灵魂的核心要素，一个是非不分的社会通常就是一个精神错乱的社会。（2）衡平的社会人格。人类社会是由人组合而成的共同体，组成这个共同体的不同分子之间的相互关系以及在这种相互关系中展示出来的气质、信念、品性等构成了这个共同体之人格。健全的人格通常是衡平的，对个体而言，意指人格构成诸要素之间的平衡发展；对社会而言，意指构成社会各阶层之间的协和发展以及由此展示出来的社会心理平衡。一个人格失衡的社会，通常就是一个人格割裂或者分裂的社会。（3）健康的社会风气。社会风气通常是对一个社会的精神面貌、思维惯式以及生活方式的总称。健康的社会风气就是讲正气、讲公平、讲廉洁、讲法治的风气，它是一种可再生社会资本，也是一种重要的生产力。

其二，如果说正义乃社会灵魂的真髓，那么法治则是正义的表征。该命题从以下三个方面体现出法治与保障社会灵魂是相契合的：（1）正义是法治促进的核心价值。法治之所以区别于法制，在于法治所追求的各项制度、治国方略贯彻着正义的原则。一个没有法治的社会，就很难说是一个正义的社会，正如同一个缺乏正义的社会，就很难说是一个有灵魂的社会一样。（2）法治在内容上贯穿着自然法思想，而自然法则是正义的最低标准。这些最低标准包括利益与责任分配按照人们可以理解的方式进行，与平等存在起码的联系，持裁判者中立立场。（3）法治在形式上体现着形式法治，保障社会公正。如立法上，法律分配权利以确立正义；执法上，法律严格执行以实现正义；司法上，法律惩罚犯罪以伸张正义、恢复正义。综上，法治社会之中正义得以确保，社会灵魂更可以寄托；而且现代社会，法官不仅是正义的象征，亦是法治的真正主导者。

其三，一个有灵魂的社会，必是一个讲良心的社会。良心，即亚当·斯密在《道德情操论》里之所谓“存在我们心中那位公正的旁观者”，是被现实社会普遍认可并被自己所认同的行为规范和价值标准。良心是脆弱的，并且很容易“放逸”，所以它需要忠诚的守护者。在法治社会，正是法官担当了社会良心守护者的角色。作为一个法律人，正如有学者提出的那样，法官的责任不仅仅是机械而精细、刻板而冷峻地操作法律，而是要把伟大的博爱精神、人文的关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的理性而又艺术的方式表现出来。故而，除非法官恪尽职守，否则整个社会的良心断无栖身之所。