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第一章国有自然资源使用形态及其分类

在国有自然资源特许使用权问题上，学术研究的所有动因都指向了其法律机制的合理建构。但在目前主流的民法物权化模式下，受制于传统民法物权理论，以及自然资源的特殊性，在从国有自然资源使用形态向使用权形态的转变问题上，相关研究并不充分、清晰，学者对我国自然资源使用权之现行法也提出了不少批评。其中的缘由固然是因使用形态与立法之间的对接不合理，但更实质的问题则是使用形态的类型化不科学，以致无从为立法提供完整、科学的素材规整，无法指导合理立法。由此看来，国有自然资源的使用形态及其合理类型化就成为一个前提性问题。

第一节自然资源使用的现代价值

一何谓“自然资源”

（一）自然资源的含义

一般地，人们习惯用“资源”一词泛指那些对人有用的、能为人带来价值的东西。自然资源是这种广义资源概念中与经济资源、人力资源等并立的一种资源类型。它是指能为人利用而作为生活和生产资料来源的自然要素，主要包括土地、水、生物、气候、旅游等。[1]它与人类环境关系密切，是环境的重要构成要素，蕴含于环境之中。由于二者唇齿相依，所以学者通常也将二者统称为“环境资源”。“环境概念强调整体性、生态联系性，人类环境无国界；资源概念强调使用价值、可开发利用性，自然资源是财富。”[2]“环境是以人类为中心、作为人类生存条件，能够满足人类生存与发展需要的空间和直接或间接影响人的生存和发展的各种自然因素的总体，具有物质性、生态性、唯一性、有限性特征”;“自然资源乃自然界形成的可供人类利用的一切物质和能量的总称”。[3]因此，自然资源就是天然的财富，它具有有限性、地域性、多用性、价值性，其中的有限性（稀缺性）和多用性是法律存在的前提，正因这种有限和多用才具有了优化配置的需要，有了法律机制需要。[4]这种法律机制通常包括两大部分，一是自然资源利用机制，二是自然资源保护机制。如何在利用中保护或在保护中利用，涉及公共利益和私人利益的平衡。当然，由于在自然资源利用和自然资源保护中均存在公益与私益的复杂交错。所以，有关自然资源权利的法律机制之复杂性更强，这毋宁说乃源于自然资源自身的复杂性。

（二）自然资源的特征

首先，自然资源具有整体性和相互关联性。不同类型的自然资源形成了一个整体，这个整体在生态环境意义上被称为生态系统，对作为整体系统要素的每类自然资源的分割、利用，从长远来看都会在数量或质量角度降低系统性能，因为每类个体自然资源除了拥有自身系统外，还与其他自然资源结成了一种必然相互影响的关联关系以织就整体生态系统。生态系统指在一定时空中，生物之间及生物与其生存环境之间通过相互作用、物质循环、能量流动、信息交换等方式而形成的自然整体。[5]20世纪70年代前后是自然资源环境问题爆发、讨论的紧要时期。随着人们对自然资源环境的认识的逐步深入，多元知识被引入其中，以期对这一问题及其消解实现从抽象到具体的模式与路径建构。物理学的相关理论也参与了这项活动。1971年美国学者雷根等人借助热力学的“熵”原理，提出熵法则的经济过程理论。他指出，供人类生存繁衍的地球是一个独立体系，它从太阳获得源源能量，并持续延展着低熵补给和高熵废弃的能量交流运动，工业文明的兴起是以自然资源环境等构成的地球生态系统的破坏为代价的，生产、交换、消费导致了资源枯竭的同时，也将高熵废弃于地球外，从而制造了更为广深的人类生存危机。[6]这种观点促使我们对自然资源环境问题的认识更为深刻和体系化，这也是对自然资源的系统性特征的一个证明。

其次，具有多元的有用性。自然资源的有用性，一是指它具有维护自身系统健康的生态价值，一是指它对人的多元价值，如生存价值、发展价值，经济价值、精神价值等。自然资源的多用性与自然资源兼具公共物品和私人物品属性密切相连。作为一种公共物品，自然资源更多地体现出公共利用和生态平衡之公共利益价值，因而需要公权力作为公共利益的代表，以克服其因缺乏激励与动力而产生的供给与保护不足问题；作为一种私人物品，自然资源主要体现在对经济利益的寻获——私人能获得市场带来的足够经济利益和制约机制，因此，需要明确自然资源的权利归属和边界，以形成合理、常态的自然资源开发利用行为模式。[7]自然资源的多用性增加了自然资源权利法律机制的复杂性，也为传统机制带来了挑战。

最后，稀缺或有限性。稀缺或有限性实际上体现了自然资源的社会性，体现了人与自然的关系，因为有用才会被人类追逐利用，因为有利用价值才会产生竞争并导致稀缺和有限，才需要建立合理的自然资源权利法律机制。

二人与自然关系简史：从蛮荒到文明

自然资源是大自然赋予人类的，为保障基本生存和谋求发展所必需的一类资源。在人类社会发展的不同时期、不同阶段，人们对自然资源的认识程度有高低之别，那么自然资源对人类的价值也就不尽相同。[8]所以，在不同历史时期，人与自然的关系模式也会有所不同。尤其是随着人与客观物质世界的分离，人类获得整体解放，人不再被视为客体和手段，从而使人类得以主体身份进行发展的同时不断审视自身所处的环境、可资运用的工具、手段与条件。

从人类社会发展时序看，人类发展史也就是一部人类对自然的认识史、利用史。自1840年爆发第一次工业革命后，以煤炭、钢铁等严重依靠高度消耗自然资源为标志的“黑色革命”成为人类经济与社会发展的主旋律。大型机器的发明和使用所产生的超乎想象的经济价值将人类原本麻木的神经搅动得异常兴奋，于是人们用了短短三百年，摧毁了分别经历了百万年与一万年漫长发展之路的原始文明和农业文明，弹指一挥之间成就了工业文明。侵略式、毁灭式、非持续性、欲望张扬等，成为那个时代的绝佳注脚。随之而来的问题是，生态危机成为21世纪人类面临的最大挑战。[9]

为应对和消解生态危机，世界几乎所有国家、各色各类组织自20世纪中叶开始发起了一系列生态运动，积极号召改变生产、消费等生活方式。此后，随着诸多生态环保组织的蓬勃发展，生态运动也随之成为一个国际化议题。1987年2月，联合国环境与发展委员会在其提交的《我们共同的未来》这一报告中系统提出“满足当代需求亦不牺牲后代需求与利益”的可持续发展战略。1997年12月，在《联合国气候变化框架公约》第三次缔约方大会上，与会的149个国家和地区代表一致通过了旨在抑制全球变暖的《京都议定书》。至此，生态文明渐已成为一个被民间与官方持续、强烈关注的议题。生态文明，是指人们在改造客观物质世界的同时，不断克服改造过程中的负面效应，积极改善和优化人与自然、人与人的关系，建设有序的生态运行机制和良好生态环境所取得的物质、精神、制度方面的成果总和。[10]它是人类对工业文明进行深切反省之后，基于人与自然和谐相处的人文的、良性持续的需求而抽象出的一种新理念。它体现出人类在对扭曲的工业文明经过思考之后，认识到生态环境乃是人类生存的根本，因而亟须以一种可持续的理念与方式去经营人与自然，乃至人与人关系的至上性价值理念。它是一种能够体现和包括社会生活基本方式、基本价值取向和运作模式的社会生活逻辑。生态文明的提出指明了人类社会向后的发展方向、方法与目标——以非侵夺的绿色可持续方式，发展人与自然的同构关系，使人与自然、人与人和谐共生。[11]

三生态文明的启示：既要效率也要公平

人与自然关系走向文明已为人类明确指示了自然资源开发利用的未来之路：要兼顾效率和公平。只有符合效率价值，人类才能发展；但唯此不足以健康长远发展。人类社会要求的健康持续发展，还必须注重公平。

（一）效率价值

自然资源是人类存在和发展的一种物质基础。人类要开发和利用自然资源以创造出新的财富和价值，推动社会的更新发展，这是效率价值使然。效率，在经济学上一般指投入与产出的比值。但在社会科学上，效率通常被用来指称有用性，以及对这种有用性能够促进人及社会发展的意义评价。它可以促使主体发挥最大动能，也可促使客体释放最大效能，并以此种方式刺激财富积累，为人与社会发展提供物质基础。

自然资源具有多用性，在主—客二分的哲学范式中，自然资源作为客体服务于人。而如何更好地服务于人的生存和发展，则首先涉及效率问题。在通常的效率观念下，自然资源利用效率可以理解为自然资源开发利用的所有投入和产出比。由于传统观念认为自然资源是供人类无偿、永续使用的自然资本，所以自然资源利用效率是一种持续正向增长的函数。但近代以来的工业革命极大开发了自然潜能，一味追求经济效率的掠夺式利用也导致了自然环境的“消极回报”——环境污染、资源破坏。而且由于自然资源是一种公共物品，没有产权配置的公共物品会造成人人都可使用，但却不用付费；人人都可使用，但却没有人来保护的局面。也就是说，在那些公共物品上存在开发利用的非经济性，开发和保护成本无人负担，使用者无须付费，甚至为开发和保护这种公共物品的成本要远大于收益，以致这种公共物品的利用毫无效率性可言。此即学者所谓之“公地悲剧”。[12]正是为解决自然资源利用上的这些非效率性问题，产权配置理论应运而生。西方产权经济学侧重将产权作为一种微观、独立的经济范畴予以研讨，其重在强调产权配置与经济效率之间的关系，力图通过合理的产权配置实现提升效率之目标。[13]

产权配置源于资源的稀缺性，因为稀缺才要排他占有。“一种资源即使是自然稀缺的资源，如果缺乏能够被运用的控制技术，也不能导致财产权的创立。”[14]但基于稀缺而占有、控制、支配财产并非根本目的。将产权机制引入自然资源这种公共物品配给领域的根本目的在于资源配置符合效率要求。在这一问题上，科斯率先做出了重要贡献。他在《社会成本问题》一书中提出了著名的“科斯定理”之基本思想。之后，斯蒂格勒在其《价格理论》一书中将这一思想提炼为科斯定理，“认为倘若交易费用为零，无论初始的产权如何界定，都不会影响资源配置的结果。也即在交易成本为零时，法律的初始安排只对收益的分配构成影响，而不会对效率的实现产生影响。但是，实际上现实中的谈判交易面临着各种各样的成本，当交易成本为正时，产权的界定就会对资源配置产生影响，就有了科斯定理的推论，也被称为科斯第二定理——倘若交易费用不为零，则不同的产权界定将导致不同的资源配置结果。也即，在交易成本为正的情况下，不同的法律安排不仅会影响收益的分配，更会影响效率的水平”[15]。

产权理论的一个基本假设是：人具有自利本质，对属于自己的财产会比较珍惜和爱护。但过于密集的产权同样是不符合效率的，它会过度分散财产而阻碍财产的有效利用。所以，“反公地悲剧”[16]概念及其理论也得以产生。由此可见，无论是“公地悲剧”还是“反公地悲剧”，其核心都在于如何解决资源利用的效率问题。但是，产权机制比较侧重市场的作用，其忽视甚至否弃法律以及代表法律的国家（政府）干预的观念值得质疑。波斯纳就曾指出：科斯对经济学领域和方法的理解是狭窄的……他的《社会成本问题》对法律和经济学运动的关注表现得漫不经心。设置产权的目的是保护人们的财产权利，它是由一系列规则体系所构成——它确立了生产劳动与产品分配规则，也是一个包含所有权在内的权利束，因此它也意味着人们行使这些权利所形成的权、责、利关系结构——包括了所有权、行为权（占有或使用权、转让权、经营管理权、处置权等）和接受权（主要指收益权），此三权围绕生产资料这一客体，分别对应于所有制、生产和分配三项问题；从此结构来看，产权不仅是所有权，更是行为权。[17]由于法律通过规制行为而建构秩序，所以，法律范畴内的权利机制与这种行为权形成一致。法律经济学的一个基本观点是，法律的诸多原则、程序与制度本身就是在直接回应人际交易成本问题，以确保市场机制的正常运作。由此，产权理论与法律得以结合，在自然资源权利领域则进一步催生了自然资源物权理论。[18]当然，以科斯、波斯纳等为代表的经济学家、法经济学家主张私有化——一种产权界定模式，[19]这种产权配置模式在国有自然资源上的适用并不见得十分科学合理。这一方面是因为，以私有化模式满足效率价值，要求完全竞争市场、明晰产权、交易成本低微和环境保护等条件的同时满足，但这些条件苛刻得近乎理想；另一方面，将资源开发利用的各种成本内化，以效率涵摄公平（保护环境）的理论企图可能无形之中矮化了公共价值，可能忽视自然资源利用中的公平问题。

（二）公平价值

公平意味着同样情况同样对待。公平的法律表达主要指权利的赋予、行使和保护上的无差别对待。自然资源利用上的公平问题关乎代内平等和代际平等。对资源的非合理利用通常由于打破了生态、效率和公平之间和谐从而是不可持续的。由于自然资源利用领域的公平问题间接倡导了生态价值，所以，可以说自然资源权利法律机制的构建主要围绕资源利用的效率与公平价值而展开。从如今的现实看来，自然资源利用中的非公平现象已经全球化。而且这种不公平突出表现为穷人资源向富人的转移，贫富差距愈加悬殊，社会公平结构正在发生畸变。如印度学者古哈指出，在印度，忍受环境恶化所引致诸多问题挤压的主体主要是穷人、无地的农民、妇女和部落；而这一问题的解决则涉及经济和政治资源的重新分配，其本质还是公平问题；备受西方环境保护团体关注的印度原始荒野与野生动物保护，实际上引致了自然资源从穷人向富人的直接转移，加剧了社会不公。[20]实质上，自然资源利用领域的不公平问题在工业革命之后已经扩散并表现为群体之间的不公、地域之间的不公、产业之间的不公等多元化之复杂形式。富人与穷人之间、落后地区与发达地区之间、高耗能产业与绿色产业之间的“俘获与被俘获”现象广泛而又复杂。[21]这一切无不关涉公平。

关于自然资源利用上的公平问题，其实质涉及人与自然资源环境的关系定位。对此，越来越多的学者从伦理学、哲学的高度展开了观念交锋。自近代以来，自然科学的研究范式被引入哲学与社会科学，机械认识论、牛顿力学、笛卡儿的“主客二分”思维也得以盛行。在机械认识论看来，人与自然之间的联系是机械的，人可以控制自然并将之作为围绕自己所形成整体的一个部分。显然，这高估了人认识和控制自然的能力，而低估了自然自身的复杂性，人对自然的认识、控制、利用流于形式，过于肤浅和机械。这种“主—客”二分并以人为中心的自然资源观，给人类带来了前所未有的灾难——生态的毁灭性灾难。[22]那种突出强调以人为中心的资源利用观念，将自然资源仅视为实现自己——当代人目的的手段和工具，从不考虑为后代人保留一些自然资源财富，也从来不考虑自然资源本身的特殊性，不考虑资源环境的珍惜、保护。正是出于这样一系列问题的考虑，自然资源利用的代际与代内公平问题被抽象出来，之后的法律、哲学、社会学等多学科学者纷纷登台进行了一场关于人与自然关系的大讨论。讨论的结果基本形成了对传统人与自然关系认识的三种或修正或超越的观念：其一是有限修正主义，又被学者称为“修正的人类中心主义”；其二是“整体生态主义”；其三是超越的“生态中心主义”。在这三种观念中，前二者其实非常相似，甚至可以说具有本质上的同一性，即都无法否认人类对自然资源的利用，都提倡人对自然适当的尊让，所不同的是，整体生态主义的视角更为广阔，它将人、生物及其他无生命的自然资源均视为一个整体系统的组成部分，各个部分之间是彼此同构、相互影响的。当然，“整体生态主义”激进得近乎理想。借此观念，近年来，不少学者、社会组织与个人频频以鱼、树木等生物之名提起所谓之公益诉讼。这种观念所宣扬的一个主题就是“种际”公平，但它存在主体泛化、价值泛化以及道德泛化等一系列问题。而“修正的人类中心”则仍然认为，人是主体，自然资源是与人共生共存的客体，所以在利用自然资源的同时也应尊重自然，重视自然规律，以避免影响生态健康。也就是说，“修正的人类中心主义”重视生态价值，为维护生态价值、保障人们健康地生活，虽然仍需以人为本，但这里的人已不再是自私自利的个体，而是“全面发展的人”“最大多数人”“当代及后代人”，系指“整个人类”。[23]“生态中心主义”则主张，存在于自然环境中的生物和无生命之物应享有比人更高的地位，它们应是生态系统的主体，而非为人所利用、服务于人的客体。若说出于保护环境的迫切需要，为促使人们更加尊让自然环境，尊重自然规律而提倡所谓的“种际”平等，这在理想层面无可厚非，但为了这样的目的而无限制地拔高则会带来一系列的技术难题。因此，此种观念也受到不少学者的批评。

我们认为，“修正的人类中心主义”具有可取性。但“生态整体主义”所主张的人与自然平等、不分主次的观念对“尊让”自然的价值过分拔高，这会使机制设计与实践难题丛生；而“生态中心主义”的观念却存在矫枉过正的嫌疑。首先，社会是人的社会，社会中的一切事物都是围绕人而形成的关系网络。尽管在编织这些网络的过程中，诸如自然资源等要素也都参与其中，但它们仍然只是一种手段，而非目的。不过，因为人类首先是生存于特定的自然环境之中，从而需要考虑生态环境健康问题。但存在于此处的所有关系及其关系调整都围绕人并以人为目的，不论是法律的调整手段还是其他非法律的调整手段，调整的都只是人的关系。可以想见，那些主张动物、植物也有与人平等的权利，甚至超越人的价值而强调“生态中心”的观念怎样去进行机制设计和实践活动？其实，从那些主张者的设计中我们仍然可以看到人的影子，如果自然的权利最终还需要由人代理行使，那这种赋予自然的权利还有必要存在吗？可行吗？其次，“生态整体主义”鲜有远见卓识。我们无法否认，在系统论的视角上，构成和存在于整个系统的每个部分都必须健康、持续做功，否则系统将无法健康维持。“生态整体主义”恰是将人与自然都看成这个系统的重要组成，却不去关注到底谁主谁次。所以说，它几乎是在一种功能主义的视角下观察和理解人与自然在整个生态系统中应有的角色和作用——人固然必须利用自然资源环境，但也应尊重自然，维护自然生态健康。不过，“生态整体主义”同样为我们带来了机制设计与实践活动的难题，它对科学的法律机制的构建几无建树。正如学者指出，“‘整体主义’往往蒸发成一种神秘主义的感叹，一种生态伙伴关系和共同体的修辞性表达，从而完全流于日常问候语般的形式”[24]。所以，应该看到，在最终目的上，自然资源利用问题的关键仍然指向人更幸福、更健康地活着！“修正的人类中心主义”不仅系统地看待人与自然资源环境的关系，积极地尊让自然环境，也能比较便捷地创造富有操作性的机制，从而努力将效率与公平价值平衡起来。

第二节国有自然资源使用的形态及其理论

近现代以来，自然资源的使用成为一个重要的话题。但是，任何一种生态哲学观念一旦仅以人为中心或完全脱离人的中心都是不合时宜的。修正的人类中心主义正是看到这一点，才强调自然资源及其使用仍应服务于人类，但人类也应该尊重自然，遵循自然规律，以此为自然资源的使用附加了一定的公益要求。可以说，如今任何一国或地区的任何一种自然资源使用机制、使用形态都是在保障效率与公平、维护私益与公益的平衡之际“带着镣铐起舞”。

一域外有关自然资源使用形态的分类及其理论

在现代社会，使用权几乎成为财产权的核心，财产归属的光环则正在消退。

对于国有自然资源，大陆法系国家通常将其视为国家公产，[25]并以利用的自由性、人身依附性、公平照顾、效率价值等为考量因素，将其利用大致区分为自由使用、许可使用、特许使用等方式，并由此进而延展出无偿使用与有偿使用、平等使用与排他使用等诸多分论形式。而我国传统、主流观念则将自然资源使用权禁锢在民法领域，近年来则吸收了大陆法系公产、公物理论之后较为普遍地认为，应将国有自然资源区分为国有公物和国有私物而分别讨论各自机制。可以说，这种将归属与使用方式捆绑一起的方式无疑增加了我国国有自然资源权属机制研究与建构的难度。大陆法系国家的公产、公物理论是以使用方式为标准来认识和建构权利机制的，所有权归属虽亦贵为前提，却似非使用权机制的决定要素，私有财产（物）上同样可以设立公用目标。在英美法系国家，自然资源虽也越来越多地被规定为国家所有，但所有权问题也非关键问题，反倒是自然资源的使用问题更受关注，公共信托理论在英美法系国家的发展、发达恰在一定意义上说明了自然资源使用权的重要，以致人们不得不创造一种极富操作性的技术方法以将自然资源使用上的效率与公平、私益与公益价值进行整合。

（一）德国

在德国，不少自然资源被视为公物。德国行政法学者似乎认为“公物”与“公产”是同一概念。[26]“公产法一方面调整人们日常享受的大量行政给付，是范围最为广泛的一个国家生存照顾领域；另一方面它也调整公共行政主体为执行其任务所必要的人力和物力手段。公产法的目的是维护公产的状态和可用性。”[27]“公产法上的财产概念与民法上的财产概念并不一致，有争议的通说认为，公产法上的财产概念包括未在《民法典》第90条规定的特定形态即固体轮廓的物品，如空气、水流、电流等。公产是一定范围的具有内在相同特征的财产，它们的共同之处是，用于公共目的，对其法律地位不能只从私法认识，相反，应当将其作为行政法上的一项专门制度。”[28]在公产的使用上，德国法根据利用形态对作为自然公物的自然资源的使用区分为一般使用和特别使用（其又包括许可和特许）。一般使用是指无须特别批准，每个人都可依照公产的高权性目的使用公产之公共权利。一般使用是一种平等自由使用，原则上向自然人和法人开放，除非法律为了其他共同使用人的利益而作例外规定，不能限制使用人的范围；免费使用也不是公产一般使用的实质特征；一般使用原则上属于主观公权利，行政机关违法限制一般使用权的，关系人享有针对该机关的防御请求权；至于一般使用的内容，客观上源自限制使用方式的命名，主观上则源于特定的（一般的）使用目的，超越该特定目的使用（如在公路上设置固定物品）则非一般使用；一般使用的监督和保护由物主负责，为了排除危险、便利交通，物主可以扩大、限制或者禁止一般使用，但对此法律一般会有明确规定；沿线居民对诸如道路、水有一种实质上超出一般使用的事实上或经济上的使用需要，不过，这种使用仍属一般使用，是一种加重的一般使用，它受宪法保障，是沿线居民对公产享有的公法权利、主观公权利。[29]

特殊使用是指超出公产一般使用范围的使用，此种使用或会严重妨害公产的一般使用，因此并非任何人都享有特殊使用权。特殊使用虽超出一般使用范围，但也不能因而绝对化，为了协调公产方面的公共利益和财产所有人的私人利益，需要设定专门的使用许可；就水法上的“许可”，德国区分比较严重的特殊使用和严重的特殊使用；特殊使用采用收费原则，计算使用费则采用“等价原则”。[30]

（二）法国

法国法将行政主体的财产分为公产和私产，公产原则上受行政法支配。法国19世纪的公产理论认为公产是根据自然性质属于公众使用的财产，如道路、河川等，它们在本质上具有公益性质，无须政府过多干预，政府保存和维持这种公共财产即可；而且当时还认为，公产是非生产性财产，不能产生收益。但20世纪后，理论认为公产不限于自然性质属于公众使用的财产，还包括行政主体为了公益指定作为公用的财产在内，并且公产制度并非完全排除政府取得收益。[31]法国的公产包括公众直接使用的公产（共用公产）和公务用公产（公用公产）两类。海洋、湖泊、河川等都属于公产，当然不是全部都必须作为公产。“公产的公共使用是所有权的一种表现”;“因此，公产所有权应被认为是与私所有权不同的行政法上的所有权”。[32]根据形态划分标准，自然资源一般可纳入自然公产范畴。在公产的使用上，对公众直接使用的公产的使用方式，可依不同标准进行分类：如可依人数不同，将公众使用区分为集体的共同使用（如在海滨散步）和个别的独占使用（如菜场中的菜摊）；还可依使用者是否按照公产设定之目的进行使用，将之区分为普通使用和特别使用，前者一般指按照公产设定目的使用（如在河川上航行），后者指在不违背公产目的的情况下，不按照公产设定之目的使用（如在人行道上设置摊位）。“这两种使用分类可相互结合，共同使用和独占使用可以是普通使用，也可以是独占使用，如公共道路的共同使用是普通使用，公共道路的独占使用是特别使用，公墓的独占使用是普通使用。”[33]对公用公产的共同使用是自由、免费、平等使用，无须对公产享有任何特殊权利即可直接使用。独占使用则指使用者依行政主体赋予的权利独占公产一部分而为使用。独占使用又包括特别的独占使用和普通的独占使用，前者指公产设定目的为供大众直接共同使用，唯作为例外才设定独占使用；后者是指公用公产设定的目的是供大众个别使用，故独占使用为正常使用形态。公产的特别独占，需要行政机关许可或与行政机关订立合同。在许可场合，行政主体可单方面允许私人例外使用部分公产，它又包括固定的特别许可和临时的特别许可两种方式。在特许场合，公产使用人与行政机关订立合同，并以此合同取得列为独占部分公产的权利。[34]这种特许使用权具有公法物权性质。独占使用不适用自由使用、平等使用和免费使用原则。

（三）日本与我国台湾地区

日本公物法理论与法制受公所有权说的代表国家法国和私所有权说的代表国家德国的双重影响。具体而言，日本的《道路法》借鉴了德国法，原《河川法》则借鉴了法国法。不过日本法上的公物范畴与德国却有较大区别。“如德国的公物除包括日本法上所谓的公物外，还包括营造物。而在德国法上被作为公物，在日本则多被认为属于民间领域或在日本根本不存在的则包括：铁路、地铁、路面电车、广播设施、供电供气设施、教会礼拜用地、牧师场馆等。”[35]在德国和日本，共同被纳入公物范畴的则包括：道路、人工河流与天然河流、机场、港口、水库、绿化带、游乐园、海水浴场、幼儿园、老人公寓、学校、高等教育设施、研究所、图书馆、自来水、净化设施、垃圾处理场、停车场、市政办公场所、法院建筑等。日本的公物使用被区分为公共用物的使用和公用物的使用两大部分。对公共用物的使用又包括一般使用、许可使用、特许使用；对公用物的使用则为一般使用。一般使用是使用人按照公物原设目的对公物进行的使用，它从来都是概括地适用于利用人。而对是否一般利用的判断往往比较复杂，不仅要考虑公用开始行为之原本目的，也要考虑特殊群体的特殊需要；不仅要考虑普通大众的一般利用，也要考虑沿途居民的特殊需要；不仅要考虑公众公物的一般关系，还要考虑沿途居民与公物的特殊关系，而谋求更高程度的公物利用。[36]对公共用物的许可使用，日本有别于德国，将此种许可使用又区分为许可使用和特许使用两类，前者为单纯特别使用，后者则为设权性特别使用。一种持续性地妨碍一般使用者，便会被认定为特别使用。按照学界对许可的一般理解，日本法上作为特别使用之一的许可使用，实质上就是对普通人的解禁性许可，而作为特别使用之另一种的特许使用则就是赋权性许可，是对普通人使用公物的一种排除。

我国台湾地区对日本法的学习与借鉴较多，故在此一并讨论。在台湾，“公物”一语是学理而非实证法上用语。其义有最广、广义和狭义之别：最广义上，公物系指国家或自治团体直接或间接为达行政目的所必要的一切财产而言。包括财政财产、行政财产及公共用财产三类；广义公物，系指行政主体直接供行政目的之用，包括前述的行政财产与公共用财产。此种公物不以所有权为区分标准，而以是否直接供行政之用。狭义公物，系指行政机关遂行行政任务所提供的公物，包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产。[37]以形态，可将公物分为自然公物与人工公物。其区别实益在于“供公用”之程序不同；以功能，则可分为一般公共用公物、特别用物与营造物。营造用物乃构成营造物中的公物部分，如学校的教室与游戏设施；特别用物系指得以特许方式为人民创造出权利之公物，例如，就水源地可特许人民享有水权，该水源地即属特别用物。其他不经许可即可利用或虽经许可始可利用之公物，即为一般公共用公物，例如，道路虽主要供人车通行，但非经许可不得利用以摆设宴席或举办马拉松赛跑；一般所称之公物乃直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产，具有如下之特性：第一，融通性之限制；第二，强制执行之限制；第三，取得时效之限制；第四，公物征收之限制。[38]

（四）英国与美国

英美国家法律上没有公物、公产概念，自然资源通常被视作法律上国家所有，实质上全民所有的公共财产，并引入信托理论架构了自然资源权利制度体系。在英美法上，凡是值得保护的利益均被纳入法律范畴。因此，无论是公众对自然资源的占有、使用、收益、处分之传统利用，还是出于精神、审美、生态价值而对自然资源的利用，都受到法律广泛的保护。在对公众自然资源使用权的保护上不仅存在严密的实体法依据，也存在严格的程序法依据。为保护公众的自然资源使用权利，英美法从正当程序传统中获取了支持——将自然资源作为一项公共财产，并要求对这种财产的侵占、剥夺必须符合特定的公共利益目的，并经过严格的程序审查之后方可，未依公共利益标准和正当程序而对公众享有的此种财产权利之侵害构成违法。

在自然资源使用形态上，由于公众是自然资源的实质所有者，所以其法律制度在尽量保障公众对自然资源使用上也持一种积极、开放的态度。凡不违背公共利益目的，不妨害他人权益的使用一般均能得到支持；除法律规定的使用方式外，因传统形成的习惯性利用也占有较为重要的地位。并且由于较少受到诸如大陆法系物权理论的束缚，其使用也深受功能主义影响而尽可能从自然资源自身特征以及自然资源对人的不同层次、多元用途视角区分出富有层次和逻辑的灵活机动的自然资源使用形态体系，如按照生存保障需要、生态环境需要、公共使用需要、发展经济需要等不同层次设计了层次分明的自然资源使用形态体系。在不同层次的自然资源使用形态下，自然资源的特性、参与主体的角色功能等得到了较好的贯彻和体现。这一点从英美法和大陆法关于所有权的理论区别上即可见一斑。一般而言，所有权的权能就是所有权的内容，是权利的具体作用样态，意味着行使所有权的各种可能性。大陆法系国家通常将所有权权能划分为占有、使用、收益、处分四项，然而英美法理论则将之分为：占有请求权；使用的自由；管理的权力；收益的请求权；更改、消费、毁损之自由；转让的权力；征用的豁免权；无期间限制；无害使用义务；执行的责任；复归性。[39]显然，英美法上的所有权功能更多、更直接地聚焦于使用权的主体以及主体使用行为的方式、功能、限度等，从而更为直接、充分地涵摄和彰显了财产使用权的效率与公平、私益与公益的平衡。

二我国有关自然资源使用形态的分类及其理论

近年来我国关于自然资源使用形态的研究主要为行政法和环境法学者所推进，大多数民法学者依然保持民法思维，要么认为民法理论已经解决了相关问题，要么固执地认为公法介入民法“领地”不合时宜。正是因此，关于自然资源使用形态问题较有前瞻性的研讨不仅分散而且相较晚近，综观而言，可以大致归纳为以下几种类型。

（一）消耗性使用与非消耗性使用

在财产分类中，存在消耗物与非消耗物的分类，前者指“仅仅由于按照其用途一经使用即被消耗之物，与此相反，如一物可以长期使用，尽管物的价值因使用而有所减少，我们仍称之为‘消耗物’”;“区分消耗物与非消耗物的意义来自于这两种类型的物自身的特点：只有非消耗物才能作为以下权利的客体——这种权利包含着非消耗物的持有人在使用该物之后有义务按照‘同一性个体’返还该物；与此相反，如果是对消耗物设置的权利，其法律性质也因此受到影响，例如：消耗物负担用益权时，这种用益权便成为一种‘准用益权’，也就是说，用益权人成为物的所有权人，同时负有义务，在用益权终了时返还品质相同、数量相同的物，或者返还一笔代表物之价值的金钱”（《法国民法典》第587条）。[40]我国有些学者也将它们称为“消费物”与“非消费物”。前者指依其性质使用一次即为消耗，不能再用于同一目的之物；反之，则为非消费物。[41]与此如出一辙的是，在自然资源使用形态分类中，也存在消耗性使用和非消耗性使用的分类。消耗性使用是指，使用的同时会造成物本身的消耗乃至消灭；非消耗性使用则是指，使用不会造成物本身的损耗。[42]此种分类的实益在于，在传统物权理论的场合，只有非消耗性使用才符合用益物权特征，才可纳入用益物权范畴进行规制，而那些一经使用即会导致物本身损耗的自然资源使用便不符合用益物权的特征。令人感到复杂的是，那些非消耗性自然资源诸如空气、风等却又恰好不需要或不能进行使用权配置，对其使用的权利也不具有财产权属性，所以也就无法物权化。反倒是那些消耗性自然资源如水、矿等，其使用权可能具有财产权性质，也可以物权化，但却因为使用会导致这些资源本身的损耗而不符合用益物权的特征和要求。一些主张此种分类的学者认为，应该将消耗性和非消耗性自然资源使用权全部纳入用益物权范畴，但对上述矛盾如何解答没有后文。另外一些学者则认为，对那些非消耗性资源应纳入国有公物范畴，由公物法制予以调整，而那些消耗性资源则可作为国有私物而物权化。然则，其一，这种机械化划分是否合理仍值得质疑；其二，也未解决如上矛盾。个中缘由大致在于：物权的客体和公物范围之间存在复杂的交叉和错位，以致我们利用上述任何一种机械分类都无法分清范围，合理解决矛盾。所以，就后续研究而言，我们所能、所需关注的大概在于二者交叉部分的权属性质与权属机制建构。

（二）自由使用与许可使用

自由使用是指对自然资源的使用无须相关机关许可，人人都可直接取而用之。自由使用是使用者无须经使用对象管理者许可、认可或申请程序，无论何时均可自由使用之公物一般使用形态，比如对河川之自由使用，如划船、游泳、洗涤、钓鱼、散步等；相反，许可使用则是指需要经过相关行政机关的许可方能使用特定自然资源。二者的区别在于是否有相关行政机关的介入、干预及其程度如何。在自由使用中，行政机关不得积极介入干预，消极保障公众使用即可，但在许可使用场合，自然资源使用需要行政机关的事先介入和积极干预。这种干预的动力源于公共利益考虑——以干预的方式为特定自然资源使用附加了公益目的限制。在区分了许可和特许的国家和地区，政府干预的程度又有进一步的区分，许可只是对普通人使用的解禁，而特许则是对非普通人的赋权。特许与许可的区别是，被特许使用者通常取得使用对象本身所具有之财产价值者而言。[43]自由使用坚持自由、免费、平等原则，许可使用须经许可、不稳定、不免费。[44]由此可见，自由使用与许可使用体现了政府干预方式、程度和强度的不同。这也塑造了不同使用权的不同属性，从而也就决定了不同的权利实现和保障模式。

（三）公益性使用与经营性使用

自然资源具有社会属性和经济属性。自然资源的权属关系是围绕人对自然资源所有和利用而生发的一系列关系，而人具有社会属性，自然资源权属关系本质上就是一种社会关系。这种社会关系聚焦于两大利益关系及其平衡，即公共利益和私人利益。私人对自然资源的使用通常是为了追求经济利益，而为追求经济利益而从所有权中分离出来的对自然资源进行使用和收益的各式权利即为一种经营性权利。在利益代表上，公益性使用代表广泛的公共利益，经营性使用则代表个别的、私人利益。尽管在公益和私益的互动关系上，二者彼此促进不容否定，但对公益与私益的平衡模式，则一直不易选定。从我国现实来看，“我国的国家所有权按其占有目的的不同分为三种情况：一是对资源型财产的国家所有权；二是对营利型（或称国有企业支配型）财产的国家所有权；三是非营利型（或称行政事业型）财产的国家所有权”[45]。在资源型国家所有权上，自然资源国家所有权具有典型性，在其实践中，我国则从国家所有权中分离出经营权，并将之主要交由国有企业进行了长期、大范围的使用和收益。

（四）排他使用与非排他使用

排他使用是指，对自然资源的使用会造成对其他人使用该自然资源的排除；非排他使用则反之。排他使用具有竞争性、垄断性。在物权理论视野中，对某物的持续排他使用是物权的重要特征。因为这种排他性而使物发生了使用固化，而最终可能演变出所有权特性。但是在自然资源领域，可供排他使用的自然资源也是有限的，有一部分自然资源的使用必须或者不得不具有非排他性。这种使用上的排他性和非排他性取决于两个方面：其一，人类对自然资源的认识以及利用程度和水平。一般地，认识和利用程度与水平较低的时期，对某些自然资源的价值认识和价值发掘水平也相应较低，非排他性使用就成为常态，反之排他性使用则为常态；其二，自然资源对人类的价值。一般地，那些具有人类基本生存保障价值的自然资源的经常使用，也必须是非排他的、自由的。而那些旨在使人类更好发展的自然资源的使用则经常是排他的，这种排他性源于自然资源的稀缺以及以此为基础的权利的非均等化配置需要。排他性使用和非排他性使用的区分意义在于，二者的实现和保障的路径和模式大不相同，对前者一般路径和模式为物权化，而后者则可能更多地属于自由权范畴。

（五）临时性使用与持续性使用

临时性使用，是指对某类自然资源短暂时间内的占有和使用，而持续性使用，则是指对某类自然资源的较长时期的占有和使用。二者的区别不仅在于使用时间，更在于取得方式。对临时性使用，虽然一般情况下也需获得许可，但这种许可的性质多为批准而非特许，但在持续使用场合，这种使用的许可则通常具有特许性质，是一种赋予权利的许可。另外，由于这种持续性使用会经过较长时期的占有控制，而最终演化为具有排他性、竞争性的物权性权利。

（六）竞争性使用与非竞争性使用

竞争性使用和非竞争性使用的区别在于，在竞争性使用场合，特定人对特定自然资源的使用会造成对他人使用该物的排挤，从而可能使此种使用权具有排他性。而竞争性、排他性又是物权的重要特征之一。竞争性使用和非竞争性使用区分的价值在于，二者的实现和保障模式不同。对竞争性使用，一般可依物权化模式进行机制设计，而对非竞争性使用，因其公平、非竞争性使然，对其实现和保障的模式通常不可物权化，而得寻求诸如行政管理等公法性手段。另外，竞争性使用和非竞争性使用的区分也会反过来影响自然资源的分类，一般地，得以非竞争性使用的自然资源多为公共用物，而得以竞争性使用的自然资源则可能因被特定人独占使用而具有私有物的色彩，这就使民法物权理论在自然资源领域中的纠缠、影响根深蒂固。

（七）自然性资源的使用与人为性资源的使用

与多数学者以利用方式不同而对自然资源进行区分的做法有别的是，有学者从自然资源对人的不同价值层面阐发了不同的自然资源使用类型。其基本观点认为，在自然资源中，有些是专为保障人的基本生存，也即满足人的动物需求，此类自然资源即为自然性资源，对之使用即为自然性资源使用；而此外的自然资源则是为满足和激励人的发展，即满足作为幸福人的社会需求，此类自然资源则为人为性资源，对之使用即为人为性资源使用。[46]此类区分的意义也主要在于各自的实现和保障模式不同。自然性资源使用权具有身份性、不可让与性、使用上的自由、平等性，而人为性资源使用权具有财产性、可让与性和使用上的竞争、排他性，对后者可以物权化，而对前者则不能。

三自然资源使用形态分类的意义

自然资源使用形态的分类无疑具有重要意义：首先，自然资源使用形态及其分类是自然资源使用权及其分类的基础和前提，二者唇齿相依。一种合理科学的自然资源使用形态分类及其理论会为塑造合理、科学的自然资源使用权类型体系奠定基础；其次，从上述自然资源使用权形态分类来看，其比较一致的实益在于为自然资源权属实现和保障机制设计提供科学的模式与路径。不同类型的自然资源上会存在不同的使用形态，不同使用形态影响和决定不同使用权机制设计。所以，自然资源的区分—自然资源使用形态区分—自然资源使用权区分，是一个具有普遍性的思维过程。最后，自然资源权属机制说到底包括两大部分，一个是自然资源所有权，一个是自然资源使用权。对所有权，在我国规定自然资源国家所有的立法现实下，讨论的实际意义有限，反倒是自然资源使用权的配置和行使机制更具实际意义和实践价值，甚至可以说它是我国自然资源权利机制的核心所在。所以，对自然资源使用形态的关注和研究在此就具有了十分重要的价值。

第三节自然资源使用形态分类的视角变迁

一自然资源使用形态的类型学思考

（一）类型及类型建构的标准

“类型”这一概念源于希腊语，起初被用于中世纪神学家的拉丁文神学著作。[47]但作为一种科学研究方法，近现代之后，它最初被广泛适用于生物学、物理学等领域。之后，它被推广到考古学、建筑学、语言学、文化学、社会学、法学等诸多领域。在社会科学领域，韦伯对类型方法的使用与分析深具代表性，但将之作为一种解释方法进行系统化并推广到法学领域，拉伦茨功不可没。拉伦茨在他的类型化思维理论中提出，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式就是‘类型’”[48]。“对类型及须填补的评价标准，无法作这种定义，借着提出一些指导观点、合格例子，虽然也可以描绘它们，使其轮廓清晰。然而，将某种生活事件归入某类型或某须填充的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类。”[49]此即他的类型论的核心——评价思维。

自然资源使用类型的合理与否会直接影响使用权法律机制的建构。类型方法在自然资源使用形态及使用权形态的抽象提炼上也具有一定指导性，它不仅可以指导我们分析已有类型，也可以指导我们进行新的类型提炼。

1.几种“类型”理论的思考

（1）“经验类型”

在由库恩所倡导建构的科学研究范式中，分类与类型是主要工具，分类是对材料进行归组整理的过程，分类通常可以理解为以此为基础从经验上获得可检验的单元（即类型）作为向后研究的基础。所以说，经验或者经验类型是类型学的始祖。经验类型，是在经验的基础上借助观察、统计等方法将现实中发生的现象进行理解与规整所建构的类型。它有两种代表，即“平均类型或经常性类型”和“整体性类型或形态”。[50]前者系以较长时期内不断显现的经常性现象规约出平均性特征从而提炼出的一种类型；后者则以规约某类事物或现象的整体性、本质性特征为手段而提炼出的一种类型，比如，凡可为非消耗性使用的自然资源普遍具有专属性和身份性特征，并且不具有排他性、竞争性、可让与性。这些“普遍性特征”虽也源于事实，但对它的抽象又与经验和价值判断密切相连。

虽说经验类型乃一种广为适用的类型方法，但它的优缺点也是非常明显的：它的优点在于切近现实、直观和真实；它的缺点首先在于，因为太过直观和真实而易致抽象与涵摄性不够，以致它时常形同现实的翻版；其次，由于贴近现实以及对真实性的过高追求而使它对现实素材的统计要求过高，一旦不符合统计要求，极有可能使此种经验类型的意义大打折扣，甚至直接丧失。因此，经验类型方法的适用程度和范围均受到限制。最后，经验类型的逻辑性和体系性均较低，故它在法律上的适用较少。[51]

（2）“理想类型”

韦伯认为，人是有意识自觉的行为主体，所以，人应以特定历史文化为背景，选择那些研究意义大的对象素材，寻求那种兼顾客观事实和自己主观思想的理想模式，并以此作为评价经验的尺度。也就是说，他“试图仿效自然科学研究中普遍采用的‘理想模式’的方法，先对经验的、现实的对象或关系进行抽象，即先进行超验的、纯观念的研究，然后再以研究中假设的‘理想类型’为参照对经验的、现实的对象或关系进行理论解释”[52]。但他又指出：“一种理想类型是通过片面突出一个或更多的观点，通过综合许多弥漫的、无联系的、或多或少存在和偶尔又不存在的个别具体现象而形成的，这些现象，根据那些被片面强调的观点而被整理到统一的分析结构中。”然而，“就概念的纯洁性而言，在现实世界的任何地方都不能凭借经验找到这种精神结构，它是一种乌托邦”。[53]所以，他的理想类型在拉伦茨看来属于一种“逻辑的理念类型”。拉伦茨进一步指出，理想类型包括“逻辑的理念类型”和“规范的理念类型”两种，并且二者之间并不存在本质区别，均为“仅被想象出来，在思想上被掌握，以其特殊性被认识的类型”[54]。均非对现实之反映，不过前者乃是一种模型的观念，后者则为“模范型”，前者仅比后者具有价值的优越而已。

顾名思义，理想类型比较理想化，它的缺陷在于：其一，它几乎完全是观念的产物，客观依据淡薄、准据性差，也就是说容易失真；其二，理想类型的建构要对“无历史接触”社会现象，甚或不同质之事物予以比较，但此种比较可信性不足，由其得出的结论也就不尽科学；其三，对研究对象进行分类的共识性客观标准较少；[55]其四，它的研究对象之范围缺乏连贯性。在理想类型中，由于所取之素材仅是现实中突出和重大的那些，而且多为渗透着研究者主观价值的主观素材，所以可能使研究对象范围残缺或断裂，研究手段过分偏离经验而陷入纯粹主观性。[56]

（3）“规范类型”

由于“理想类型”存在上述诸多缺陷，后来的学者在其基础上发展出了规范类型。规范类型是在融合经验类型和逻辑类型基础上，结合规范的特性而提炼出来的类型。拉伦茨将它称为“规范的现实类型”和“法上之结构类型”，前者是以经验类型（事物的整体）为原型，将其规范化处理后纳入法秩序之类型，后者则是以逻辑类型或理想类型为基础，经由法律的评价建立的规范类型。规范类型的优点在于：其一，吸收经验类型之优长，来源于现实但又高于现实，既真实而又非对现实的简单翻版；其二，它也吸收理想类型之优长，建构对社会生活发挥引导调整作用之类型；其三，它采取对级思维方法，力图构建一种有着清晰对应、明确层次和严谨结构的类型。当然，应用此种类型时，不应过度偏执于对级之一致性，以避免导向非“此”即“彼”的二分法，从而不致使规范类型设计的对级分类成为乌有。[57]

（4）关于类型理论的一些简单总结

从上述可见，在类型的发展简史中，经验类型、逻辑类型和规范类型的分类，是按照一定的逻辑进行演变的，即经验类型（转化为）逻辑类型，然后逻辑类型经过法的评价而成为规范类型。理想类型则正像是一种身处经验与规范类型之间的中介。它来自事物的现实观察、比较、分析，既非纯粹智识创造亦非单纯经验描摹的评价类型。[58]它的目的指向行为规范的建构。

其实，除上述几种类型外，所谓“概念类型”也被学者提出。但是，不乏学者指出，概念并非一种独立类型。因为抽象概念虽亦能反映事物特征，但概念却“是透过一些有限的，彼此分离的‘特征’加以定义，因而是与直观互相对立的；然所谓‘类型化的思维’却是一种整体性、综合性、要素之间动态互补、弹性结合的观察方式”[59]。正如拉伦茨所指出的，类型的表现方式较概念更为具体，它常是当抽象概念及其体系不足以涵括生活现象或意义脉络的多样表现形式时进行补助思考的形式。[60]所以，概念式类型并非一种独立的类型。

通过对以上四种类型进行分析、思考，可以得出的初步认识是：基于既要反映实在的现实生活，又要指导和规范社会生活的研究目的，糅合经验类型的现实特征和逻辑类型的理想特征的规范类型是最合适的类型研究模式，它是法律最常用的一种类型方法。[61]所以，对于自然资源使用形态的类型研究也适宜采用此类型方法。那么，与此紧密相关的一个问题是，类型建构的基本标准是什么？对这个问题的回答直接决定我们可以选择的类型及其效果。

（二）类型建构的基本标准

“标准”是“一种要求或同意的质量或成就标准”和“在比较评估中所运用的一种尺度、标准或模式”。依据一定标准可以对某事物进行评价，它本质上是借助特定标准这种方法对事物进行的一种理解。在不同的研究领域，可能涉及不同的标准，整体上，可将标准分为基本标准和具体标准。在人文社科领域，由于研究对象具有广泛性，研究方法具有抽象性，研究结果具有一定模糊性，所以常采用基本标准。所以，基本标准也常被称为抽象标准，如通过对所谓“善良风俗”的判断标准进行梳理后提炼出的经验主义与唯心主义标准就属于基本标准。[62]而在自然科学领域内，由于研究对象、研究方法较为具体，研究结果的可测性比较精准，所以，存在和依据具体标准就够了。当然，基本标准和具体标准并非截然对立，在不同领域内也经常需要将两种标准进行融合和贯通。以法学研究为例，由于法学研究的动因经常涉及诸如公平、正义等一系列价值比较、排序和选择，就需要首先借助基本标准来评价某事物对这些价值的坚持与否，然后借助具体标准判断和融贯这些价值的张扬、序位选择等。有学者指出，类型化的标准有三个：其一是同一类型在理论评价上趋于一致，即趋同性或一致性的评价性观点；其二是事物之间的根本特征或属性，类型与原型的一致性或近似性；其三是研究对象能以一定的方式反复显现。[63]这种认识无疑立足于类型的基本特征，并尽量归纳出能够区分各个独立类型的方法。这种方法就是类型划分的标准，即应以何种标准方法去建构清晰可辨的类型。对此“标准”，有学者指出其要点在于“意义性”或“评价性”。“意义或者说评价的观点指出了法律上类型构筑的建构性因素，在此，经验的诸表象在一个规范性的尺度下被‘总括’视之。”[64]这就表明，“意义性”或“评价性”是类型的一个重要特征，建构类型的因素是某种价值观点或评价观点。在判断某一或多或少具有类型特征的现象是否应归类于该类型时，取决于在建构该类型的评价观点之下，二者是否同类或是否具有类似性。[65]“我们无法通过看到并数出一个事物中所拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’，而是去‘直观’一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’（事物本质），来判别其所应归属的类型。”[66]这个过程与拉伦茨所指的“价值评价”如出一辙，它并非直接源自“感觉”或“直觉”（即伽达默尔哲学解释学层面上的“前理解”），而是以人自我意识（社会经验）为媒介，使“价值评价”在逐步进行的过程中展示出“进步”的姿态（螺旋上升）。[67]在拉伦茨看来，类型论的本质正在于“评价思维”[68]——这是他的类型论的最重要特征。这种既非纯粹“价值判断”，又非“涵摄”推理的评价思维将现实素材与基本思想（标准）间的对接以协作、磨合形式呈现出来，并伴随着价值评价的追加而被理解者提炼成某个类型。

应该说，“意义性”和“价值性”是类型的基本标准，但仅此仍有不足，还需纳入一些具体要求或标准：其一，实践性要求。标准的来源是多元的，有约定的，有直观的，也有来自知识或传统的。类型化应筛选出事物本然、客观之特征；[69]其二，整体性要求，又称为同一性要求。在类型化中，筛选出客观的、本然的、有价值的诸种特征后，还得遵循另一规则，即确保诸特征是有机的、相互依存的，可得构成“一个富有意义的整体”或是“一个一致的图像”。[70]这是对已筛选出的客观、本然和有价值的诸特征的再次筛选与整合，以发掘事物诸特征之间的相互关联，从而构建出一个具有整体性的类型；其三，层级性要求。现实事物经常是复杂多样的，所以，对事物的类型化就需要注意层次性，即在类型化过程中应尽可能多层次、多角度地进行思考、发掘和整合——这既表现在类型化的方法、角度、对象不同，也表现在同一类型事物的再类型——多层级的划分，这首先要求在上下层级之间，下层级应被涵摄于上层级范畴内，其次要求在上下级之间应保持一种递进关系，同级之间保证基本的同一性，唯此才能构建起富有严密逻辑和严谨体系的类型谱。[71]

二自然资源使用形态分类的视角与方法的发展

若以上述类型及其标准理论的分析来审视，我们会发现，目前学界对自然资源使用形态的分类已经或正在发生着一种从平面到立体的视角与方法变迁，这种变迁在促进自然资源使用形态和自然资源使用权分类方面无疑具有重要意义。

（一）从平面到立体的分类视角变迁

从视角和方法上来看，始于20世纪80年代前后的基于自然资源特别法对自然资源使用形态进行分类的视角和方法逐渐发生了从平面到立体、从机械到灵活、从模糊到直观清晰的变化。具体分析如下：

第一，关于消耗性使用与非消耗性使用。其一，在标准上，消耗性使用与非消耗性使用的分类是以自然资源的静态分类为出发点，对使用方式所作的一种静态归纳。它将使用是否造成自然资源本身的损耗这种经验观察作为区分消耗性还是非消耗性使用的标准，这实际上是一种“平均”或“整体”性类型。它虽比较贴近现实，但抽象性不足，更像是对自然资源利用现实的直接描述。其二，在内容上，此种类型在素材统计上要求更多、更广的素材被纳入其中，但何谓“消耗性资源”和“非消耗性资源”，具有一定的模糊性和相对性。在整体意义上、长期来看，任何自然资源无论是实体的消耗和价值的变迁等，都意味着自然资源在量与质上的损耗或变迁。所以无法准确地对全部自然资源进行近乎机械的套用和区分。其三，这种类型区分的逻辑比较机械，体系过于简单。在分类中存在非此即彼的严格、机械对级，以致这种对级分类的意义几乎丧失。所以，这种分类更像是一种经验类型的建构。这种经验类型的分类之最大特征就是注重表象和静态特征的整体平均，所以其视角是平面化的。

第二，关于自由使用与许可使用。此种类型是以使用权的取得方式或说权利配给角度对自然资源使用进行的类型划分。在不需政府干预而自动取得，自由、公平使用的场合，使用权的自动取得、公平自由行使成为一个重要标准，反之，在需要政府干预而配给使用权的场合，使用权则是被动取得、非公平自由行使（受限的）。这种标准相较第一种分类已有变化，已因使用权取得或配给既是对一种事实或现象的描述，更是对一类行为特征的抽象而变得具有了动态属性。另因自由使用场合，使用权是一种原始取得，而许可使用场合，使用权则更像是一种继受取得（政府授予），从而发生了视角从平面到立体的些微变化。但是，这种类型化不是针对自然资源本身，而是针对自然资源使用撷取了现实中两类具有代表性的事物作为整体分析的框架，形成了一种“片面深刻”，它仅以使用取得的方式为标准，而对自然资源的自然属性、社会属性缺乏系统考虑，它虽也能反映现实，但它对现实的指导功能因太过理想化而有所减弱。这种类型虽说与现实之间存在一定规模和程度的对接，但它更像是研究者为了分析和理解现实而构想的理想模式。

第三，关于公益性使用和经营性使用。这种分类的标准是以使用目的作为标准进行类型识别和类型建构的标准与方法。在公益性使用场合，使用的目的是为了公共利益，在经营性使用场合使用的目的是为了私益。从内容上来看，公益性使用和私益性使用首先涉及的“公益”还是“私益”之利益判断更像是一种价值判断，尽管这种价值判断的结果通常会回归到现实素材上，但公益目的和私益目的的评价在此时竟然成为一种从价值到事实的逆向判断。所以毋宁说，这种类型首先是类型建构者通过对某些事实进行整体分析的框架下建立的一种理想类型。与第二种类型分析一样，它虽也一定程度反映了现实，但对现实的指导功能则进一步减弱了。因为何谓“公益”和“私益”，本身就是一些不确定性概念，如何利用这些不确定性概念来建立公益性使用和经营性使用，其可操作性较差。即便能够进一步提炼出所谓“主体代表标准”、“质量数量标准”或者“时空标准”，也仍然是主观性大于客观性的一种纯粹价值判断。尽管如此，应看到的一点是，此种分类的视角因对象和方法的广阔和开放性而进一步开阔和立体化了。

第四，关于排他使用与非排他使用。为了给公有制和商品经济寻找一座彼此沟通的桥梁，得进行权能分离，从而形成我国全民所有制“两权分离”的财产权结构。“所有权的权能是实现所有权的手段，各种权能可与所有权分离。所有权的实质在于以符合所有权人意志和利益的方式来处置所有权的客体。由于我国采与商品经济相结合的全民所有制，全民只得通过国家行使所有权，所以，企业经营权就成为沟通全民所有制与商品经济的一座桥梁。”[72]经营权是国营企业作为民事主体，对国家交给它支配的财产进行占有、使用和处分的权利。它既是社会主义国家代表全体人民行使所有权的方式，也构成国营企业独立从事商品生产经营的企业财产权基础。[73]“对于自然资源等领域的国家所有权进行物权法构建的基本问题是，由谁来代表国家行使所有权及其与国有财产占有或使用者之间的关系问题。”[74]按照民法及其物权理论，在此需要将国家作为民事主体并予以落实的制度设计就成为一个重要问题。这是由国家所有权在我国社会体制结构中的规模和特殊地位所决定的，[75]物权权能分离理论也能够为之提供相应的技术支持。

但是，这种分类较之前面几种类型进一步抽象化了。它以对自然资源使用本身造成主体数量的排挤、主体身份的限制和权能的排他特征为标志对使用形态进行了一种对级区分。在标准上，排他与否表示对主体数量、身份的限制，也标志着权能的排挤构成对他人使用的妨碍，致使标准本身更为精确。但此种分类对使用权的配置和行使等事前阶段的具体要求难以尽然涵摄和反映，从而对使用形态分类和使用权及其法律机制建构意义不大，反倒在权利保护和救济上体现出一定价值，这显然是在物权理论思维下，对物权权能或效果的一种评价与总结。当然，相较前几种分类，由于抽象性和逻辑性的持续增强，这种分类的视角变得更为立体化。

第五，关于临时性使用与持续性使用。这种分类以使用的时间长短为标准进行类型建构。它与排他性和非排他性使用这种类型之间存在一定关联。从目的上讲，排他与否和使用时间长短考量都是服务于对自然资源使用权的物权化。在物权理论上，只有具有排他性权利才可能物权化，而排他性的评价要素之一是使用权在时间上是否具有长期性和持续性，一种临时或短期的使用要么具有债权属性，要么连财产权都不是，也就谈不上物权化。从类型标准和内容上看，这种类型更像是撷取了部分素材作为整体分析的框架而形成的理想类型。即便是在物权理论上，使用的持续时间也只是是否构成物权的判断要素之一，但不是决定性要素。所以，这种以时间为标准的类型化也毋宁是一种片面的深刻，它需要借助经验分析的功能在有限理想和广阔现实素材之间进行比较，以寻求差异和同一性，然后借助物权构成要素将这种分析结果融贯或排除出物权体系。因此，这种类型不仅过分理想化，而且过于简单和机械。但从类型建构的任务目标和方法上讲，它也是在进行物权目的和要素的抽象与比对，其视角和方法自然更加立体和灵活。

第六，关于竞争性使用与非竞争性使用。这种分类与排他性使用+非排他性使用这种类型具有目标和本质上的相似或相同性。它的分类标准是以自然资源的使用是否是排他的，排他性的使用即具有竞争性，而非排他性使用一般也不具有竞争性。在目标上，物权理论认为只有那些具有竞争性、排他性的使用权才具有财产权性质，才可能物权化。反之，则不能。就此可见，此种分类也是在经验和逻辑基础上，结合物权特征所建构的类型，它无论是在视角还是在方法上都愈加抽象、立体和灵活。

第七，关于自然性资源的使用与人为性资源的使用。相较上述六种分类，这种分类最有内涵和深度，方法也最为成熟。其一，它不是以使用对象、使用方法等更为浅表的要素为标准，而是以自然资源的禀性、价值和目的等内在、深刻的要素为标准将自然资源分为保障人的基本生存和激励人的发展两类；进而，将这两类自然资源的使用分为依靠资源的自然禀赋保障人类生存的使用和依靠资源的社会禀赋激励人的发展的使用两种形态。其二，在两类不同使用形态中，这种类型进一步抽象出它们各自的特征：自然性资源使用权具有身份性、使用上的自由、平等性、非排他性、不可让与性和限制性（合理使用）；人为性资源使用权则具有使用上的竞争性、排他性、财产性、可让与性和限制性（合理使用）。并且在各自然资源特别法上，这种自然资源使用形态在渔业权、矿业权、海域使用权等自然资源权利法律体系中都有着明确的对应与存在。所以，这种类型化是一种较为完美的规范类型。它的完美不仅在于分类标准更为深刻、多元，兼顾了自然资源的自然属性和社会属性，也兼顾了自然资源的价值多元性；更在于它较为深刻和直观地体现了自然资源权属机制应予贯彻的生态理念，也清晰直观地体现了自然资源权利实现和保障的基本路径和模式。所以，这种分类的抽象程度更高、视界更为开阔、立体，方法也更为深刻、灵活。但是，这种完美也是相对的，任何一种类型都只能更好，而不可能尽好。这种分类的可能缺陷在于：其一，目的标准本身就是一种价值标准和价值判断，所以同样比较抽象；其二，自然性资源使用和人为性资源使用的概念自身之确定和判断不太容易，以致二者之间这种对级是否能够涵括所有现实素材，是否可能导致一种严格的对级一致都仍然值得继续讨论。

但不论怎样，上述七种分类及其理论在视角与方法上逐渐立体、灵活和直观化既是本书在此提出的初步结论，也是一个不争的事实：首先，分类标准上逐渐发生了以使用对象、使用方式等更为浅表、形式的标准向以自然资源性质、特征、价值等更为深刻、实质的标准的转变。标准的深入意味着抽象的广度和深度之增强，也就意味着分类对“意义”和“价值”图像的提炼已从平面视角的贫乏抽象转向立体视角的丰富抽象，从而在类型建构标准上构建起更为真实、立体、直观的“意义图像”这一类型之核心标准；其次，在分类方法上，概括而言，逐渐发生了从注重单纯经验、理想向注重经验和逻辑相结合的规范类型方法的转变。具体方法更具层次性、逻辑性、多元性和灵活性；再次，在分类目标上，所有分类都服务于自然资源使用权实现、保障的路径与模式，并且在物权化模式上具有目的一致性。区别在于，上述分类依序将此目的由含糊向直观、清晰逐步推进。最后，在分类效果上，不是每种分类都能经得住规范实证，但上述分类依序将分类效果逐渐推向实证和实践，也因此，上述分类的实践功能与可能在依序逐渐强化。对于任何分类而言，理论意义是其次的，实践意义才是最终和最重要的。也就是说，一种符合经验和逻辑的类型不仅必须是规范的，还必须是面向功能主义的，能够解决实际问题的。

（二）视角与方法变迁的意义

综上可见，自然资源使用形态及其分类在视角与方法上更为开阔、机动灵活和直观化，也促使使用形态类型思维度更加多元、全面，方式更加灵活、综合、多元。由于自然资源使用形态与自然资源使用权唇齿相依，所以，自然资源使用形态及其分类对自然资源使用权分类以及使用权法律机制的建立都具有重要的引领、指导意义。首先，这种视角与方法的变迁说明，一种合理的类型必须以符合经验、逻辑和规范的方式抽象出自然资源权利法律机制基本构成要素的整体框架——“意义”与“评价”图像，只有这样才能在理论和实践理性上找到尽量完美的平衡。其次，视角与方法的变迁对自然资源权利法律机制建构的实践性意义大于理论意义，这为我们未来相关问题的研讨指明了一个方向：多关注实际问题，面向解决实际问题的功能主义机制建构。最后，这种变迁要求我们尽可能直观清晰地将自然资源权的主体、客体、内容和目标等关键要素涵括和体现出来，以指导合理、科学的机制建构。

第四节国有自然资源使用形态分类的新观念

从整体上讲，学界关于国有自然资源使用形态分类的观念具有可取之处，在上文述及的七种分类中，从分类视角、标准、方法、维度等多个方面来看，上列分类及其观念呈现出依序递推发展的态势，但上述各分类及其观念基本均或多或少存在值得进一步讨论的问题。因此，应该提炼出一个更为合理、科学的分类观念。

一主—客互动关系视域下的分类基准

在修正的人类中心主义生态哲学观下，人虽仍然贵为中心，但已经强调人对自然的尊重，以要求使用人对自然资源环境的节约、保护。这是一种不同于传统的仅将自然资源环境视为服务于人的手段的主—客二元双向互动关系视域。

（一）对自然资源的使用是为满足人类多元需求

自然资源对人具有多种价值，既有生存条件供给，也有发展条件供给；既有直接价值，如水的使用直接供给生存或经济发展，也有间接价值，如滩涂用水直接上是为保障滩涂这种自然资源自身的正常、健康，间接上却是为保障人类生存环境的健康。再如矿产资源，个人为了生活而零星采挖是为基本生存保障而使用自然资源，但若为了谋取经济利益而大量采挖则只能视为谋求发展、追求幸福这种超越基本生存需要的自然资源使用形态。人类不断变化和多元化的需求，要求更多资源来满足，在人类将这种对资源的依赖与需求投向自然界时，人对自然界、对自然资源的认识水平和开发利用技术就决定了可以使用的资源空间，也决定了对尽可能多的自然资源价值的持续发掘。随着时代的变迁，有些资源的价值不是消退了，而是被人类放弃了。比如，对野生动物的驯养和繁殖之需要在现代已经消退或者变异了，若非为了进行物种保护，人类已经不需要再通过驯养和繁殖野生动物以丰富自己的食物。[76]相反，有些自然资源的价值可能刚刚被人类发现或尚未发现，但这不能否定它在日后对人类发挥更大价值。另外，即便是在同一类资源上，可能也存在不同的使用需要。比如，在河流中游泳、漂流和利用特定河川进行养殖，或者抽取河川中的水进行农业灌溉，生态环境保护等。这一问题，是目前学术研究关注最不充分的，以往的研究只是在整体上分析自然资源对人的多元价值，但对某一类特定自然资源上是否具有层次分明的价值体系则未作过多关注，这正说明传统研究的视界是平面、狭隘的。如今，最需要给予关注的正是对自然资源进行立体切剖后从内在视角发现自然资源价值系统，并将这种价值及其系统与人的需求所形成的关联纳入法律秩序内进行评价和控制。在这一过程中，深究其中奥妙，我们会发现，之所以发生此类变迁，一个是因为我们分析的视角变化了，从横向的、平面的视角转向了纵向的、立体的视角；另一个则可能是我们在认识和评价自然资源的有用性、价值性时的参照对象发生了变化，以往我们讲自然资源的价值时，是以人为参照中心，所以总觉得人的需要是多元的、立体的。但在类型的视角和方法均已发生变化的现在，我们评价自然资源的有用性和价值性时，却应以自然资源自身的多用性和人对自然的多元需求这一双向交流标准为参照。在这样的背景下，关于自然资源使用形态的分类视角也就更为立体，方法更为灵活，分类也就更为严密、完整。

（二）对自然资源的使用是为满足人类多元需求的可持续

从长远来讲，任何一种自然资源都是可损耗的，不过有些自然资源可以自行更新而已。但是，在自然资源谱系中，绝大多数自然资源的这种自我更新性是相对缓慢甚至可被忽略的，用一点就会少一点，在可数的未来，这些资源将会走向消失，最典型的如矿产资源。由于自然资源是构成生态环境的一个重要环境要素，所以，资源使用造成损耗的结果是在间接消费，甚至破坏人类赖以生存的生态环境。因此，如何寻找以及寻找怎样的人与自然关系模式就成为工业革命后各个国家共同努力的话题。一种人与自然和谐共存、可持续发展的理念（或说是一种愿景）应运而生。为实现这样一种愿景，环境哲学学者们提出生态中心主义、整体生态主义、修正的人类中心主义等多种生态哲学观念，但最终被较普遍接受的还是人类中心主义，不过有所修正。这种修正及其需要，是看到了生态环境对人的至关重要性，也是看到了脱离人及人的世界而将主体扩展至人之外生物的观点并不切合实际。所以，提出了修正的人类中心主义这一改变传统仅以人为中心，而不尊重和关心生态环境健康的单线式观念，将人对自然资源、环境的利用和对资源与环境的尊重、节约、保护统合起来形成的一种双向互动的，可持续型人与自然关系模式。

（三）资源的多用和人的需求多元决定了自然资源权利及其机制的复杂性

自然资源是生态环境系统中的一个自然要素系统。“系统”一词，说明它的整体性和相互关联性。各个独立类型的自然资源借助和遵循自然规律形成一个整体，彼此独立作用之发挥往往相互牵连，密不可分。对任何一类自然资源的使用一旦造成损耗即意味着对整体系统的损耗，对任何一类自然资源的使用又具有明显的对级性和层次性，从而在自然资源的多用性和人的需求的多元性关系配给中增加了复杂性。相应地，以调整这种关系及其配给为己任的自然资源权属法律机制也就复杂化了。

不过，以往的研究并未注意到这种复杂性并非杂乱无章，复杂性中早已蕴含逻辑性和层次性。在类型视角和方法发生变迁的当下，以自然资源的多元价值为参照的纵向剖析将我们对自然资源使用形态分类的视野变得立体化、开阔化，使我们发现自然资源的多元价值与人的多元需求之间存在一种紧密的、富有逻辑和层次性的双向对级秩序。这在类型学层面为我们指明了探寻新的分类观念的可能和可行道路。

二对目前我国学界自然资源使用形态分类及其观念的进一步反思

（一）代表性观点简介

目前，我国学界关于自然资源使用形态和使用权的分类探讨并不十分充分。而且由于自然资源国家所有权与使用权，以及使用形态和使用权之间关系过于密切，学者们在讨论时，经常将自然资源国家有权与使用权，以及使用形态与使用权混合于一起进行讨论。代表性的观点如下。

第一种观点认为，自然资源应属国有资产，这种资产权益的实现和保护的重点不在于所有权，而在于自然资源开发利用权利机制设计，能否将国有自然资源的“非所有利用”纳入物权法则是关键。在理论上，国有自然资源的“非所有利用”无论其性质还是内容都符合用益物权特征。在利用方式上，应将国有自然资源分为“对物采掘类”和“非对物采掘类”，并摒弃目前仅将“对物采掘类”自然资源利用作为用益物权的定式思维，将“非对物采掘类”自然资源利用也纳入用益物权体系中。[77]不过，由于“对物的采掘”直接将自然赋存状态下的自然资源转化为资源产品，是一种“消耗性”的利用，而“非对物的采掘”是将自然资源作为物质载体或利用自然资源自身生产能力进行的社会性开发利用，是“非消耗性”利用，故对二者研究的侧重应有不同；但无论怎样，在生态经济视野下，对那些用益性自然资源的“非所有利用”权利配置应剥离出行政权影响范畴而以市场机制去引导资源权利机制建构。[78]

第二种观点认为，资源权是自然资源权属及其实现机制的核心。“资源权是指法律上的人对自然资源所享有的进行合理利用的权利，它由旨在保障生存的‘自然性资源权’和旨在激励发展的‘人为性资源权’所构成。”[79]前者是指为满足人的生存这一自然需求而得合理使用的自然资源，可简称为“生存保障类”自然资源。它具有取得的自然性、客体差异及身份性等特质。因此，尽管作为一种与生俱来的权利，利用者可得自由、平等、免费利用，但也必须保证其利用数量的妥当、利用目的合理及利用方式适宜；因此种利用在种类上无限制，加之自然资源地理分布的错综复杂，自然性资源权的客体也就具有了差异性；另因此种自然资源是人的生存不可或缺的，所以它实质伴随人的一生而成为没有存续时间限制的权利。这些决定了它无法让渡、无法进行市场交易，因之具有强烈的身份性。至于“发展激励类”自然资源及其利用，则具有取得的许可性、财产性等特质。它的取得需经国家许可，本质上属于赋权许可，即特许。[80]而且由于它需有偿取得、客体特定、利用目的的营利性和存续期间有限以及可交易等特质而具有物权性质。它在大陆法系国家常被称为“准物权”，而在英美法系国家则被称为“准财产权”或“新财产权”。自然性资源权与人为性资源权构成自然资源权的二元结构，这种构造虽尚未形成整体立法，但已现于水、矿产、渔业等自然资源利用实践，并成为比较法上的一个一致性趋向。[81]

第三种观点认为，作为“国有公物”的自然资源和作为“国有私物”的自然资源及其使用。国家所有即为全民所有权，而全民所有是一种公有权，它是具有任何个人所有和一切其他人共同所有这样一种双重权利结构。这种结构对所有权的构成具有重大影响：其一，全民公有乃国家所有权的基石；其二由于国家所有权的行使关涉公共利益，而对公共利益的判断及其原则、程序和方法必然衍生公权效力；其三是在特定范畴内，国家所有权又具有公共权力属性。由于这种公有权的双重结构决定了国家所有权的二重性特征，所以，我国国家所有权概念实际上不仅包含了民法意义的国家所有权，也包含了行政法意义的公共用国有财产管理权，这两种性质有别的财产权则形成了我国国家所有权机制的基本立法结构。在传统民法学视野中，国家所有权乃私权，应为一种物权。但其实，作为一种特殊财产权，国家所有权已远非传统所有权所能解释。所以，应该针对不同财产类型而分别适用法律规范。在国有自然资源领域也应如此。对国有自然资源，应区分为“非对物采掘”和“对物采掘”两类。前者如石油、煤、天然气、森林、水资源、野生动植物等，其公共性相对较弱，应为国有私物，在市场经济条件下，政府得代表国家借以所有权与经营权分离方式进行社会性开发与利用，从而实现自然资源所有权向资源产品所有权的转变。但对后者，如阳光、空气、湖海、河流、水域、湿地、山川、沙滩、草地、原始森林、自然环境等，公共性较强、在不为破坏的前提下，这类自然资源不应市场化、物权化，而应由民众自由、公平、免费使用。[82]

第四种观点认为，自然资源国家所有权具有公共财产权的性质，应以能否进行权利配置为标准将国有自然资源分为国有“公共自然资源”和“国有自然资源”，前者为国家名义所有的新型财产权、公共所有权，国家应从公共利益出发，承担管理保护、保障公众公平分配自然资源的责任，因其为国家与公民基于国家管理而产生的公法关系，故应由行政法调整。而对后者，相当于国家私产，国家对之享有排他的民事权利，对其所有权的行使有市场化和非市场化两种。[83]另有学者则进一步认为，自然资源权是基础，但它只有衍生出单个个体对资源的使用权才能最终建构起自然资源利用秩序体系，才可使分离出的个体的资源利用权在达至排他、持续使用状态时，实质上就形成了资源物权。正是在此意义上说，资源物权才是自然资源利用秩序的关键。[84]

（二）观点分析与反思

在审慎的研究习惯中，观点批评从来都不是目的，唯有站在前人研究的基础上，才能真正获得进步。上述观点的逐次排列其实正体现了一种不断扬弃、不断进步的过程：第一种观点显然是在民法物权一元论的路径上来讨论自然资源的利用。论者将国有自然资源区分为“对物采掘类”和“非对物采掘类”，并进而认为前者属于“消耗性利用”、后者为“非消耗性利用”，这种观点是非常有意义的。但是，论者将它们统制于民法“用益物权”下进行实现的一贯主张却存有纰漏。其最致命的问题大概在于：这种对“对物采掘类”和“非对物采掘来”自然资源一概适用“用益物权模式”，忽视了自然资源消耗性利用和非消耗性利用之间的差别，前者可能导致作为权利客体的消灭，这并不符合用益物权的特征，所以将它归入用益物权无疑会加剧物权理论的内部紧张。与第一种观点以不同对象衍生不同利用方式的标准有别的是，第二种观点是对自然资源的特性和不同价值形成更为深刻的认知，并进而主张将自然资源划分为“生存保障类”自然资源和“发展激励类”自然资源两类。“生存保障类”这种“自然性”自然资源使用权，不可交易、不可市场化，而“激励发展类”这种“人为性”自然资源使用权则可交易、可市场化。这种观点显然不仅是对第一种观点的吸收，更是对第一种观点在方法视野和理论延伸上的发展。尽管这种观点也有些简单化嫌疑。但是论者指出，那些“激励发展类”“人为性”自然资源的取得需要取得国家的许可，且从论者对自然资源使用权的批评与反思中可以看出，[85]自然资源利用的民法物权化模式确实值得质疑。或正是认识到传统民法物权理论对自然资源国家所有权缺乏充足解释力，学者提出了第三观点，认为对“对物采掘类”自然资源应作为国有私物，可以物权化，但对“非对物采掘类”自然资源应作为国有公物，不宜市场化、物权化，由其发生的财产关系不宜纳入私法而应由公法专门调整。[86]这显然吸纳了前两种观点的精华。但这种观点似可质疑的是：其一，“国有公物”与“国有私物”的区分可能失之机械。自然资源具有整体性、关联性、公共性、多用性和开发利用中的外部非经济性。自然资源并非单个的，而是聚为整体、相互关联的，经常不可分割或分割困难；同时，任何自然资源均具有公共物品属性，不过与公共利益的牵连程度不同；而且由于自然资源具有生态、社会、经济等多元价值，所以对自然资源的利用经常具有多元性，有些应主要供生态环境保护使用，有些则可供公共普遍自由、平等使用，有些则应重视经济性使用；有些使用不具竞争性、排他性，有些则反之；有些可以免费使用；有些则要付费，有些更宜采市场化手段进行权利配置，有些则只能采用政府干预方式。如有学者就指出：大陆法系国家是按照物的用途来划分公物和私物的，它与所有权没有关系；自然资源的功能是多重的，不能简单划分。而且大陆法系国家以能否反复使用为标准进行划分，使用之后消耗的东西不属于公物；公物和私物之间的界限是变动不定的，公物由公法调整，私物由私法调整，这同样也存在问题；[87]其二，将自然资源区分为“国有公物”和“国有私物”，与我国自然资源全民所有存在一定紧张关系，尤其是可能使政府以“国有私物”之名任意处分，这显然有悖自然资源全民所有权的宪法目的；其三，可能误读大陆法系公物理论——公物设定以物的用途为标准，那些消耗性资源不属公物，但大多国家在行使此类自然资源国家所有权时多采用公法上行政许可方式而不适用私法方式，且对那些不属公物的自然资源，其国家所有权及权利配置方式多由国有财产法或资源特别法规定，民法一般并不涉及。因此，有学者转而从公法角度去寻找理解，此即第四种代表性观点。但其观点同样存在一些可以质疑的地方：第一，将自然资源分为公共和国有两类较为人为机械和简化，这与自然资源的整体性、关联性、公共性等前文述及的特征不相符合；第二，两分法与我国宪法第9条有所冲突。依宪法第9条，凡创设为国有的自然资源实质上为全民所有，不存在公有和国有之别；第三，将公共自然资源界定为公共所有权，将国有自然资源界定为民法所有权，认为对前者，国家只享有管理权，对后者则享有排他民事权利，这显与自然资源具有多重使用价值的现实不相符合。以水资源为例，生态环境用水为公共使用，工业用水为经济使用，但绝对的非此即彼的使用方式较为少见。另外，有些学者的观点虽然抓住了国家对资源利用干预这一本质，但也存在如下可探讨问题：第一，宪法规定的自然资源国家所有权相当原则，权能设置、权利行使、权利配置等问题则需要结合考虑各自然资源单行法；第二，即便认为管理权为所有权的基本权能之一，但私法所有权也有管理权，那二者又有何区别？这显然需再行论证；第三，立基于公权说，资源使用权这一分离于国家所有权的物权却成为私法物权，这种公权基础—私权结果之间的矛盾作何解释，或说从公权向私权的转换究竟是如何完成的，这仍值得讨论。

三自然资源使用形态及其分类新观点的提出

上述代表性观点的相互吸收、整合与演进，带给我们的启示是：自然资源的分类以及与之经常密不可分的自然资源使用权的类型化，需要考虑自然资源的特性、对人类的多元价值、权力配置机制中的政府与市场角色、公众参与监督及立法与实践现实等综合因素。首先，自然资源具有整体性、关联性、公共性、多用性和开发利用的外部非经济性。自然资源是一个不能或不宜分割的整体，这种整体性与人类对自然资源的利用活动形成互动而被评价为自然资源系统。“在自然资源被人类利用的过程中，自然资源系统和人类经济系统就通过物质流、信息流、能量流的相互转化，结合成为更为复杂的大系统。”[88]由此可见，自然资源不仅具有生态性，还具有社会性和经济性等特质或价值。如我国《水法》第21条就规定：“开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。在干旱和半干旱地区开发、利用水资源应当充分考虑生态环境用水需要。”为了实现这些目的而对资源的利用也就具有了多元性。这种多元利用在法律上形成一种“权利束”，它被一些学者概称为资源权。它既包括了对经济价值的支配，更在追求远比经济价值重要得多的生态、美学及精神价值。[89]为实现这些多元价值的自然资源利用方式也经常是多样的，除传统民法上之占有、使用、收益、处分诸种方式外，排放、眺望、追逐、欣赏等新型利用方式也在环境法上兴起。[90]然而，上述代表性观点对自然资源的整体性、关联性、多用性以及开发利用的外部非经济性特质的体现或是残缺的，或是片面的。其次，自然资源国家所有权的实现是一个自然资源权利的配置与运作过程，也必是一种公私共同作用的过程。在此过程中，政府和市场的分权与合作扮演着重要角色——这其实已是一种世界性趋势。近来，“分权合作已成为几乎所有资源政策领域的一个重要问题，从拉美的巴西到中东欧的波兰等许多国家均将分权程序作为地区保护的分派与执行机制，在农业用水部分，公共权力已从部分集中转向区域或地方单位，尽管为了质量和安全控制，自始关于农业环境项目的设定和实施仍被保留为次级国家权力范畴”。[91]不过，在不同类型的自然资源权利配置与运行中，二者的角色和职能及其介入程度有所不同。如在生存用、生态用自然资源上，政府的干预是主导；而在公共用自然资源上政府干预则有所减弱；在经济用自然资源上政府的角色更为淡化，市场机制的角色则进一步强化。显然，不同自然资源及其使用类型下，政府与市场的作用需要呈现为一种梯度变化的状态。但以上代表性观点没有或不能直观和清晰地反映这种特征与趋势。国有自然资源权利配置过程中需要体现现代民主的基本精神，需要公平、公正和公开的程序。在自然资源权利配置中，公法性手段的使用是一种世界经验。现代法治国家都非常重视行政程序，而且这种程序业已从一般理解的行政的内部步骤合理化转向引入外部机制的广泛参与式公共行政之正当程序。至于何为“正当”程序，虽不易回答，然而，由于行政总是试图优先考虑正当程序诉求外的大量多样、变动并常会影响广泛私人利益的情况，而使行政部门的行动辩解并非固定情境式有迹可循；为此，让他们与见证者一起在一个无偏私的决定者面前进行辩论听证无疑会实质性地增强决定的准确与公正。[92]公众参与正是为此的一种优选机制。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第18条规定：“审批机关认为取水涉及社会公共利益的需要听证的，应当向社会公告，并举行听证。取水涉及申请人与他人之间重大利害关系的，审批机关在作出是否批准取水申请的决定前，应当告知申请人、利害关系人。申请人、利害关系人要求听证的，审批机关应当组织听证。因取水申请引起争议或者诉讼的，审批机关应当书面通知申请人中止审批程序；争议解决或者诉讼终止后，恢复审批程序。”这种规定本已隐含了公众参与、公开公正程序之追求。2007年环发[2007]165号《关于印发〈国家重点生态功能保护区规划纲要〉的通知》更是明确指出应“增强公众参与意识，形成社区公关机制。不断提高全民生态环境保护意识，增强全社会公众参与的积极性。各级政府要以多种方式建立与居民的良性互动共管机制”。公众参与机制的引入使民众得以权利主体身份发表意见、表达利益诉求，参与行政决定及其执行，以形成民众与行政机关的利益博弈与合作，以促成行政民主、科学、正当和效率。[93]然而，上述代表性观点对此关注较少，或说无法直观、清晰地反映自然资源权利配置领域公众参与的动力、方式、途径、程度等。最后，从立法与实践现实来看，自然资源使用权的配置方式主要是公法性的许可，这是一种世界性特征与经验。在我国，对物权法僭越权力的批评并不鲜见，对有关自然资源立法公法性的思考也有很多，这些批评与思考促使我们尝试转变民法一元论的思维而从公法寻找更为可能和合理的解释。

综上，本书认为应对自然资源及其使用分类进行更进一步的思考：第一，应因应自然资源的整体性、关联性、公共性、多用途性和开发利用的非经济性，按照各类自然资源在公共性、生态性、经济性上的差别，将自然资源区分为生态性强的自然资源、公共属性强的自然资源和经济性强的自然资源。对生态性强的自然资源——原则上以保护为主，不仅不可创设可配置的自然资源权利，一般使用也受到限制；公共性强的自然资源——原则以公众平等、自由使用为主，在其上创设可配置的资源权利应以不损害资源的公共属性为前提，以不妨碍公众的自由使用为条件，在资源配置中，市场化的配置机制应受制于公共使用；经济性强的自然资源——应以有偿使用为原则，其中对于竞争性的资源使用，应以市场化的配置为主；第二，对应上述三类型，自然资源使用可类型化为生存用自然资源——优先、无偿、非排他、平等的自然资源使用权，此类使用权无须配置，也不能进入市场交易；公共用自然资源——自由、平等、非排他使用，此类使用权也无须配置，也不能进入市场交易；生态环境用自然资源——为保护环境，为全民共同权利，由人民委托给政府行使，为一种优先的自然资源权利，属公共权利范畴，不可交易、不可让与；经济用自然资源——为经营目的，须经行政许可，且为赋权性许可，在我国习惯于将此类概称为特许使用，它具有明显的财产权属性，法国公产法认将之属其为公法性质的物权，因此，此类资源使用权可转让、可交易。以往，无论是将自然资源分为“公物公产”、“私物私产”还是“公共所有”、“国有（私有）”及其使用都较为机械、简化，并未充分观照自然资源的整体性、关联性、公共性，多用途性、开发利用的非经济性等特性，难有显著实践价值。以水资源为例，生态环境用水为公共使用，工业用水为经济使用，但绝对的非此即彼的使用方式较为少见。生态经济学也指出，水具有存量—流量资源以及基金—服务资源的双重性，依其用途不同，它既可是竞争性的，也可是非竞争性的；在存量—流量场合，它是竞争性的，在基金—服务场合，它是非竞争性的。[94]这种新分类显然不同以往仅以人或资源为中心，以利用方式或价值为单向标准的分类。它是以人与自然互动和谐为理念，以“自然资源多元价值与人的多样需求”之间的双向对级所形塑的功能主义规范类型。因其取材全、逻辑强、对级层次完善而应已包含所有可能；第三，资源权利的配置，从法律上看，就是资源权利的出让和交易，没有财产权价值就不可能有真正的市场和交易。由此看来，在上述自然资源使用方式（类型）中，唯有自然资源特许使用权能够进行出让和使用权配置；第四，在我国，自然资源为国家所有，这些自然资源不可处分、不可转让，因此在国有自然资源中能配置的权利只有自然资源使用权，此即以自然资源使用权为中心的自然资源权利配置机制。因此，在国有自然资源权利中，除了应由国家保留的生态环境自然资源使用权外，应遵循所有权和使用权分离原则将自然资源使用权分离出去，之后国家行使的实质上是一种资源管理权或称剩余所有权；第五，为防止自然资源国家所有权被滥用，需要建立国家所有权的有效规范和约束机制，为此的规制体系至少应包括：公共利益至上原则，所有权与使用权分离原则，公平分配、平等保护原则，资源配置权利法定与法律保留原则，权利与义务一致原则，公众参与原则，等等；第六，为克服目前自然资源“国家统一所有、国务院集中代表”模式既不合国务院无法亲自代表国家配置自然资源的国情，也不合人大才是国家权力代表的宪法依据，故倒不如应和“谁控制谁代表、谁代表谁利用、谁利用谁收益”的实情并加以改造为央地政府（省级）分级所有，全国人大和地方（省级）分别代表的模式，这样既合国情、又合宪法；[95]第七，政府与市场在国有自然资源权利配置的作用上，对生态性强的自然资源，原则上以政府管制为主；对公共性强的自然资源，政府主导，市场适度作用；对经济性强的自然资源，原则上市场化方式为主导，政府限于维护公平竞争的市场秩序；第八，自然资源权利冲突的解决及其基本原则。自然资源的价值多元和用途多元使自然资源权利之间的冲突无法避免。有学者将此称为资源权的堆叠，并主张对这种堆叠，基本解决方案是：“自然性资源权优于人为性资源权，在自然性资源权中，动物性（生存保障性资源使用）优于社会性资源权（公共性使用），在动物性资源权、社会性资源权和人为性资源权（经济性资源使用）各自发生堆叠时，基本规则是先占。”[96]受此启发，我们认为，为解决自然资源权利冲突，应坚持以下基本原则：不同公共利益的资源使用权利冲突时，公共性更高者优先；公共利益的使用与个体利益的使用冲突时，公益使用优先；个体利益的使用冲突时，原则上为生存使用者优先；当不同经济性资源使用权利冲突时，原则上经济效益高者优先，无法区分效益时，权利取得在先者优先。

四自然资源使用形态分类新观念的价值与规范实证

（一）自然资源使用形态分类新观念的价值

自然资源使用形态分类新观念将自然资源使用区分为生存性使用、生态性使用、公共性使用、经济性使用四类，无疑具有一定的创新性。首先，从类型学上看，此种分类的标准兼顾了自然资源的整体、关联性和多用性，所以在视角上具有开放性。尽量保障类型的素材来源真实而全面。另外，在分类方法上富有逻辑性和层次性。这与其类型标准的选择不无关联。选以自然资源的多元价值为参照本身已经暗含层次性，在每类自然资源上，当不同价值在与人的多元需求进行配给时，或是基于效率、或是基于公平等价值，这就会存在一定秩序性——体现为一种合理序列，这种“合理序列”一方面暗喻层次性，另一方面暗喻逻辑性，逻辑又意味着一种对级性。由此看来，这种分类是在以往观念基础上的发展，它在视角和方法上更为开阔、灵活。其次，任何类型的提炼不只是服务于理论发展，更是为了解决实际问题，为提炼问题解决基本模式。新的分类观念不过多纠缠于理论，而是面向自然资源权利法律机制模式的寻找和塑造这一更为实际的问题。将物权放置于财产权这一更为宏大范畴内去思考问题解决方案，只要某类自然资源使用权符合“可交易性”这一财产权核心特征，那么它就是物权。其标准之简单、方法之简洁不仅直接找到了问题突破口，而且还回避了大陆法传统物权理论在自然资源权利这种新权利上解释乏力、缺乏操作性等难题。最后，自然资源使用形态及其分类新观念，在对人与自然和谐相处生态哲学观的贯彻，对自然资源权利配置中的政府与市场角色，以及权利行使中的公众参与等重要问题都给予了更充分考虑和更直观回应。

（二）自然资源使用形态分类新观念的实证分析

生存性使用、生态性使用、公共性使用、经济性使用这四种自然资源使用形态是否在现行法规定的水权、渔业权、矿业权、海域使用权等方面均存在和发挥作用？下面，以水资源、渔业资源、矿产资源为例进行实证分析。

1.水资源

在水资源上，静态地讲，生存性使用、生态性使用、公共性使用和经济性使用是存在的。至于个体按照自身需求不同，选择不同使用形态并不能否定水资源上不同使用形态的存在。水资源是水权的客体，在水权内部构造上，基于不同目的的水资源使用形态也呈多样化：首先，为了基本生存而使用水资源，如饮水、洗衣服、小规模灌溉等，这是最先遇到的一种使用形态。这种使用形态，有些学者将之称为满足人作为动物之基本需求的“动物性水权”;[97]其次，水作为自然生态环境的一个组成部分，它对自身也有生态维护的价值（这种价值既是对自然生态环境自身的，同时也是对人的），如维持河川的正常水量，保证滩涂正常的蓄水量等对保障生态环境健康的意义是不容置疑的，人类也必然需要一个健康的生存环境；再次，水也可以满足人类的公共性使用需要。比如，在河流、天然湖泊中游泳、划船或欣赏愉悦精神等，这些都涉及对水资源的另一种使用形态。在这种使用形态中，每位个体都可以自由、平等、免费使用水资源，这就是一种对水资源的公共性使用；最后，对水资源的经济性使用。这种使用的目的是直接获取经济利益。有学者将之称为人为性水权，是为满足人“人为需求”——发展而对水资源合理使用的权利，它在西方也被称作“可交易性”水权——通常具有财产性、可交易性，取得的许可性等特征。[98]义乌—东阳水交易案就是这种水资源使用形态的典型。

在水资源使用的这四个形态中，生存性使用是最优先的，其次是生态性使用，再次是公共性使用，最后才是经济性使用。这样一种排序是整体上兼顾公正和效率，在个别上公正优先的考虑。同时，这种排序也是在整体上兼顾公共利益和个体利益，在个别上公共利益优先的考虑，即便是在追求经济利益的经济性使用场合，该类使用也被附加了“合理利用”的公益目的限制。

2.渔业资源

何谓“渔业权”？我国渔业法并未明确，以致学者们对此定义多不一致。一种较有代表性的观点认为，“渔业权也称滩涂、水面资源使用权，是法人、公民、其他组织依法定程序取得在国有或集体所有滩涂、水面从事养殖，或在内水、近海从事捕捞，从而获益的权利”[99]。但是，若从此定义看来，渔业权的客体却是水资源，这也是我国学界的普遍认知。然而，这种认识是不够准确的。确切地讲，一定的水域、水资源不过是渔业权的手段客体。而它的真正客体，也即目的客体却应是渔业资源。对渔业资源的使用包括养殖、捕捞鱼类，以供生存需要，或者养殖捕捞鱼类，以供生态环境需要，或者以供娱乐等公共需要，或获取经济利益。由此看来，在渔业资源的使用上，生存性使用、生态性使用、公共性使用和经济性使用形态都是存在的，而且这四类渔业资源使用形态的特征与逻辑序列与水资源的使用相同。不过，值得注意的是，在我国渔业法中，对渔业资源的经济性使用权的转让性受到限制，甚至是禁止的。这大概是渔业法立法的一个败笔。因为在理论上，政府赋予个体从事渔业资源经济性使用的权利无疑具有财产权性质，是财产就应可让与，尽管政府在授予此项权利时需要审查资格，而且进行渔业资源使用确实也需要有一定的资金和技术，但至少该权利在资金和技术条件具备者之间发生转移应不成问题，然而从对渔业法的严格解释来看，代表此种权利的养殖证、捕捞证却被禁止让与。即便从形式上理解，此处只是证件让与的限制，但一则这种理解是滑稽荒诞的，二则从渔业法的整体理解上此处禁止的实质应是渔业权的转让，而非其他。在英美法系国家，这种对渔业资源的经济性使用权经常表现为“个体可转让配额”制度[100]，它在不少国家都被视为一种准财产权。

3.矿产资源

在我国学界，主流观点认为矿业权的客体是特定区域内的地下部分和赋藏其中的矿产资源。其实，这种观点并不准确。理由也是因为这种理解混淆了目的客体和手段客体。矿业权的真正客体应是矿产资源。在矿产资源的使用问题上，也存在生存性使用、生态性使用、公共性使用和经济性使用四种形态和层次。首先，为满足人的基本生存而对矿产资源的合理使用并不鲜见。如为驱寒而少量采挖煤炭，为自家修建住房而适量采挖沙石，都是此类使用。此类使用不需要政府许可，每个人都可自由、公平地非排他使用，而且这种使用权具有身份性、不能进入交易市场。其次，作为自然生态环境的一个构成部分，矿产资源本身也具有生态价值，所以国家在赋予具有开采资格的主体采矿权的同时，也课以他们修复责任，其主要目的是尽可能保证生态环境健康。一座蕴藏丰富矿产的山脉、或一片土地，一旦进行资源开采后，可能导致原始景观价值减损或消失。而且由于矿产资源一般属于可耗竭、非再生性资源，为保护生态环境而使用此类资源的最好办法是不开采，或节约。再次，由于矿产资源经常与它的手段或辅助载体如特定区域或矿区土地融为一体，所以对矿产资源的开采使用必然意味着改变环境，影响人们诸如欣赏、娱乐、旅游等公共性使用价值。最后，经济性使用是矿产资源最典型、最重要的使用形态。这是因为矿产资源的经济性价值在近现代以来是最大、最直观的，人们将这些矿产资源采挖出来变成资源产品出售，或者将这些矿产资源转化成其他商品，从而获取了巨大的经济利益，甚至可以说，矿产资源是近代以来人类社会发展的动力源，矿产资源开采使用也称为社会发展的引擎。经济性使用矿产资源的权利具有财产性，本质上是可让与、可交易的，但我国现行立法对此问题却持一种谨慎、保守的立场，[101]甚至是含糊不清的。[102]

同理，本书认为在几乎所有自然资源的使用上都存在生存性使用、生态性使用、公共性使用和经济性使用这样几种形态和层次。不过，在一些自然资源上这种特征更为明显（如水资源、矿产资源等），而在一些自然资源上则较为模糊一些，比如海域资源近似一种自然性空间资源，但又易与水资源利用问题混同一体。另外，在这四类使用形态中，生存用、生态用和公共用具有身份性、专属性和非财产性，主体只得自由、平等、非排他使用而不可让与，因此更像是一种自由权。唯经济性使用具有财产权性质，可让与、可交易，此类国有自然资源使用权在我国一般又被称为国有自然资源特许使用权，对它可以物权化。由此也就塑造了针对四种使用（权）形态的两类不同的实现与保障模式。对此，如图1—1所示[103]：